Commessa pubblica. Tempestività del ricorso rivolto contro un'aggiudicazione diretta, non pubblicata. Nullità della decisione con cui è stata deliberata la commessa mediante incarco diretto. Conseguen

Incarto n.

52.2018.305

Lugano

14 novembre 2018

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia

Verzasconi, presidente,

Matteo

Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Giorgia

Ponti

statuendo

sul ricorso del 21 giugno 2018 della

RI

1

patrocinata

da: PA 1

contro

la

decisione del 2 maggio 2018 (n. 2038) del Consiglio di Stato che ha

aggiudicato per incarico diretto alla ditta CO 1 la fornitura di due natanti

occorrenti ai corpi pompieri di __________ e __________;

ritenuto, in

fatto

A. Con decisione

del 5 aprile 2017 il Consiglio di Stato ha annullato il concorso a invito indetto

il 5 dicembre 2016 per aggiudicare la fornitura di due natanti occorrenti ai

corpi pompieri di _________ e __________. La procedura, impostata secondo le

regole del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre

1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500), è stata annullata previa esclusione di

tutte e tre le offerte pervenute: in un caso per motivi formali, mentre nel

caso delle offerte presentate dalle ditte RI 1 e CO 1, entrambe di oltre fr.

1'400'000.-, per superamento del limite di credito fissato in fr. 990'000.-.

Tale risoluzione è passata in giudicato incontestata.

B. Con messaggio

del 9 gennaio 2018 il Governo ha richiesto al Parlamento lo stanziamento di un

credito di fr. 1'300'000.- per l'acquisto di due natanti in sostituzione di

quelli in dotazione ai corpi pompieri di __________ e __________. Esso ha

dapprima illustrato lo stato di usura delle imbarcazioni che ne renderebbe

urgente la sostituzione in quanto le medesime non garantirebbero la completa

sicurezza dei pompieri né l'esito positivo degli interventi. Il Governo ha

soggiunto che la valutazione delle condizioni dei mezzi è iniziata nel 2014 da

parte di un gruppo di lavoro che ha escluso la possibilità di ristrutturarli.

Inoltre, durante la primavera del 2016, il natante in dotazione al Centro di

soccorso di __________ ha subito un incidente che lo ha reso fuori uso. Temporaneamente

il servizio è quindi garantito grazie a un'imbarcazione messa a disposizione in

caso di necessità dall'esercito. Il Consiglio di Stato ha pertanto manifestato

l'intenzione di procedere mediante incarico diretto, visto il fallimento della

precedente procedura di concorso, e reso noto di avere richiesto un'offerta a

una ditta specializzata. Il Gran Consiglio ha stanziato il postulato credito il

9 aprile 2018 (cfr. FU 30/2018 pag. 3182).

C. Con decisione

del 2 maggio 2018 il Consiglio di Stato ha aggiudicato alla CO 1 la fornitura

di due natanti per i corpi pompieri di __________ e ________, per un importo

totale di fr. 1'200'000.-.

D. a. La ditta RI 1,

per il tramite del proprio legale, si è rivolta al Consiglio di Stato con

scritto del 30 maggio 2018. Essa ha affermato di aver casualmente appreso, il

13 o il 14 maggio precedente, che a un'altra ditta sarebbe stata prospettata la

delibera tramite incarico diretto della fornitura oggetto del concorso, annullato

dal committente, al quale entrambe avevano partecipato. La ditta ha quindi

chiesto all'Esecutivo cantonale di interrompere qualsiasi negoziazione

contrattuale, di indicare il nominativo del / dei concorrenti contattati, di

precisare l'oggetto della fornitura e di indire un pubblico concorso secondo la

procedura libera, modalità imposta dai valori in discussione. Nell'eventualità

che la commessa fosse già stata assegnata direttamente, la RI 1 ha chiesto che

le venisse notificata, entro l'11 giugno 2018, la relativa decisione con

l'indicazione dei mezzi e dei termini di ricorso.

