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Incarto n.

52.2018.242

Lugano

27 agosto 2018

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia

Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Paola

Passucci

statuendo

sul ricorso del 17 maggio 2018 della

RI

1

patrocinata

da:

contro

la

decisione dell'8 maggio 2018 del Municipio di CO 4, che in esito al concorso

indetto per aggiudicare le opere da idraulico per il risanamento ed il

potenziamento dell'acquedotto comunale nell'ambito dei lavori di

canalizzazione nella frazione di __________ ha escluso l'insorgente e

aggiudicato la commessa al Consorzio formato dalle ditte CO 1, CO 2 e CO 3;

ritenuto, in

fatto

che il 5 marzo 2018 il

Municipio di CO 4 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle

commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) ed impostato

secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da idraulico occorrenti

al risanamento ed al potenziamento dell'acquedotto comunale nell'ambito dei

lavori di canalizzazione nella frazione di __________ (FU n. __________ pagg. __________);

che il bando (lett. k) specificava che la commessa sarebbe stata attribuita al

miglior offerente, tenendo conto dei seguenti criteri e fattori di

ponderazione:

1. prezzo 50%

2. attendibilità del prezzo 20%

3. referenze 22%

4. apprendisti 5%

5. perfezionamento professionale 3%

che le disposizioni

particolari del capitolato d'appalto CPN 102 precisavano nel dettaglio tutti

gli atti e le informazioni che i concorrenti erano tenuti ad inoltrare

unitamente alla loro offerta; erano tra l'altro disposte le seguenti

prescrizioni (pagg. 12 e 17):

224.400

Criterio 3. REFERENZE DELLA DITTA - Assegnazione del

punteggio

Referenze della ditta nel campo specifico. Lavori

analoghi, svolti negli ultimi 10 anni. Per lavori analoghi si intende lavori

portati a termine dall'imprenditore con un importo di liquidazione del CPN

411 uguale o superiore a CHF 80'000 (IVA esclusa).

Le referenze della ditta, da consegnare con

l'offerta, devono contenere le seguenti informazioni:

a) Nome del progetto;

b) Committente;

c) Data di realizzazione;

d) Importo dei lavori - liquidazione finale con

vidimazione

della DL;

e) Descrizione delle prestazioni eseguite;

f) Persona di riferimento per reperire informazioni

(commit-

tente o direzione lavori).

Assegnazione della nota:

Con 3 referenze nota

6

Con 2 referenze nota

4

Con 1 referenza nota

2

Con 0 referenze nota

1

Formula per l'assegnazione dei

punti:

Punti = Nota x 100% x 22%

252

Allegati dell'imprenditore

252.100

Documenti da inoltrare con il capitolato d'appalto o con l'elenco

prezzi.

L'imprenditore deve consegnare allegato all'offerta i documenti fascicolati,

elencati alle pos. 252.110/120, secondo la seguente sequenza:

252.110

1° parte dei documenti da allegare con l'offerta:

1) Le dichiarazioni previste dall'art. 39 del RLCPubb-CIAP del

12.09.2006

2) L'eventuale atto di consorziamento in caso

d'istituzione di un

consorzio

3) La copia dei contratti degli apprendisti indicati alla pos.

224.500 e ss. del presente fascicolo o la/le tabelle comprovanti

le richieste effettuate per la formazione degli apprendisti e la/le

relative risposte dell'Ufficio per la formazione professionale.

4) La copia degli attestati di capacità o diplomi, e dei contratti

di lavoro, che comprovi il numero di dipendenti in perfeziona-

mento professionale indicati alla pos. 224.600 e ss..

In caso di mancanza di uno o più dei documenti sopra

menzionati, il committente li richiede assegnando un termine perentorio di

almeno 5 giorni per produrli.

La mancata presentazione dei documenti richiesti nei

nuovi termini fissati comporta l'esclusione dell'offerta dalla procedura di

aggiudicazione.

