52.2018.281

Cerca - Sentenze e decisioni - Repubblica e Cantone Ticino

3 settembre 2018Italiano17 min

Source ti.ch

Fatti

I documenti attestanti il rispetto delle disposizioni in materia di protezione

dei lavoratori e dei Contratti Collettivi di lavoro vigenti nel Cantone per la

categoria alla quale si riferisce la commessa (dichiarazione della Commissione

paritetica).

Per le categorie assoggettate, dichiarazione d'affiliazione all'Albo Artigiani

Edili (LIA).

dichiarazioni sono valide unicamente se attestano l'avvenuto pagamento trimestrale

degli oneri sociali, imposte alla fonte, imposte cantonali e comunali cresciute

in giudicato.

· Per i concorsi da inoltrare dal 01 gennaio al 31

marzo il pagamento dei contributi fino al 30 settembre dell'anno precedente.

· Per i concorsi da inoltrare dal 01 aprile al 30

giugno il pagamento dei contributi fino al 31 dicembre dell'anno precedente.

· Per i

concorsi da inoltrare dal 01 luglio al 30 settembre il pagamento dei contributi

fino al 31 marzo.

· Per i concorsi da inoltrare dal 01 ottobre al 31

dicembre il pagamento dei contributi fino al 30 giugno.

La data di emissione delle dichiarazioni comprovanti l'avvenuto pagamento delle

imposte cantonali e comunali, non deve essere antecedente a 3 mesi rispetto

alla data di scadenza del concorso.

Le dilazioni di pagamento non sono ammesse e comportano

l'esclusione dell'offerta.

Tutte le dichiarazioni, attestazioni o certificazioni

richieste, nel rispetto di quanto sopra, e aggiornate, dovranno essere

presentate redatte dai competenti servizi

alle quali le stesse si riferiscono. La documentazione potrà essere presentata

anche in fotocopia.

In caso di mancanza di uno o più

di questi documenti, il COM assegna un termine perentorio di 5 giorni per

produrli. La mancata presentazione nei termini previsti comporta l'esclusione dell'offerta dalla procedura di

aggiudicazione.

Nel bando (numero 13)

e nella documentazione di gara (pos. 221.300) era segnalata chiaramente la

possibilità di ricorso contro gli stessi. Nessuno li ha tuttavia impugnati.

B. a. Nel termine utile

sono giunte al committente nove offerte, per importi complessivi compresi tra

fr. 100'729.65 e fr. 197'472.25.

b. Dopo l'apertura delle offerte, la Divisione Logistica e territorio della

Città di __________ ha comunicato a quattro concorrenti che la documentazione

richiesta in sede d'offerta che era da allegare alla sua consegna, è risultata

lacunosa. Per quanto qui interessa, ha impartito alla RI 1 di __________ (RI

1) un termine scadente il 30 aprile 2018 per la produzione della documentazione

mancante (Imposte alla fonte, Imposte comunali, Imposte cantonali), con

l'avvertenza che, trascorso infruttuoso tale termine, l'offerta sarebbe stata

esclusa dalla gara d'appalto. Dei ragguagli che ne sono derivati si dirà più

oltre (cfr. infra, consid. 3.3.2).

c. Fondandosi sulla proposta di delibera allestita dalla Divisione logistica e

territorio, nella seduta del 22 maggio 2018 il Municipio di CO 2 ha risolto di scartare

sette offerte, tra cui quella della RI 1, rea di non aver fornito, entro il

termine perentorio di 5 giorni assegnatole, il documento attestante il

pagamento delle imposte comunali. Esposta la graduatoria conseguita dalle due

concorrenti restanti in gioco, ha quindi aggiudicato la commessa alla CO 1 di __________ (CO 1), prima

classificata con 5.61 punti.

C. Contro questa

decisione la RI 1 è insorta dinnanzi al Tribunale cantonale amministrativo,

chiedendone l'annullamento previa concessione dell'effetto sospensivo al

gravame.

La ricorrente ha contestato l'esclusione

dalla gara sostenendo che la documentazione prodotta entro il termine

assegnato è completa e valida per adempiere a tutti i requisiti posti dalla

legge per ottenere l'aggiudicazione dell'appalto pubblico. Se

è vero, come ha affermato la RI 1, che l'art. 39a del regolamento di

applicazione della legge sulle commesse pubbliche [e del concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP, RL

730.110] ammette la produzione di autocertificazioni in sostituzione dei documenti

richiesti dall'art. 39, ossia quelli comprovanti il pagamento degli oneri

sociali e le imposte, solo nei casi in cui il valore dell'appalto non superi i

CHF 10'000.-, oppure nel caso in cui il committente lo richieda, è pur vero

che con l'autocertificazione la ricorrente ha reso noto al committente che,

la società essendo da poco iscritta a registro di Commercio, non era ancora

stata notificata alcuna tassazione, ragion per cui non v'erano ancora imposte

comunali, cantonali o federali scadute a

carico della stessa. Atteso che nessuna

notifica di tassazione era ancora stata emessa (cfr. osservazione che figura in calce alla dichiarazione

del 20 aprile 2018 dell'Ufficio esazioni e condoni), non solo non potevano

esservi imposte cantonali e federali

scadute, ma non potevano neppure sussistere imposte comunali non ancora pagate.

Di conseguenza, ha concluso la RI 1, era del tutto inutile che la

ditta ricorrente producesse anche un attestato da parte del Comune, che avrebbe

semplicemente ribadito quanto già precisato dall'Ufficio esazione e condoni,

nonché quanto già in buona fede attestato dalla società medesima con

l'autocertificazione, ossia che non sussistono imposte scadute non pagate.

D. a. La stazione

appaltante si è opposta all'accoglimento dell'impugnativa, ribadendo che la

documentazione prodotta dall'insorgente nel termine perentorio assegnatole era

incompleta poiché faceva difetto la dichiarazione comprovante l'avvenuto

pagamento delle imposte comunali. L'autocertificazione allestita ed inviata

il 27 aprile 2018 dalla RI 1, ha soggiunto

l'ente banditore, non può essere ammessa per il concorso in oggetto poiché

le condizioni non sono adempiute (v. art. 39a cpv. 2 RLCPubb/

CIAP). L'insorgente avrebbe dovuto richiedere l'attestazione comprovante l'avvenuto pagamento delle imposte

comunali, ovvero, in concreto, il fatto che nessuna tassazione fosse ancora

stata emessa a suo carico, presso la competente autorità, come stabilito dalle

stesse prescrizioni concorsuali (vedi capitolato, pag. 27) e come peraltro

fatto (per ben due volte) per la dichiarazione relativa alle imposte cantonali.

b. La deliberataria e l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche non hanno

presentato la risposta.

E. Nei successivi

allegati le parti si sono riconfermate nelle loro posizioni, puntualizzandole

con argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario - nei considerandi

seguenti.

Considerato, in

diritto

1. La competenza

del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.

In quanto partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è senz'altro legittimata

a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 65

cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm,

RL 165.100).

La potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1

(art. 37 lett. d LCPubb) potrà esserle invece riconosciuta

solo in caso di accoglimento delle censure rivolte contro la propria esclusione (STA 52.2010.11 del

15 marzo 2010). Con questa precisazione il gravame, tempestivo (art. 36

cpv. 1 LCPubb), è ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli

atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).

Considerandi

2.

2.1. Notoriamente, soltanto

offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire l'aggiudicazione.

Una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al principio di legalità,

anche ai principi della parità di trattamento e di trasparenza, che governano l'intero

ordinamento delle commesse pubbliche. La conformità deve essere data sia per

quanto riguarda il concorrente, che deve

adempiere i criteri d'idoneità, sia per quanto concerne l'offerta

stessa, che deve soddisfare le prescrizioni di gara.

2.2

Gli art. 26 cpv. 1 LCPubb e 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP prevedono che l'offerta,

allestita in forma chiara ed univoca, deve essere compilata dal concorrente in

ogni sua parte, con esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle eventuali

analisi ed ogni altra indicazione complementare richiesta. Le offerte devono in

altri termini essere formulate in modo tale da

permettere al committente di procedere direttamente all'aggiudicazione, senza dover

sollecitare il singolo concorrente a fornire completazioni, chiarimenti o

precisazioni in merito all'offerta inoltrata (Jean-Baptiste

Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas

Michel, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pagg.

108-109). Al momento della loro apertura devono pertanto risultare

complete, corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni stabilite

dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara. Questo, in particolare,

per permettere al committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie

proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente

più vantaggiosa. La conformità dell'offerta per rapporto alle condizioni di

gara costituisce dunque un presupposto dell'aggiudicazione di qualsiasi

commessa pubblica. Resta in ogni caso riservato

il principio della proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di

un formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (cfr. STF

2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1,2C_458/2008 del 15 dicembre 2008

consid. 3.1; RtiD I-2014 n. 12 consid. 3.1; STA 52.2013.2 del 24 aprile 2013

consid. 2.2; Matteo Cassina,

Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino,

vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).

3.

3.1.

Giusta l'art. 5 lett. c LCPubb il committente può aggiudicare la commessa

oggetto del concorso unicamente a offerenti che garantiscono l'adempimento

degli obblighi verso le istituzioni sociali, l'adempimento del pagamento delle

imposte e del riversamento delle imposte alla fonte ed il rispetto delle

disposizioni in materia di protezione dei lavoratori e dei contratti collettivi

di lavoro vigenti nei cantoni per categoria di arti e mestieri. La norma sancisce un criterio d'idoneità di carattere

generale, volto a garantire le conquiste

sociali e la pace del lavoro, prevenendo il cosiddetto dumping sociale (cfr. messaggio n. 4806 del 28

ottobre 1998 del Consiglio di Stato concernente l'adozione della LCPubb, commento

ad art. 5). Accanto a questo scopo di politica sociale, la norma tende inoltre ad assicurare

la parità di trattamento tra i concorrenti, impedendo loro di trarre indebiti

vantaggi dalle inadempienze degli obblighi in questione (cfr. STA 52.2011.2 del 27 gennaio 2011; Peter

Galli/André Moser/Elisabeth Lang/

Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, III ed., Zurigo 2013, n. 514 segg.). I concorrenti che

non rispettano i principi sanciti

dalla disposizione di cui trattasi vanno esclusi dall'aggiudicazione (vedi art. 25 lett. c LCPubb,

precisato ulteriormente dall'art. 38 cpv. 1 lett. a, c e d RLCPubb/CIAP).

3.2

Riallacciandosi all'art. 5

lett. c LCPubb, l'art. 39 cpv. 1 e 2 RLCPubb/CIAP prescrive di allegare

all'offerta le dichiarazioni comprovanti l'avvenuto pagamento di:

- AVS/AI/IPG;

- Assicurazione perdita di guadagno in

caso di malattia;

- SUVA o istituto analogo;

- Cassa pensione (LPP);

- Pensionamento anticipato (PEAN), per

le categorie assoggettate;

- Contributi professionali;

- Imposte alla fonte;

- Imposte cantonali e comunali

cresciute in giudicato.

unitamente ad una

- dichiarazione della

Commissione paritetica competente che attesti il rispetto

dei contratti collettivi di lavoro vigenti nel Cantone per le categorie di

arti e

mestieri alle quali si riferisce la commessa.

Con queste

disposizioni, riprese nella fattispecie dalla pos. 252.110 lett. a e b delle

disposizioni particolari CPN 102 del capitolato d'appalto, si è in sostanza inteso permettere al committente di verificare immediatamente se il

concorrente rispetta il criterio d'idoneità generale sancito dall'art. 5 lett.

c LCPubb. Quanto al limite temporale

delle attestazioni richieste, il cpv. 3 della medesima norma stabilisce che le dichiarazioni devono comprovare

l'adempimento dei requisiti al giorno del loro rilascio o al giorno

determinante per l'emittente e non possono essere state rilasciate più di 12

mesi prima dell'inoltro dell'offerta o un periodo inferiore esatto dal

committente nel bando o nella richiesta di offerta.

L'art. 39a cpv. 2 RLCPubb/CIAP prevede inoltre che in sostituzione della

produzione dei documenti richiesti dall'art. 39 è ammessa l'autocertificazione,

quale documento di portata giuridica accresciuta ai sensi dell'art. 110 cpv. 4

del Codice penale, se il valore della commessa è inferiore a fr. 10'000.- o

anche per valori superiori o inferiori se il committente, con approvazione preventiva

dell'autorità di vigilanza delegata, lo richiede.

3.3

Per

principio, le offerte inoltrate senza le dichiarazioni richieste dall'art. 39

cpv. 1 e 2 RLCPubb/CIAP o munite di documenti privi di validità non sono da

considerare incomplete. Queste dichiarazioni, attestanti fatti oggettivi, non

riguardano in effetti l'offerta in quanto tale, ma l'idoneità generale del concorrente,

che non ha alcun potere di disposizione sul loro contenuto. Nella loro produzione

dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte non sono

pertanto ravvisabili gli estremi di una modifica dell'offerta, atto -

quest'ultimo - notoriamente inammissibile. Non per nulla, l'art. 39 cpv. 3 RLCPubb/CIAP,

nella versione in vigore sino al 25 agosto 2016 istituiva infatti l'obbligo per

il committente di richiedere immediatamente, assegnando un termine di almeno 5

giorni per produrle, le dichiarazioni eventualmente mancanti, pena l'esclusione

dell'offerta in caso di omessa esibizione dei documenti richiesti entro il

termine impartito. La possibilità di sanatoria di cui all'art. 39 cpv. 3

RLCPubb/CIAP andava concessa non solo in caso di offerte sprovviste delle

certificazioni richieste, ma anche in presenza di offerte munite

di documenti privi di validità siccome incompleti o non aggiornati

(STA 52.2016.570 del 24 febbraio 2017

consid. 2.3). La facoltà per il committente di chiedere la produzione dei

documenti esatti dall'art. 39 fissando un

termine perentorio è stata prevista anche al nuovo art. 39a cpv. 4 lett. b

RLCPubb/CIAP, attualmente in vigore, con la precisazione che l'omissione e/o il

ritardo nell'esecuzione determinano la nullità dell'offerta e la segnalazione

all'autorità di vigilanza delegata, senza necessità di comminatoria di tali

conseguenze.

3.3.1

Il capitolato d'appalto (pos. 252.110 lett. a e b CPN

102) chiedeva in buona sostanza ai concorrenti di allegare le usuali

dichiarazioni previste dall'art. 39 cpv. 1 e 2 RLCPubb/CIAP. Allineandosi

all'art. 39a cpv. 4 lett. b RLCPubb/CIAP, le prescrizioni di gara precisavano

che in caso di mancanza di uno o più di questi documenti, il COM assegna un

termine perentorio di 5 giorni per produrli e che la mancata

presentazione nei termini previsti comporta l'esclusione dell'offerta dalla

procedura di aggiudicazione (pos. 252.110 in fine).

3.3.2

Nel caso di

specie, la RI 1 ha omesso di allegare alla propria offerta la documentazione

attestante il pagamento delle imposte alla fonte, nonché delle imposte cantonali

e comunali cresciute in giudicato. In applicazione dell'art. 39a cpv. 4 lett. b

RLCPubb/CIAP e della pos. 252.110 CPN 102, il 23 aprile 2018 il consulente

della committenza le ha pertanto ingiunto di presentare entro il 30 aprile 2018

gli atti mancanti, con l'avvertenza che trascorso infruttuoso tale

termine, l'offerta sarebbe stata esclusa dalla gara d'appalto.

L'insorgente ha dato seguito alla richiesta il 27 aprile 2018 anticipando via

fax i seguenti documenti:

- dichiarazione

19.

aprile 2018 dell'Ufficio delle imposte alla fonte e del bollo, comprovante

l'avvenuto pagamento delle imposte alla fonte;

- dichiarazioni

20.

e 26 aprile 2018 dell'Ufficio esazione e condoni attestanti l'assenza di

debiti a titolo d'imposta cantonale e d'imposta federale diretta;

- autocertificazione

sottoscritta il 26 aprile 2018 da __________, membro del Consiglio di

amministrazione della RI 1, attestante che la scrivente società che è stata

iscritta a registro di commercio il 11.12.2015 e che ha chiuso il primo

esercizio sociale il 31.12.2016 (…) ha presentato la dichiarazione

d'imposta per il primo esercizio sociale nell'ottobre scorso, ma non ha ancora

ricevuto dall'Ufficio tassazione persone giuridiche di __________ la relativa

liquidazione definitiva delle imposte in oggetto. Attesto pertanto che per la

scrivente società non esistono ad oggi imposte cantonali e/o comunali cresciute

in giudicato.

Come sottolinea a

giusto titolo il committente, quest'ultimo documento costituisce una mera autodichiarazione,

chiaramente insuscettibile di sostituire l'attestazione ufficiale dell'Ufficio __________

della Città di __________ richiesta dagli atti di gara onde verificare

l'idoneità a concorrere degli offerenti (Tutte le dichiarazioni,

attestazioni o certificazioni richieste, nel rispetto di quanto sopra, e

aggiornate, dovranno essere presentate redatte dai competenti servizi alle

quali le stesse si riferiscono; cfr. pos. 252.110).

La stessa non poteva ad ogni buon conto supplire la produzione dei documenti

richiesti dall'art. 39, le condizioni dell'art. 39a cpv. 2 RLCPubb/CIAP non

essendo in concreto adempiute. A fronte di questa mancanza, affatto secondaria,

di cui la ricorrente non può che assumersi le conseguenze (a lei note;

cfr. lettera richiesta documentazione mancante del 23 aprile 2018 allegata alla

risposta del committente sub doc. 6) avendo omesso

di produrre tutta la documentazione richiestale

entro il termine impartitole, l'applicazione rigorosa della sanzione dell'esclusione,

esplicitamente comminata dal capitolato d'appalto (pos. 252.110), non

configura dunque un formalismo eccessivo e deve essere tutelata (cfr. RtiD

I-2009 n. 24; STA 52.2006.414 del 22 gennaio 2007 consid. 3.2). Al contrario,

un'opposta conclusione, oltre che lesiva del principio di legalità, sarebbe

contraria ai principi di trasparenza e di parità di trattamento (art. 1 lett. a

e c LCPubb), che governano l'ordinamento delle commesse pubbliche.

Inutilmente la ricorrente si avventura nell'affermare che anche ammettendo

che il Comune di CO 2 dovesse assolutamente ricevere una dichiarazione

rilasciata dal competente Ufficio comunale, in cui veniva accertato che non

sussistono imposte comunali scadute non pagate, nulla gli avrebbe impedito, al

fine di risparmiare CHF 30'000.-, che segnalasse la lacuna alla ricorrente e

richiedesse nuovamente l'invio del documento di cui riteneva indispensabile la produzione, facoltà concessagli

dall'art. 39a cpv. 4 RLCPubb/CIAP.

Non ve ne era assolutamente bisogno atteso che, come sopra ricordato, il

23.

aprile 2018 il consulente della committenza l'aveva già invitata a fornire,

nel termine perentorio scadente il 30 aprile 2018 pena l'esclusione dalla gara

d'appalto, i documenti mancanti. Nulla le impediva,

pertanto, di richiedere presso il competente Ufficio comunale la documentazione

attestante che in concreto non vi erano imposte comunali scadute non pagate (nessuna

notifica di tassazione essendo ancora stata emessa nei suoi confronti),

come peraltro fatto domandando all'Ufficio esazione e condoni, per ben due

volte, le dichiarazioni relative al pagamento delle imposte cantonali (cfr.

attestazioni del 20 e 26 aprile 2018).

4.

Sulla scorta di quanto precede, il

ricorso va dunque respinto nella misura in cui è ricevibile.

5.

L'emanazione del presente giudizio

rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo

all'impugnativa.

6.

La tassa di giustizia è posta a

carico della ricorrente, secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1.

Nella misura

in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 2'500.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane interamente a

suo carico.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.

), nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

presidente La vicecancelliera