b. Non avendo ottenuto riscontro entro il termine indicato, il 21 giugno 2018

la RI 1 ha inoltrato ricorso dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo

contro la decisione di aggiudicazione di cui sospettava l'esistenza,

chiedendone l'annullamento. Ha inoltre postulato l'accertamento della nullità

del contratto e/o contratti stipulati con eventuali terzi concernenti la

fornitura contestata, subordinatamente di ordinare alla stazione appaltante di

rescindere immediatamente tali contratti. In ogni caso ha postulato la

ripetizione del concorso secondo una procedura pubblica e libera. Nell'eventualità

in cui una decisione di aggiudicazione non fosse invece stata emanata, la

ricorrente ha chiesto di trattare il gravame come ricorso per ritardata e

denegata giustizia avverso l'inazione del Consiglio di Stato nell'evasione

dell'istanza del 30 maggio 2018. Il tutto previa adozione di misure cautelari

tendenti a ordinare al committente di rescindere i contratti eventualmente stipulati

e in via subordinata di sospendere qualsiasi misura di adempimento di quelli in

essere, rispettivamente ogni trattativa in relazione alla fornitura in oggetto.

A mente della ricorrente la fornitura non potrebbe che essere assegnata in

seguito a una procedura di pubblico concorso. Esclusa sarebbe, in particolare,

la possibilità di procedere mediante incarico diretto prevista all'art. 13 cpv.

1 lett. a del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche

e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006

(RLCPubb/CIAP; RL 730.110) nel caso in cui in una gara precedente non è stata

presentata alcuna offerta valida, oppure nessun offerente soddisfa i criteri

d'idoneità. La condizione che aveva condotto all'esclusione dell'insorgente e

della CO 1, ossia il limite di credito massimo fissato dal committente in fr.

990'000.-, è stata infatti successivamente modificata, aumentando il tetto di

spesa sino a fr. 1'300'000.-. Data questa violazione della legislazione sulle

commesse pubbliche, il contratto eventualmente intervenuto tra le parti

dovrebbe essere dichiarato nullo.

c. Con scritto 25 giugno 2018 la ricorrente ha informato il Tribunale di aver

appena ricevuto l'attesa presa di posizione del Consiglio di Stato, datata 20

giugno 2018, con cui lo stesso ha confermato l'attribuzione della commessa

tramite incarico diretto alla CO 1.

E. a. Al gravame si

è opposto il Dipartimento del territorio, Divisione dell'ambiente, per il

tramite della Sezione della protezione dell'aria, dell'acqua e del suolo

(SPAAS). Esso ha innanzitutto eccepito la tardività del ricorso sostenendo che

la ricorrente avrebbe appreso dell'esistenza dell'aggiudicazione ben prima del

13 maggio 2018. In ogni caso, ha soggiunto, essa avrebbe tardato ad agire

presentando ricorso quasi quaranta giorni dopo l'asserita presa di conoscenza

della decisione impugnata. Nel merito, il Dipartimento ha sostenuto che essendo

già stato stipulato il contratto relativo alla fornitura dei due natanti con la

CO 1, l'insorgente potrebbe tuttalpiù pretendere l'accertamento dell'illiceità

della delibera, ma non il suo annullamento.

b. Invitata ad esprimersi sul ricorso, l'aggiudicataria non ha formulato

particolari osservazioni. Essa ha tuttavia chiesto che i documenti tecnici

annessi alla propria offerta non fossero resi noti a terzi.

F. a. Con decisione

del 13 luglio 2018 il giudice delegato del Tribunale cantonale amministrativo

ha ordinato alle parti in via cautelare di astenersi dall'esecuzione

dell'incarico diretto.

b. Il 30 luglio 2018 il medesimo giudice ha parzialmente accolto l'istanza di

accesso agli atti presentata dalla ricorrente, accordandole la facoltà di

visionare tutti i documenti ad eccezione di alcune sezioni dell'offerta, dal

contenuto confidenziale.