252.120

2° parte dei documenti da allegare con l'offerta:

5) Elenco delle referenze possedute dal

concorrente (vedi pos.

224.400) per lavori analoghi nel campo specifico, corredate

dalle relative informazioni e dei giustificativi:

nome del progetto, generalità del committente, data di realizza-

zione, importo dell'opera, descrizione delle prestazioni eseguite

e le persone di riferimento per informazioni.

In caso d'istituzione di un consorzio valgono le referenze della

ditta capofila.

La compilazione carente, o l'allestimento incompleto

di uno o più documenti sopra richiesti, sarà considerato come una mancata

consegna del documento stesso.

Di conseguenza l'offerta verrà estromessa dalla procedura di aggiudicazione.

che nel bando (lett.

m) e nella documentazione di gara (pos. 221.100 CPN 102) era segnalata

chiaramente la possibilità di ricorso contro gli stessi; nessuno li ha tuttavia

impugnati;

che nel termine

stabilito sono pervenute al committente sei offerte, tra cui quella della RI 1

(RI 1), per fr. 200'273.-, e quella del Consorzio formato dalle ditte CO 1, CO

2 e CO 3 (Consorzio __________), per fr. 201'272.-;

che, fondandosi sulla proposta di delibera 23 aprile 2018 allestita dallo

Studio d'ingegneria __________A, l'8 maggio 2018 il Municipio di CO 4 ha

risolto di escludere dalla gara due offerte, tra cui quella della RI 1, rea di "non

aver allegato alla lista delle referenze gli estratti delle liquidazioni finali

e senza le vidimazioni della DL come richiesto dalla pos. 224.400 CPN 102, e

che in base alla 252.120 CPN 102 tale mancanza viene considerata come la

mancata consegna del documento stesso"; esposta la graduatoria conseguita

dalle quattro concorrenti restanti in gioco, ha quindi deliberato la commessa al

Consorzio __________, primo classificato con 5.881 punti;

che contro la predetta

decisione la RI 1 insorge ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo

chiedendo, in via principale, l'annullamento dell'aggiudicazione e

l'attribuzione a proprio favore della commessa, ed in via subordinata, il rinvio

degli atti al committente affinché richieda i documenti mancanti e le attribuisca

Fatti

i lavori; preliminarmente postula la concessione dell'effetto sospensivo al

gravame;

che la ricorrente contesta l'esistenza dei motivi per l'esclusione della sua

offerta, rilevando che "il Comune ha interpretato, congiuntamente, le due

clausole delle posizioni 224.400 CPN 102 e 252.120, in modo sbagliato,

giungendo ad una conclusione errata e insostenibile";

che, in effetti, "le informazioni richieste alla pos. 224.400 non avevano

quale sanzione l'esclusione dell'offerta", prevista invece "solo

[per] i giustificavi indicati nella pos. 252.120 (elenco esaustivo) mancanti o

incompleti"; ritenuto che "nel testo della pos. 252.120 non vi è

alcun riferimento alle liquidazioni da allegare e tanto meno alla vidimazione

della DL, come ha concluso inspiegabilmente il Comune", la loro mancanza

non poteva conferire all'ente banditore il diritto di escludere la sua offerta

dalla gara;

che la stazione

appaltante si oppone all'accoglimento dell'impugnativa, annotando che "le

pos. 224.400 e 252.120 non possono dare adito ad interpretazioni erronee"

e sostenendo che "la formulazione della pos. 224.400 è chiara e lampante,

così come il rimando a questa posizione fatto nella pos. 252.120 è chiaro e

comprensibile"; questo importante dettaglio, precisa il Municipio, è

peraltro stato sottolineato dal progettista in occasione del sopralluogo

obbligatorio, al quale l'insorgente era presente;

che il consorzio deliberatario e l'Ufficio di vigilanza sulle commesse

pubbliche non hanno presentato la risposta;

che nei successivi allegati le parti hanno difeso e affinato le rispettive

tesi, di cui si dirà, ove necessario, in appresso, e riproposto le medesime

domande;

considerato, in

diritto

che la competenza del

Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb;

che in quanto partecipante al concorso, la ricorrente è senz'altro legittimata

a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 65

cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm,

RL 165.100); la potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della com-messa

al Consorzio __________ (art. 37 lett. d LCPubb) potrà esserle invece

riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la

decisione di esclusione (STA 52.2010.11 del 15 marzo 2010);

che con questa

precisazione il ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è ricevibile in

ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza istruttoria

(art. 25 cpv. 1 LPAmm); il carteggio completo concernente il concorso prodotto

dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie

scritte bastano per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa;

che notoriamente,

soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire

l'aggiudicazione; una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al

principio di legalità, anche ai principi della parità di trattamento e di trasparenza,

che governano l'intero ordinamento delle commesse pubbliche; la conformità deve

essere data sia per quanto riguarda il concorrente, che deve adempiere i

criteri d'idoneità, sia per quanto concerne l'offerta stessa, che deve soddisfare

le prescrizioni di gara;

che giusta l'art. 26

cpv. 1 LCPubb, gli offerenti devono inoltrare la loro offerta per iscritto, in

modo completo e tempestivo; il capitolato d'offerta, sottolinea l'art. 40 cpv.

1 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del

concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP;

RL 730.110), deve essere compilato dal concorrente in ogni sua parte, con

esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle eventuali analisi ed ogni

altra indicazione complementare richiesta; offerte incomplete o che non

rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio essere escluse (STA

52.2015.239 del 4 agosto 2015 consid. 4.2, 52.2011.4 del 25 gennaio 2011

consid. 3.1); una diversa conclusione, che permettesse di aggiudicare la

commessa ad offerte non conformi alle prescrizioni di gara o che permettesse ai

concorrenti di modificare o completare le offerte dopo la loro apertura,

sarebbe contra-ria al principio della parità di trattamento tra concorrenti,

sancito dall'art. 1 lett. c LCPubb;

che le offerte devono

in altri termini essere formulate in modo tale da permettere al committente di

procedere direttamente all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo

concorrente a fornire completazioni, chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta

inoltrata (Jean-Baptiste Zufferey/

Corinne Maillard/ Nicolas

Michel, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pagg.

108-109);

che al

momento della loro apertura devono pertanto risultare complete, corrette,

nonché compilate in modo fedefacente, nel rispetto delle condizioni stabilite

dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara; questo, in

particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare tra

loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa;

la conformità dell'offerta per rapporto alle condizioni di gara

costituisce dunque un presupposto dell'aggiudicazione di qualsiasi commessa pubblica;

che resta in ogni caso

riservato il principio della proporzionalità, in particolare nell'ottica del

divieto di un formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (STF

2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1,2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid.

3.1; RtiD I-2014 n. 12 consid. 3.1; STA 52.2015.314 del 26 ottobre 2015 consid.

Considerandi

2.

, 52.2013.2 del 24 aprile 2013 consid. 2.2; Matteo

Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel

Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34);

che l'ordinamento delle commesse pubbliche attribuisce alle prescrizioni di

forma particolare rilevanza; quanto meno nella misura in cui servono a

garantire i principi cardine delle procedure di aggiudicazione, come quello

della parità di trattamento tra i concorrenti, le prescrizioni di forma devono

essere rispettate tanto da parte del committente, quanto da parte dei

concorrenti; l'esclusione dalla gara per

motivi formali presuppone in ogni caso l'esistenza di un vizio di una certa importanza

(cfr. STA 52.2011.589 del 6 febbraio 2012 consid. 2, 52.2011.153 dell'11

maggio 2011 consid. 2, 52.2010.149 del 7 giugno 2010 consid. 2 e riferimenti

ivi contenuti);

che,

come ricordato in narrativa, nella fattispecie la pos. 224.400 delle

disposizioni particolari CPN 102 chiedeva ai concorrenti di inoltrare

unitamente alla loro offerta le seguenti informazioni relative alle referenze

addotte: nome del progetto, committente, data di realizzazione, importo dei

lavori - liquidazione finale con vidimazione della DL, descrizione delle

prestazioni eseguite e persona di riferimento per reperire informazioni

(committente o direzione lavori); tali indicazioni, corredate dai relativi

giustificativi come emerge dalla pos. 252.120 CPN 102, avrebbero dovuto essere

contenute in un documento allegato a parte sub doc. 5, l'ente banditore non

avendo dal canto suo formulato la richiesta di referenze sotto forma di tabella

che i concorrenti avrebbero dovuto compilare;

che

nelle medesime disposizioni il committente avvertiva altresì, con tanto di

evidenziatura in grassetto, che "la compilazione carente, o l'allestimento

incompleto di uno o più documenti sopra richiesti" (alla pos. 252.120)

avrebbe comportato l'esclusione dell'offerta;

che

la ricorrente non ha osservato queste prescrizioni, formulate in modo chiaro e

semplice e che non hanno dato adito a richieste di spiegazioni o interpretazioni

da parte dei concorrenti; essa non ha infatti corredato le indicazioni degli

importi delle liquidazioni delle relative vidimazioni della direzione lavori, che

secondo le prescrizioni avrebbero invece dovuto essere presenti, pena l'esclusione

dell'offerta;

che invano

l'insorgente sostiene che "le liquidazioni con la vidimazione NON erano richiesti

nella clausola della pos. 252.120" e che "la loro mancanza non poteva

conferire al Comune il diritto di escludere l'offerta della ricorrente";

che l'ente banditore aveva infatti stabilito chiaramente che le referenze della

ditta, da consegnare con l'offerta, avrebbero dovuto contenere, fra le

altre informazioni, l'importo dei lavori/della liquidazione finale "con

vidimazione della DL" (pos. 224.400) e

chiesto ai concorrenti di corredare l'elenco delle referenze possedute dei

relativi giustificativi, tra cui anche quello riferito all'importo dell'opera

(pos. 252.120); l'importo dell'opera indicato alla pos. 252.120 non poteva che

essere quello vidimato dalla direzione lavori come (già) richiesto alla pos.

224.

, stante peraltro il chiaro rinvio a quest'ultima prescrizione ["vedi

pos. 224.400", pag. 17];

che a

fronte di queste mancanze, affatto secondarie, l'applicazione rigorosa della

sanzione dell'esclusione, esplicitamente comminata dal capitolato di appalto

non configura dunque un formalismo eccessivo e deve essere tutelata (cfr. RtiD

I-2009 n. 24; STA 52.2006.414 del 22 gennaio 2007 consid. 3.2); al contrario,

un'opposta conclusione, oltre che lesiva del principio di legalità, sarebbe

contraria ai principi di trasparenza e di parità di trattamento (art. 1 lett. a

e c LCPubb), che governano l'ordinamento delle commesse pubbliche;

che a

nulla giovano le azioni riparatrici (esibizione di quattro liquidazioni con

relative vidimazioni della DL; cfr. doc. G, H, I e J) eseguite posteriormente

all'inoltro degli atti;

che

le prescrizioni concorsuali devono essere infatti soddisfatte al momento della

scadenza del termine per l'insinuazione delle offerte; non basta che siano

adempiute il giorno dell'aggiudicazione o addirittura soltanto al momento dell'esecuzione

del contratto; approdando a conclusione opposta, si disattenderebbe palesemente

il principio della parità di trattamento ed il divieto di modificare le offerte

dopo la loro apertura (STA 52.2017.579 del 21 marzo 2018);

che confermata

l'esclusione dell'insorgente, il ricorso va dunque respinto nella misura in cui

è ricevibile;

che l'emanazione della

presente decisione rende superflua l'evasione della domanda cautelare volta a

concedere effetto sospensivo al gravame;

che la tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza

(art. 47 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1.

Nella misura

in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 3'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane interamente a

suo carico.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.

), nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera