Commessa pubblica. Divieto di subappalto

Incarto n.

Fatti

52.2018.253

Lugano

9 luglio 2018

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia

Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Matea Pessina

vicecancelliera:

Giorgia

Ponti

statuendo

sul ricorso del 18 maggio 2018 di

RI

1

RI

Considerandi

2.

rappresentate

da: RA 1

contro

la

decisione del 4 maggio 2018 del Municipio di __________ che in esito al

concorso per la fornitura e la posa dei serramenti esterni in alluminio con parapetti

occorrenti alla scuola elementare ha aggiudicato le opere alla CO 1;

ritenuto, in

fatto

che il __________ il Municipio

di __________ ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse

pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) ed impostato secondo la

procedura libera, per aggiudicare la fornitura e la posa di serramenti esterni in

alluminio con parapetti occorrenti alla scuola elementare comunale (FU __________

pag. __________ e segg.);

che il bando di concorso e le condizioni di gara escludevano in linea di

principio il subappalto; per singoli lavori specialistici era concessa tale

possibilità, a condizione che i subappaltatori rispettassero i requisiti di cui

all'art. 24 LCPubb (cfr. punto n. 6 bando di concorso e pos. 226.100

disposizioni particolari del capitolato d'offerta CPN 102 I/04);

che lo stesso documento precisava le specifiche di ogni singolo serramento desiderato

(cfr. punto n. 2 bando di concorso e descrittivo e modulo d'offerta n. 221, CPN

371.

Finestre I/07);

che nel termine stabilito sono pervenute al committente 10 offerte tra cui

quella della CO 1 per fr. 409'551.86 e quella della RI 2 per fr. 443'233.96;

che, scartata un'offerta, su proposta del suo consulente il Municipio ha aggiudicato la commessa alla CO 1, prima

classificata con 4.35 punti;

che contro

questa decisione la RI 2, giunta seconda con 4.34 punti, e l'Associazione RI 1

sono insorte con un unico atto ricorsuale dinnanzi al Tribunale cantonale

amministrativo, chiedendone l'annullamento e il rinvio degli atti al committente

per nuova decisione; in sunto, e per quanto qui interessa, le ricorrenti ritengono

che l'aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara poiché non

dispone di uno stabilimento produttivo proprio, per cui non avrebbe potuto

eseguire la commessa in proprio dovendo subappaltare a terzi la fabbricazione

dei serramenti;

che in risposta il committente ha dato atto della bontà delle censure delle

ricorrenti, rilevando che dagli accertamenti esperiti dopo l'attribuzione della

commessa è effettivamente risultato che l'aggiudicataria non dispone né di un'officina

né del personale necessario alla fabbricazione dei serramenti, ciò che implicherebbe

per l'appunto il subappalto di una parte preponderante delle opere oggetto

della commessa; esso ha quindi aderito al ricorso;

che dal canto suo la CO 1 ha ribadito di aver agito in buona fede, ritenendo

che la fabbricazione dei serramenti potesse essere demandata a terzi, mentre essa

stessa si sarebbe occupata solo del loro montaggio; si è quindi rimessa al giudizio

del Tribunale;

che l'Ufficio di vigilanza sulle commesse non ha invece presentato osservazioni;

che nei successivi allegati scritti le parti hanno confermato le precedenti

allegazioni e domande di cui si dirà, all'occorrenza, in seguito.

Considerato, in

diritto

che la competenza del

Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb; in quanto

partecipante al concorso oggetto del contendere, la RI 2 è senz'altro

legittimata a contestare l'aggiudicazione della commessa ad un'altra concorrente

(art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa

del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100); visto che le ricorrenti hanno

presentato un unico atto ricorsuale, non merita approfondimento il quesito di

sapere se anche alla Associazione RI 1 può essere riconosciuta la potestà

ricorsuale;

che il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle tavole

processuali;

che notoriamente,

soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione

per l'aggiudicazione;

che la conformità dell'offerta per rapporto alle condizioni

di gara costituisce dunque un presupposto dell'aggiudicazione di qualsiasi commessa

pubblica (RDAT II-2002 n. 47);

che il divieto di subappalto sancito dall'art. 24 LCPubb è essenzialmente volto

ad impedire che l'aggiudicatario, che viene valutato quantomeno dal profilo

della sua idoneità generale a partecipare alla gara, deleghi in tutto o in

parte l'esecuzione effettiva della commessa a terzi, da lui scelti in modo

autonomo, indipendentemente dal committente;

che il divieto di subappalto si giustifica specialmente nell'ambito delle

commesse edili e per prestazioni di servizio, nelle quali l'idoneità tecnica,

le capacità e le attitudini dell'aggiudicatario assumono particolare rilevanza;

che tale divieto non è tuttavia assoluto: l'art. 36 del regolamento di applicazione

della legge sulle commesse pubbliche e

del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP;

RL 730.110) stabilisce infatti che gli atti di gara possono prevedere la

possibilità di subappalto; in tale evenienza gli offerenti possono affidare a

terzi solo lavori speciali, d'importanza secondaria, mentre la prestazione

principale e caratteristica della commessa deve di principio essere eseguita in

proprio dall'offerente (art. 37 cpv. 1 RLCPubb/CIAP; RtiD I-2016 n. 13; STA

52.2016.442

del 22 dicembre 2016, consid. 3.1);

che in casu, conformemente a queste norme, le disposizioni del capitolato d'appalto,

rimaste incontestate e quindi vincolanti sia

per il committente che per i concorrenti (cfr. art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP) vietavano

di principio il subappalto, ammettendolo unicamente per i lavori

specialistici, per i quali i concorrenti erano tenuti ad indicare il tipo di

lavoro delegato e il nome della ditta esecutrice (vedi pos. 226.100 CPN 102 I/04);

che in concreto la commessa posta a concorso ha per oggetto la realizzazione e

la posa di serramenti esterni con parapetti (finestre di alluminio, porte

esterne, parapetti in vetro ecc.), occorrenti alla scuola elementare comunale, dalla

fabbricazione alla messa in opera degli elementi da fornire;

che tutte le parti sono concordi sul fatto che l'aggiudicataria, che ha

indicato nella sua offerta unicamente il subappalto delle opere vetrarie, non è

in grado di produrre in proprio nemmeno i serramenti su misura richiesti; per

adempiere al mandato sarebbe costretta a rifornirsi presso terzi, disattendendo con ogni evidenza il divieto

di subappalto della prestazione principale e caratteristica chiaramente sancito

dai documenti di gara;

che pertanto la deliberataria non poteva che essere estromessa dalla gara;

che sulla

scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque accolto, senza

doversi chinare sulle ulteriori argomentazioni sollevate nel ricorso; non

avendo la ricorrente RI 2, seconda classificata e unica concorrente rimasta in

gara, richiesto l'assegnazione diretta del mandato in suo favore, gli atti sono

rinviati al committente per nuova decisione;

che l'emanazione della presente decisione rende superflua l'evasione

della domanda cautelare volta a concedere effetto sospensivo al gravame;

che la tassa di giustizia (art.

47.

cpv. 1 LPAmm) è posta a carico del committente che, malgrado abbia aderito

al ricorso, ha provocato con la sua decisione il presente contenzioso; ad esso

non sono assegnate ripetibili, avendovi rinunciato (art. 49 cpv.1 LPAmm); nemmeno

la ricorrente RI 2, rappresentata dalla Associazione RI 1, ha diritto ad un'indennità

di patrocinio, richiesta tra l'altro solo con l'allegato (inutile) di replica, vista

la memoria ricorsuale congiunta delle ricorrenti; neanche alla CO 1, che si è

rimessa al giudizio del Tribunale, sono assegnate ripetibili.

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1.

Il ricorso è accolto.

Di conseguenza:

1.1

la decisione del 4 maggio 2018 con cui il Municipio di __________ ha deliberato

alla CO 1 la fornitura e posa dei serramenti esterni in alluminio con parapetti

occorrenti alla scuola elementare è annullata;

1.2

gli atti sono rinviati al Municipio di __________ per nuova decisione,

previa estromissione della CO 1 dalla gara.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico del Comune di __________. Alle

ricorrenti è restituito l'importo di fr. 3'500.- richiesto quale anticipo delle

spese giudiziarie. Non si assegnano ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale

a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg.

legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti e

alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La

vicecancelliera