G. Con la replica,

l'insorgente ha innanzitutto eccepito l'incompetenza della SPAAS ad allestire

la risposta di causa, di cui ha pertanto chiesto l'estromissione dall'incarto.

Essa ha poi difeso con fermezza la tempestività del gravame, contestando le

tesi della stazione appaltante sia in relazione alla data in cui sarebbe venuta

a conoscenza dell'attribuzione della commessa, sia in merito alla diligenza e alla

sollecitudine con cui avrebbe agito a tutela dei propri interessi. Nel merito,

l'insorgente ha ribadito le proprie argomentazioni.

H. Con la duplica,

la SPAAS, per conto della Divisione dell'ambiente, ha sostenuto che la risposta

di causa era ricevibile con motivi di cui si dirà, per quanto necessario, in

appresso. Per il rimanente, ha confermato la propria posizione.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

commessa oggetto del contendere rientra, per statuto della stazione appaltante (vedi Allegato 3, Appendice I Svizzera dell'Accordo

sugli appalti pubblici del 15 aprile 1994; AAP; RS 0.632.231.422),

nonché natura e valore milionario (cfr. Allegato 1 CIAP), nel settore dei

trattati internazionali ed è sottoposta al CIAP in virtù del suo art. 6 cpv. 1.

La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è quindi data dagli art.

15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del

Cantone Ticino al concordato inter-cantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre

1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510).

1.2. In quanto attiva nel campo della commessa, la ricorrente è senz'altro

legittimata a contestare la decisione con cui il Governo ha assegnato ad altra

ditta la fornitura dei due natanti (art. 15

cpv. 1bis lett. e CIAP e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura

amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100).

1.3.

1.3.1. Dal profilo dei presupposti d'ordine resta da esaminare la tempestività

del ricorso, che per legge deve essere inoltrato entro dieci giorni dalla

notifica della decisione (art. 15 cpv. 2 CIAP). Nel caso concreto, tuttavia, l'aggiudicazione

è avvenuta per incarico diretto, senza pubblicazione né intimazione a terzi.

In questi casi, il termine di ricorso non decorre fintanto che il potenziale

ricorrente non è venuto a conoscenza della decisione (art. 68 cpv. 1 LPAmm). Come ammesso generalmente in materia amministrativa, anche nel settore delle commesse

pubbliche chi sospetta dell'esistenza di una risoluzione impugnabile non può

tuttavia restare inattivo e differire a piacimento

il dies a quo di un termine ricorsuale. I principi della buona fede e della sicurezza del diritto gli

impongono viceversa di informarsi tempestivamente sul contenuto di una tale

decisione, per poi impugnarla davanti all'autorità competente entro i termini

di legge. Pertanto quando una parte è venuta a conoscenza di una decisione che

non le è stata intimata, essa deve mettere diligentemente in atto quanto ci si

può attendere dalla stessa affinché l'autorità proceda a tanto (DTF 134 V 306

consid. 4.2; cfr. messaggio 23 maggio 2012 [n. 6645] sulla

revisione totale della legge di procedura per le cause amministrative del 19

aprile 1966 in: RVGC 2013-2014, vol. 3, pag. 1947 segg., cap. 4.3. pag. 1959; Denis Esseiva, Calcul du délai de

recours contre une décision d'adjudication de gré à gré, BR 2000 pag. 52; Jean-François Poudret, Commentaire de la

loi fédérale d'organisation judiciaire, vol.

I, Berna 1990, n. 1.6 ad art.

32; Marco Borghi/Guido Corti,

Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 4 ad art. 26).

1.3.2. Nella fattispecie che qui ci occupa, la decisione contestata è stata emanata

dal Consiglio di Stato il 2 maggio 2018. Stando alle dichiarazioni della

ricorrente, essa avrebbe sospettato l'attribuzione di un incarico diretto ad

altra ditta attorno al 13 maggio 2018 e si sarebbe rivolta al proprio legale il

23 maggio seguente, data in cui ha sottoscritto la procura a favore di

quest'ultimo. In assenza di prove contrarie, non si può che fare affidamento

sulle asserzioni dell'insorgente e ritenere che essa abbia saputo

dell'attribuzione dell'incarico diretto al più presto il 13 maggio 2018. La

tesi del committente, che vorrebbe far risalire la notizia dell'incarico

diretto a gennaio 2018, addirittura prima dell'emanazione della decisione

stessa, non può essere seguita. Né il messaggio con cui il Governo ha chiesto

lo stanziamento di un credito per l'acquisto dei natanti, esplicitando di voler

procedere con incarico diretto, né le notizie riportate dai media in quel

periodo erano idonee a far decorrere il termine per impugnare una decisione che

non era ancora stata emanata. Nemmeno si può dedurre in capo all'insorgente un

comportamento contrario alla buona fede per non aver immediatamente contestato

la scelta di procedere con incarico diretto annunciata, a dire del committente,

tramite questi mezzi. Innanzitutto, poiché una simile scelta non costituisce

una decisione impugnabile (cfr. STA 52.2017.622 del 26 febbraio 2018 con

riferimenti). In ogni caso, benché il 10 gennaio 2018 la ricorrente abbia

effettivamente esternato di aver sentito novità riguardo al (…) progetto,

dal quotidiano di quel giorno e si sia detta disponibile per fungere da

supporto (cfr. e-mail del 10 gennaio 2018 prodotta sub doc. A dal committente) il

committente non ha dimostrato che la notizia riportata dai media facesse

esplicito riferimento all'eventualità di rinunciare all'apertura di un pubblico

concorso. Né che l'insorgente abbia effettivamente letto il messaggio

governativo.

Alla stessa, che si è rivolta a un legale a tutela dei propri interessi nel

termine, tutto sommato ragionevole, di dieci giorni dall'apprendimento della notizia,

non può essere rimproverato di essere rimasta inattiva. Medesima conclusione

può essere tratta per quanto attiene al comportamento del patrocinatore della

medesima, che sette giorni dopo il conferimento del mandato si è rivolto al

Consiglio di Stato chiedendo, tra le altre cose, la notifica dell'eventuale

decisione di aggiudicazione entro l'11 giugno 2018. Dopo dieci giorni dalla

scadenza infruttuosa del termine indicato, il legale della ricorrente ha

inoltrato ricorso. Frattanto, il Governo ha trasmesso la propria presa di

posizione, senza tuttavia notificare la decisione con cui ha assegnato la

commessa alla CO 1. Si può concludere che l'insorgente ha messo in atto quanto

esigibile dalle circostanze per ottenere la notifica della decisione impugnata

e il suo gravame, introdotto senza indugio in attesa delle informazioni

richieste al Consiglio di Stato, va senz'altro ritenuto tempestivo.

1.4. L'impugnativa è pertanto ricevibile e il giudizio può essere emanato sulla

base degli atti, integrati dalla documentazione relativa al concorso a invito

annullato dal Governo, richiamata dal giudice delegato il 30 luglio 2018. Poiché

Fatti

i fatti decisivi sono noti, non è necessario assumere altre prove (art. 25 cpv.

1 LPAmm).

2.

2.1. Il CIAP (art. 12),

al pari della LCPubb (art. 7), prevede procedure aperte (procedura libera,

selettiva) e procedure a concorrenza limitata (procedura ad invito, incarico

diretto). A differenza delle prime, che richiedono l'esperimento di un pubblico

concorso e possono essere scelte liberamente da parte del committente, le

seconde vengono instaurate senza pubblicazione del bando di gara e rivestono

carattere eccezionale, tant'è che possono essere applicate soltanto in casi particolari,

elencati esaustiva-mente dalla legge (Jean-Baptiste

Zufferey/Corinne Maillard/ Nicolas Michel,

Droit des marchés publics, Friborgo 2002, p. 86 e 207; Vinicio Malfanti,

Principali novità introdotte dalla LCPubb,

in RDAT I-2001, pag. 450). Il committente non può quindi aggiudicare

lavori, forniture e prestazioni di servizio mediante incarico diretto al di

fuori delle ipotesi contemplate agli art. 12bis CIAP e 13 RLCPubb/CIAP,

rispettivamente in presenza di commesse che superano determinati valori soglia

(vedi allegati 1 e 2 CIAP).

2.2. Se il committente opta per una procedura sbagliata, rispettivamente

promuove una gara a concorrenza limitata in assenza dei presupposti sanciti dalla legge per poter applicare siffatto

procedimento, incorre in una grave e manifesta violazione di alcuni principi

essenziali che governano l'aggiudicazione di commesse pubbliche (parità di

trattamento, libero accesso al mercato e impiego parsimonioso delle risorse

finanziarie pubbliche). Il vizio è talmente importante che la decisione di

aggiudicazione presa in esito ad una scelta procedurale errata è assolutamente

nulla, al pari di tutto il procedimento in seno alla quale viene adottata (JAAC

1999 I pag. 54; BR 2000, pag. 128 e 132, con

relative note di Esseiva; STA 52.2011.327

del 16 agosto 2011 consid. 3.3; nonché STA 52.2013.95 del 25 marzo 2013,

52.2010.455 del 20 dicembre 2010 e 52.2004.245-246 dell'11 ottobre 2004, riferite a concorsi retti dalla LCPubb).

3. La

delibera qui impugnata ha per oggetto la fornitura di due natanti per i corpi

pompieri al prezzo complessivo di fr. 1'200'000.- IVA inclusa. Non vi sono

dubbi che la medesima, rientrando nel settore dei trattati internazionali, doveva

di principio essere aggiudicata in esito a un pubblico concorso o a una

procedura selettiva (art. 12bis CIAP). Occorre pertanto verificare se erano date

le condizioni previste all'art. 13 cpv. 1 RLCPubb/CIAP per eccezionalmente

rinunciare all'apertura di un concorso (art. 12bis cpv. 1 seconda frase CIAP), ciò

che la ricorrente ha contestato.

3.1. Il committente ha giustificato la propria scelta appoggiandosi sull'art.

13 cpv. 1 lett. a RLCPubb/CIAP, norma richiamata anche nella decisione di

delibera, che accorda questa facoltà nel caso in cui nella procedura di

pubblico concorso, selettiva o a invito non è presentata alcuna offerta valida,

oppure nessun offerente soddisfa i criteri d'idoneità.

Come esposto in narrativa, il Governo ha dapprima instaurato un concorso a

invito per la fornitura dei due natanti, coinvolgendo cinque ditte, di cui solo

tre hanno presentato un'offerta. Esso ha poi annullato la gara contestualmente

all'esclusione di un'offerta per motivi formali, nonché delle offerte della

ricorrente e della CO 1 poiché superiori al limite di credito di fr. 990'000.-.

Il committente ha quindi intavolato trattative con la CO 1 e, dopo aver richiesto

al Parlamento cantonale lo stanziamento di un credito di fr. 1'300'000.- per

l'acquisto dei natanti, ha deliberato la fornitura direttamente a favore della

stessa. Date queste circostanze, è escluso che il committente potesse

prevalersi della possibilità offerta dall'art. 13 cpv. 1 lett. a RLCPubb/CIAP

per deliberare la commessa. Tale disposizione permette al committente di

evitare di aprire un concorso quando una simile procedura è già stata portata a

termine senza esito. Ciò non può che essere ammesso quando la gara precedente

si è svolta nel rispetto della legislazione sulle commesse pubbliche per quanto

attiene al tipo di procedura applicabile. Nella concreta fattispecie, il Governo

ha instaurato, e poi annullato, un concorso a invito, anziché una procedura di

pubblico concorso aperta o selettiva, come imposto dall'art. 12bis cpv. 1 CIAP.

L'esperimento (scorretto) di questa gara non poteva all'evidenza aprire la

strada a una successiva aggiudicazione diretta, non essendo la commessa mai

stata messa in concorrenza secondo le modalità esatte dalle norme di diritto

imperativo applicabili.

In ogni caso, l'eccezione di cui all'art. 13 cpv. 1 lett. a RLCPubb/CIAP non

poteva consentire al committente di assegnare l'appalto mediante incarico

diretto previa modifica della condizione di gara che aveva comportato

l'esclusione dal precedente concorso delle uniche due offerte formalmente

valide, tanto meno a favore di una delle due concorrenti in questione. L'aumento

del tetto massimo di spesa, idoneo a permettere l'accesso alla gara quantomeno

alle due predette ditte, imponeva senz'altro l'apertura di un concorso.

3.2. La procedura esperita non potrebbe essere tutelata nemmeno per motivi dedotti

dall'art. 13 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP, che permette l'aggiudicazione diretta

se a causa di eventi imprevedibili l'acquisto diviene a tal punto urgente che

non è più possibile eseguire una procedura di pubblico concorso, selettiva o ad

invito. Al di là del fatto che tale motivo non è nemmeno stato esplicitamente

invocato dal committente, le concrete circostanze non lasciano intravedere una

reale urgenza. Infatti, dall'annullamento del primo concorso alla richiesta di

credito al Gran Consiglio sono passati ben nove mesi, a fronte di un evento che

ha determinato l'esigenza di sostituire i natanti (la messa fuori servizio di

una delle imbarcazioni) verificatosi un anno e mezzo prima. L'eventuale

impellenza dell'acquisto sarebbe quindi imputabile al committente e non a un

avvenimento imprevedibile.

La censura della ricorrente su questo punto è quindi senz'altro fondata. La

decisione di aggiudicazione, stante la grave violazione dell'ordinamento delle

commesse pubbliche, va quindi dichiarata nulla.

4. Accertata

la nullità della decisione di aggiudicazione, resta da pronunciarsi sulle

conseguenze della violazione sul contratto nel frattempo concluso con l'aggiudicataria.

Occorre innanzitutto premettere che l'art. 18 cpv. 2 CIAP prevede che in caso

di ricorso contro una decisione di aggiudicazione, se il contratto è già stato

concluso l'autorità adita si limita a constatare il carattere illegale della

decisione. Tale norma è senz'altro applicabile nell'ipotesi in cui il committente

ha stipulato il contratto dopo l'introduzione del ricorso a cui non è stato

concesso l'effetto sospensivo (cfr. art. 14 CIAP). Negli altri casi, dove si riscontra

una violazione grave, segnatamente l'aggiudicazione diretta pronunciata al di

fuori delle ipotesi contemplate dalle norme di diritto imperativo, la mera

constatazione dell'illegalità della delibera priverebbe di qualsiasi efficacia

la via giudiziaria, lasciando sprovvista di ogni sanzione l'inosservanza della

legislazione delle commesse pubbliche. La maggior parte della dottrina e della

giurisprudenza suggerisce pertanto di non seguire questo approccio in simili

situazioni (Etienne Poltier, Droit

des marchés publics, Berna 2014, n. 479 seg.; Martin

Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zurigo 2012, n. 2633).

Confrontata con questo tema, la dottrina ha proposto altre possibili soluzioni.

La più intransigente ritiene che la violazione all'ordinamento delle commesse

pubbliche provochi di principio la nullità assoluta non solo della delibera, ma

Considerandi

anche del contratto che ne deriva (Evelyne

Clerc, L'ouverture des marchés publics: Effectivité et protection

juridique, Friburgo 1997, pag. 579). Secondo l'autrice, la nullità del

contratto deve tuttavia costituire una

sanzione rispettosa del principio della proporzionalità. Occorre quindi

che la violazione posta in essere dalla stazione appaltante sia particolarmente

grave e che la ponderazione degli interessi in gioco (quelli pubblici,

contrapposti a quelli privati del deliberatario)

non si opponga alla nullità del contratto. Ai fini di quest'ultima

valutazione bisogna tener conto di elementi come lo stato d'avanzamento della

commessa, l'eventuale urgenza della commessa stessa e la buona fede

dell'aggiudicatario, che non deve pagare per errori commessi dalla committenza

(Clerc, op. cit., pag. 579 segg.).

In passato il Tribunale cantonale amministrativo si è espresso a favore di

quest'opinione (cfr. 52.2013.519 del 24 maggio 2014 consid. 2.2). Tale

approccio è stato tuttavia criticato in dottrina, sia perché presuppone un

intervento diretto del giudice (amministrativo) sul contratto, sia per

l'inconveniente insito nell'effetto ex tunc della nullità assoluta, che

comporta la ripetizione delle prestazioni fornite dai contraenti. In simili

circostanze difficilmente l'autorità di ricorso giudicherà proporzionato esigere

la restituzione reciproca di quanto già eseguito, con la conseguenza che la

violazione rimane impunita (Beyeler,

Vergaberechtliche Entscheide 2014/2015 Bund, Kantone, Europäischer Gerichtshof,

in: BR 2016, pag. 174 segg. n. 465). Questa parte della dottrina propone

un'altra soluzione, che prevede che l'autorità di ricorso non decida

direttamente sulle sorti del contratto ma possa dare istruzioni al committente

in merito allo stesso e in particolare invitarlo a porvi fine. La stazione

appaltante si troverebbe pertanto obbligata a disdire il contratto secondo le

vie prescritte dalle regole di diritto civile applicabili al contratto. Tale via

presuppone naturalmente che il negozio giuridico non sia ancora stato

interamente eseguito e ha il pregio di essere praticabile anche in caso di contratti

conclusi da un certo periodo e nell'eventualità in cui determinate prestazioni

siano già state fornite, con il vantaggio che non dovrebbero essere restituite.

In particolare, ciò si verifica con contratti di architetto o ingegnere in cui

non tutte le fasi di progettazione sono state eseguite oppure contratti di

costruzione in cui distinte opere tecnicamente separabili non sono ancora state

realizzate (Beyeler,

Vergaberechtliche Entscheide, op. cit., n. 465; Poltier,

op. cit., n. 492 segg.; Beyeler, Der

Geltungsanspruch, op. cit., n. 2649 segg.). Pure in questo caso, presupposto

per emanare un simile giudizio è che interessi pubblici preponderanti non si

oppongano al recesso anticipato del contratto e alla conseguente assegnazione

delle prestazioni non ancora fornite a un nuovo aggiudicatario. Altrimenti, per

motivi dedotti dal principio della proporzionalità, occorre rinunciare a

ordinare al committente di porre fine al rapporto giuridico con l'aggiudicatario

(Beyeler, Vergaberechtliche

Entscheide, n. 465; Poltier, op.

cit., pag. 312 segg, Beyeler, Der

Geltungsanspruch, op. cit., n. 2672 segg.). Tale approccio è stato seguito in

diverse occasioni dalla giurisprudenza di alcuni cantoni (cfr. Stefan Scherler/ Martin Beyeler,

Vergaberecht 2016: neue Themen, neue Urteile / IV. - V. in: BR 2016 pag. 48

segg., n. 94).

Il Tribunale, alla luce delle pertinenti considerazioni della dottrina, ritiene

di seguire l'ultima tesi esposta, modificando così la propria precedente

prassi.

5.

Occorre

pertanto esaminare se nel caso concreto sono dati i presupposti per ordinare al

committente di prendere misure in relazione al contratto stipulato con la CO 1

e, se del caso, stabilire quelle più adeguate.

Come ampiamente esposto, l'Ente appaltante è incorso in una grave violazione

della legislazione sulle commesse pubbliche dapprima dando avvio a una

procedura (irrita) a invito e poi assegnando la commessa mediante incarico

diretto il 2 maggio 2018 e sottoscrivendo il relativo contratto il 14 maggio

seguente. Il 13 luglio 2018, terminato il primo scambio di allegati, il giudice

delegato del Tribunale, accogliendo la domanda provvisionale formulata con

l'impugnativa, ha ordinato alle parti in via cautelare di astenersi dall'esecuzione

dell'incarico diretto. A quel momento, la commessa si trovava ancora in uno

stadio iniziale, ossia all'ottava settimana sulle ottantadue previste per la

consegna delle imbarcazioni secondo il programma lavori aggiornato trasmesso

dal committente (Zeitplan, doc. L). Quest'ultimo ha dichiarato che la

ditta CO 1 è, in linea con il piano dei lavori, nella fase di progettazione

(Planung) in collaborazione con il proprio ing. nautico, per l'allestimento dei

calcoli e dei piani di dettaglio. La stazione appaltante ha inoltre

precisato di aver già corrisposto il primo pagamento di fr. 380'000.-, conformemente

a quanto previsto dal contratto e di non essere a conoscenza dello stato di

avanzamento riguardante l'acquisizione del materiale grezzo per la costruzione

delle barche, che - per questo genere di progetti - verosimilmente viene

pianificato e concretizzato già in questa fase iniziale.

In queste circostanze, considerato che la realizzazione dei natanti è ancora in

via di progettazione, non appare sproporzionato esigere dall'Ente pubblico che

metta fine al contratto con l'aggiudicataria. Non si intravedono infatti

interessi pubblici preponderanti che si oppongano a questa soluzione, atta a

permettere un'aggiudicazione della commessa rispettosa del diritto. Come già

esposto al consid. 3.2. un'eventuale impellenza di disporre dei mezzi in

discussione non può che essere rimproverata al committente; la stessa non può

pertanto condurre a tollerare la grave lesione dei principi che reggono

l'ordinamento degli acquisti pubblici in cui esso è incorso. In assenza di preponderanti

motivi di interesse pubblico di ordine generale, nulla impone al Tribunale di

rinunciare al provvedimento, nemmeno i (meri) interessi economici dello Stato

(cfr. Beyeler, Der Geltungsanspruch,

op. cit., n. 2673 e 2676 seg.). A questo proposito, val comunque la pena

rilevare che l'importo di fr. 380'000.- versato alla CO 1 corrisponde alla

prima tranche di pagamento del prezzo complessivo e non alla contropartita di

prestazioni già effettuate.

6.

Per questi

motivi, il ricorso deve essere accolto senza disamina delle ulteriori censure

della ricorrente, in particolari quelle attinenti alla facoltà della SPAAS di

comparire in causa in rappresentanza dello Stato. La decisione di aggiudicazione

va quindi dichiarata nulla. Al committente è inoltre fatto ordine di mettere

fine al contratto con la CO 1.

7.

Dato

l'esito, la tassa di giustizia è posta a carico dello Stato secondo soccombenza,

ritenuto che la CO 1 ne va esente in quanto non ha resistito al gravame (art.

47.

cpv. 1 LPAmm). Lo Stato rifonderà inoltre al ricorrente un congruo importo a

titolo di ripetibili, commisurato ai valori in discussione, all'ampiezza del

lavoro e al tempo impiegato dal legale (art. 49 cpv. 1 LPAmm, art. 11 cpv. 5

del regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d'ufficio e di

assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili del 19 dicembre

2007; RL 178.310).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1.

Il ricorso è accolto.

Di conseguenza:

1.1

la decisione del

2.

maggio 2018 (n. 2038) del Consiglio di Stato è nulla;

1.2

è ordinato al

committente di mettere fine al contratto concluso il 14 maggio 2018 con la CO 1.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico dello Stato.

Alla ricorrente è

restituito l'importo di fr. 4'500.- anticipato.

Lo Stato rifonderà

all'insorgente l'importo di fr. 3'500.- a titolo di ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.

) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f. LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera