52.2018.315

Nomina da parte del Consiglio comunale dei membri del Consiglio direttivo di un Ente autonomo di diritto comunale - validità della nomina se lo statuto dell'Ente autonomo non è ancora stato ratificato

31 ottobre 2018Italiano14 min

Fatti

A. Il 16 ottobre 2017 il

Consiglio comunale di CO 1 ha approvato lo statuto

del nuovo Ente autonomo di diritto comunale denominato XYZ (statuto XYZ). Secondo l'art. 8 cpv. 1 dello statuto XYZ, il Consiglio direttivo si compone di

un minimo di cinque e un massimo di sette membri. Il capo dicastero - prosegue

la norma - ne fa parte e assume la presidenza, mentre gli altri quattro,

di cui un secondo municipale, sono designati dal Consiglio comunale su proposta

del Municipio.

B. Riunito in seduta

plenaria, il 18 dicembre 2017 il Legislativo di CO 1, preso atto che vice

sindaco era membro e presidente di diritto del Consiglio direttivo in quanto

capo dicastero, ha provveduto a completarlo eleggendo il municipale __________

e, inoltre, __________, __________ e __________.

C. Con risoluzione del 30

gennaio 2018 (n. 455) il Consiglio di Stato ha ratificato lo statuto dell'Ente

autonomo XYZ, apportandovi alcune modifiche, segnatamente:

- ha

introdotto l'acronimo XYZ all'art. 1;

- ha

stralciato l'art. 7 cpv. 2, che indicava come solo facoltativa la Direzione,

mentre essa è un organo;

- ha

stralciato la competenza del Municipio di designare ulteriori due membri nel

caso di partecipazione di altri enti pubblici o di servizio pubblico all'Ente,

lasciandola dunque al Legislativo.

D. Con decisione del 23 maggio 2018 il Consiglio di Stato

ha respinto il ricorso presentato da ricorrente che - ricusato il direttore del

Servizio dei ricorsi __________ - chiedeva in via principale l'annullamento

della nomina dell'intero Consiglio direttivo dell'XYZ, subordinatamente almeno

quella di vice sindaco. Secondo il Governo il fatto che la nomina dei

membri sia avvenuta prima della ratifica dello statuto da parte sua, benché

costitutiva di un vizio formale, non sarebbe atta a invalidarla. Esso considera

poi corretta la procedura seguita dal Legislativo comunale, ritenuto che la

presentazione di un messaggio da parte del Municipio non sarebbe in questi casi

necessaria, essendo sufficiente che la trattanda figuri all'ordine del giorno.

Infine, non sussisterebbe alcun conflitto d'interessi per vice sindaco in relazione

a una serie di fatti avvenuti quando egli era sindaco di __________, partitamente

illustrati da ricorrente nell'impugnativa.

E. Contro il giudizio appena descritto ricorrente

insorge ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo contestando nuovamente

la nomina dell'intero Consiglio direttivo e, in via subordinata, quella

di vice sindaco. In via ancor più subordinata egli chiede la retrocessione

degli atti all'Autorità inferiore, affinché completi l'istruttoria ed emani un

nuovo giudizio. Censurata la mancata evasione da parte del Consiglio di Stato dell'istanza

di ricusa promossa nei confronti di __________, il ricorrente rimprovera al

Municipio di aver tenuto una condotta contraria alla buona fede procedurale,

siccome avrebbe sottaciuto fatti determinanti davanti al Consiglio di Stato.

L'insorgente ribadisce quindi che il Consiglio comunale non poteva statuire

sulle nomine prima della ratifica dello statuto da parte del Governo e che, in

ogni caso, vice sindaco - al quale addebita "l'inosservanza di disposizioni

legali e gravi negligenze nell'esercizio delle funzioni" quando era sindaco

di __________ - non dovrebbe far parte del Consiglio direttivo dell'XYZ per

motivi di "inidoneità" ed "esclusione".

F. All'accoglimento

del ricorso si oppongono il Consiglio di Stato, senza formulare osservazioni, e

il Comune di CO 1, per il tramite del suo Municipio, il quale sollecita in via

cautelare la revoca dell'effetto sospensivo al ricorso. Degli argomenti si

dirà, ove necessario in diritto.

G. Con la replica e la

duplica le parti hanno ribadito le rispettive posizioni. ricorrente ha inoltre

chiesto la reiezione della domanda cautelare.

Considerato, in

diritto

1. La competenza

del Tribunale cantonale amministrativo discende dall'art. 208 della legge organica comunale del 10 marzo 1987 (LOC; RL 181.100)

e la legittimazione attiva di ricorrente è certa (art. 209 lett. a LOC). Il

ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa

del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100), è dunque ricevibile in ordine

e può essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1

LPAmm).

Considerandi

2.

Preliminarmente,

a ragione il ricorrente lamenta il fatto che la decisione impugnata omette di

esprimersi in merito alla domanda di ricusa del direttore del Servizio dei

ricorsi __________, formulata con il ricorso. Ora, è vero che la richiesta non

è stata particolarmente motivata e nemmeno

ribadita negli ulteriori scritti; ciò non esimeva comunque il Consiglio di

Stato dall'evaderla. Incomprensibile è poi il fatto che, confrontato con la

puntuale censura del ricorrente in questa sede, il Governo non abbia speso

nemmeno una parola in merito (anche solo per confermare l'avvenuta astensione)

né in sede di risposta né in quella di duplica. Il Tribunale ritiene tuttavia

di sanare questo vizio, per diversi motivi. Principalmente poiché, a

prescindere dall'astensione o meno del funzionario in parola, il Governo si è

ormai espresso sul merito della vertenza, di modo che in analogia con la

giurisprudenza di questa Corte in relazione al cosiddetto ricorso diretto (Sprungrekurs)

la causa dev'essere a questo punto decisa comunque dal Tribunale, ciò che

appare giustificato da ragioni di economia processuale e celerità di giudizio (cfr.

STA 52.2017.332 del 21 giugno 2017 consid. 4). Inoltre, i motivi di ricorso

sollevati nell'impugnativa concernono la violazione del diritto secondo l'art.

69.

cpv. 1 lett. a LPAmm (che comprende anche la verifica dell'eccesso o dell'abuso

del potere di apprezzamento), rispettivamente l'inesatto

o incompleto accertamento dei fatti giuridicamente rilevanti previsto dalla

lett. b del medesimo disposto. Il potere cognitivo di questa Corte è dunque in

concreto il medesimo di quello del Consiglio di Stato e il ricorrente non

patisce pertanto alcun danno nella difesa dei suoi diritti. Inoltre il

Tribunale terrà conto di quest'aspetto nell'ambito della fissazione spese.

3.

3.1. Secondo

l'art. 212 LOC le singole decisioni degli organi comunali sono annullabili se:

contrarie a norme della Costituzione, di leggi o di regolamenti (lett. a),

quando sono state ammesse a votare persone non aventi diritto e ciò ha potuto

influire sulle deliberazioni (lett. b), se la votazione non è stata eseguita secondo

le norme di legge (lett. c), se conseguenti ad atti illeciti oppure se si sono

verificati disordini o intimidazioni tali da presumere che i cittadini non

abbiano potuto esprimere liberamente il loro voto (lett. d) e infine qualora

siano state violate formalità essenziali prescritte da leggi o regolamenti.

3.2

Ove non sia fatta valere una violazione del diritto nel senso del

precitato art. 212 LOC, l'autorità di ricorso non può mettere in discussione una decisione del legislativo senza

esporsi al rimprovero di essersi arrogata un potere di cognizione che

disattende il principio dell'autonomia comunale (STA 52.2007.31 del 3 luglio

2007).

4.

Il ricorrente

sostiene che il Presidente del Consiglio comunale sarebbe venuto meno ai suoi

obblighi, poiché ha permesso al plenum di deliberare sulle nomine del Consiglio

direttivo prima che lo statuto XYZ fosse stato ratificato dal Consiglio di

Stato e, quindi, entrato in vigore. Oltre

che difettare di base legale, alla luce delle modifiche apportate in sede di ratifica

allo statuto XYZ, il Legislativo non disponeva di tutte le informazioni

necessarie. Poco importa il fatto che la risoluzione governativa di ratifica

non sia stata impugnata. Spettava comunque al Legislativo valutarne la portata.

4.1

Con la revisione parziale della LOC entrata in vigore il 1° gennaio 2009

(BU 2008, 627) è stata introdotta la possibilità per il Comune di costituire enti di diritto pubblico con propria personalità

giuridica, anche con la collaborazione di altri enti pubblici e di privati (art. 193c cpv. 1). L'adozione dello

statuto dell'ente è compito dell'Assemblea o del Consiglio comunale, secondo le

modalità previste per il regolamento comunale (cpv. 2). Il Comune può

attribuire il compito all'ente mediante mandato di prestazione secondo l'art.

193b LOC (cpv. 3). La legge lascia un ampio margine al Comune nell'applicazione

di questo strumento, limitandosi a esigere un contenuto minimo per lo statuto,

che dev'essere approvato dal Consiglio di Stato, segnatamente (art. 193d cpv. 1

LOC): scopi e compiti; organi dell'ente, competenze e funzionamento; meccanismi

di controllo degli organi comunali; in che misura l'ente soggiace ai principi

di gestione finanziaria comunale; finanziamento, copertura del disavanzo,

ripartizione degli utili; eventuali mandati

di prestazione; modalità di scioglimento. Il cpv. 2 del medesimo

articolo stabilisce che i conti dell'ente devono essere approvati dal

Legislativo comunale e che i membri degli organi dell'ente sono vincolati agli

art. 32 (Casi di collisione del legislativo comunale) e 100 (Collisione

d'interesse per i municipali) LOC, quelli dell'esecutivo pure

all'art. 101 (Divieto di prestazione per i municipali) LOC. Sono inoltre

applicabili gli art. 208 segg. LOC.

4.2

Non è chiaro se il rinvio operato dall'art. 193c cpv. 2 LOC alle modalità

previste per il regolamento comunale sia circoscritto alla sola adozione in

senso stretto dello statuto oppure abbracci anche la necessità di conseguire la

sanzione da parte del Consiglio di Stato (comunque prevista quale lex

specialis dall'art. 193d cpv. 1 ultima frase LOC) e, di riflesso, se questa

abbia portata costitutiva come stabilito dall'art. 190 cpv. 1 LOC. La questione

non necessita comunque di essere risolta in questa sede. Infatti, lo stesso statuto

XYZ, all'art. 16, prevede che la sua entrata in vigore avviene con l'approvazione

da parte dell'autorità superiore, ovvero il Consiglio di Stato. Pertanto, lo

statuto XYZ è entrato in vigore al più presto il 30 gennaio 2018, data della

sua approvazione da parte del Governo. Ne discende che al momento in cui il

Consiglio comunale di CO 1 si è pronunciato in merito alla nomina del Consiglio

direttivo del nuovo ente autonomo lo Statuto non era in ogni caso ancora in

vigore. Del resto, nemmeno le parti pretendono altrimenti.

4.3

Litigioso è, per

contro, il quesito di sapere se fosse necessario attendere l'entrata in vigore

dello statuto, prima di procedere con la nomina degli organi. La questione

dev'essere risolta per la negativa. Infatti nulla impediva al Legislativo di __________

di procedere con la designazione degli organi in conformità con lo statuto XYZ

così come adottato, senza attenderne l'approvazione dell'Autorità superiore. Il

fatto che la facoltà di nomina per il Consiglio comunale derivasse proprio

dallo statuto ancora non basta per apparentare la situazione a quella di una

decisione adottata da un organo non competente. Lo statuto XYZ era, infatti, comunque

sia già stato adottato e prevedeva simile competenza. Semplicemente la validità

e gli effetti di tale decisione sono rimasti sospesi sino alla sua entrata in

vigore. Non vi è dunque una violazione del diritto.

4.4

Certo, così facendo

il Legislativo comunale si è esposto al rischio di dover ritornare su questa

decisione, per esempio qualora il Governo avesse negato la ratifica dello

statuto o lo avesse modificato in modo determinante in relazione alla nomina

dell'organo. Ciò che, comunque, in concreto non è avvenuto. Ma dal momento che

simile modo di procedere rimane nel solco della legalità, la decisione di

anticipare le nomine in parola è alla fin fine una mera scelta di opportunità,

che rileva all'autonomia del comune. Censura che il ricorrente - che si limita

semplicemente a qualificare come illegale un simile agire - non ha sollevato né

tantomeno motivato. Ma anche si volesse entrare nel merito di una simile

contestazione e ponendo che il Tribunale disponesse del sindacato dell'adeguatezza,

il modo di procedere del Consiglio comunale sarebbe comunque tutto sommato

condivisibile alla luce dei motivi evocati dal Municipio già in sede di riposta

di prima istanza, ovvero l'obiettivo di costituire e rende operativo l'ente

autonomo al più presto sia per "ridurre al minimo indispensabile il

periodo di transizione dalla gestione dei servizi industriali in regime

preaggregativo alla gestione unitaria per tutta __________" sia

- e soprattutto - per le sue importanti conseguenze finanziarie per il nuovo Comune. Invero, simili

giustificazioni avrebbero addirittura potuto condurre il Legislativo a fissare

retroattivamente la data d'entrata in vigore dello statuto stesso, come ammesso

anche nel caso di regolamenti comunali (STA 52.2004.136 del 13 settembre

2004.

consid. 2.3).

4.5

Nemmeno si può

concludere che il Legislativo abbia deciso senza disporre di tutti gli elementi

conoscitivi necessari. Dal verbale emerge effettivamente la questione

dell'approvazione dello statuto XYZ non è stata tematizzata in sede di nomina

dei membri. A prescindere dal fatto che il Municipio sostiene che ciò era

comunque noto al Legislativo - ciò che appare più che verosimile - in ogni caso

essa non era indispensabile ai fini della votazione, per i motivi appena espressi.

Né si può ritenere che l'organo decidente sia stato condotto ad adottare una

soluzione diversa da quella scaturita. Questo anche alla luce della procedura seguita

per addivenire alla decisione criticata, che non prevede la presentazione di un

messaggio e, di conseguenza, di un approfondimento delle proposte in sede

commissionale. In nessun caso, dunque, è possibile ritenere che sia stata

fornita un'informazione carente o addirittura errata, tale da giustificare la

conclusione che l'organo deliberante sia stato fuorviato o abbia deliberato

senza la necessaria cognizione di causa. In questi termini, nemmeno è possibile

intravvedere un comportamento scorretto del presidente del Legislativo.

4.6

Infine, è a torto che il ricorrente rimprovera al Municipio di aver

sottaciuto davanti al Governo il fatto di non aver ancora designato vice

sindaco quale membro e presidente del Consiglio direttivo di vice sindaco.

Infatti, facendo astrazione del fatto di quanto si dirà nel successivo

considerando, alla luce dello statuto vice sindaco, il Municipio non è

competente a procedere in tal senso. Non è dato quindi di vedere in cosa

consisterebbe la violazione della buona fede procedurale.

5.

Il ricorrente

chiede l'annullamento della nomina quale membro e presidente del Consiglio

direttivo di vice sindaco del capo dicastero vice sindaco. Il Governo, nella decisione impugnata, non si è

confrontato con il quesito preliminare di sapere se su questo punto il

ricorso fosse diretto avverso una decisione. Ora, la pubblicazione delle

risoluzioni del Consiglio comunale __________ riferita alla seduta del 18/19

dicembre 2017 (agli atti) informa effettivamente

che "Quali membri nel Consiglio direttivo dell'Ente autonomo XYZ sono

designati: __________, presidente (…)". Sennonché, come

emerge senza ombra di dubbio dal verbale della seduta agli atti, il Legislativo

comunale non ha proceduto a questa nomina, che del resto nemmeno gli compete

(art. 8 cpv. 1 statuto XYZ). Aspetto che è stato debitamente illustrato dal suo

Presidente prima di procedere alla votazione (loc. cit.):

Ricordo quanto dice lo statuto delle XYZ all'art. 8 in

merito alla composizione del Consiglio direttivo. Cpv. 1 'Il consiglio

direttivo si compone di un minimo di cinque e di un massimo di sette membri. Il

Capo-dicastero ne fa parte d'ufficio assumendone la presidenza. Gli altri

quattro, di cui un secondo municipale, sono designati dal Consiglio comunale,

su proposta del Municipi.' Di seguito cito le proposte del Municipio, che

ci sono state consegnate: Presidente vice sindaco, il quale è membro di

diritto, quindi la designazione non viene votata".

Pertanto, a prescindere

dall'errata indicazione contenuta nella pubblicazione, appare del tutto chiaro

che il Consiglio comunale non si sia in

alcun modo pronunciato sulla nomina di vice sindaco quale membro e

presidente del Consiglio direttivo. Ne discende che su questo punto è a torto che il Consiglio di Stato è

entrato nel merito della contestazione sollevata dall'insorgente. In assenza di

decisione impugnabile, esso avrebbe dovuto limitarsi a dichiarare irricevibile

su questo punto il Gravame. Il Tribunale rinuncia a riformare la risoluzione

del Governo in tal senso: siccome esso ha comunque sia disatteso la censura ciò

sarebbe privo di portata pratica; è sufficiente respingere il ricorso anche su

questo punto.

6.

Sulla scorta

delle pregresse considerazioni il ricorso dev'essere respinto. L'emanazione del

presente giudizio rende superata la richiesta di adozione di provvedimenti

cautelari.

7.

La tassa di

giustizia di fr. 2'000.- segue la soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm); in

ragione dei motivi evocati in precedenza (supra, consid. 2) essa viene

ridotta a fr. 1'200.-. Non si assegnano ripetibili (art. 49 LPAmm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1.

Il ricorso è

respinto.

2.

La tassa di giustizia di fr. 1'200.-, già

anticipata da ricorrente, resta a suo carico. Non si assegnano ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.

4.

Intimazione

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

presidente Il vicecancelliere