52.2018.316

Commessa pubblica. La formulazione assai vaga dell'attestazione effettivamente richiesta dal capitolato non permette di considerare insufficiente la documentazione allegata all'offerta della ricorrent

13 settembre 2018Italiano15 min

Source ti.ch

Fatti

I documenti da 4 a 8 sono considerati degli allegati del

FASCICOLO C - OFFERTA D'ONORARIO. Questi dovranno essere consegnati con

l'apposita copertina che riporta la dicitura sopra elencata (e i relativi

formulari). Ogni singolo documento presentato verrà utilizzato per valutare

unicamente il criterio di idoneità e di aggiudicazione a cui si riferisce.

NOTA:

la compilazione carente, o l'allestimento incompleto

dei documenti da 1 a 8, sarà considerato come una mancata consegna del

documento stesso, di conseguenza l'offerta verrà estromessa dalla procedura

di aggiudicazione.

che nel bando (numero 15) e nella documentazione di concorso (condizioni

d'appalto, punto 1.2) era segnalata chiaramente la possibilità di ricorso contro

gli stessi; nessuno li ha tuttavia impugnati;

che entro i termini

prestabiliti sono pervenute al committente 11 offerte, tra cui quella del

consorzio formato dalle ditte RI 1 e RI 2 (consorzio __________), per fr.

196'089.39, e quella della CO 1 (CO 1), per fr. 201'691.94;

che il 15 giugno 2018 la Delegazione consortile del CO 2, fondandosi sul

rapporto di delibera 8 giugno 2018 allestito dall'Ufficio tecnico, ha risolto

di escludere dalla gara 10 offerte, tra cui quella del consorzio __________

poiché incompleta (ha presentato un'offerta senza consegnare il documento:

8. CERTIFICATO DI ATTESTAZIONE), e di affidare il mandato di progettazione

allo studio CO 1, primo classificato con 3.61 punti;

che contro la predetta

decisione il consorzio __________ insorge davanti al Tribunale cantonale

amministrativo, chiedendo, in via principale, l'annullamento

dell'aggiudicazione e l'attribuzione a proprio favore della commessa, ed in via

subordinata, il rinvio degli atti al committente per nuova delibera previo

reintegro e valutazione della sua offerta; preliminarmente, postula la concessione

dell'effetto sospensivo al gravame;

che l'insorgente

ritiene in sostanza che l'estromissione della sua offerta per non avervi

allegato l'estratto del registro di commercio integri gli estremi di un

formalismo eccessivo; in effetti, vista l'indicazione

per nulla precisa della prescrizione concorsuale (punto 3.1 del fascicolo A,

pag. 16) giusta la quale i concorrenti avrebbero dovuto produrre il CERTIFICATO

DI ATTESTAZIONE dell'idoneità di firma (validità legale), il consorzio __________

poteva in buona fede ritenere conforme alle richieste della

stazione appaltante la presentazione di un documento come quello qui prodotto

quale Doc. C [atto di consorziamento] che, a non avere dubbi, è un

certificato che attesta l'idoneità di firma con validità legale dei membri del

consorzio;

che qualora avesse

ritenuto necessario appurare un fatto notorio come i diritti di firma delle

ditte consorziate, soggiunge il consorzio ____________________ la stazione

appaltante avrebbe potuto e soprattutto dovuto farlo lei stessa, consultando

semplicemente il sito internet www.zefix.ch;

che il CO 2 si oppone all'accoglimento dell'impugnativa rilevando per

cominciare che la nota nel rapporto di delibera "registro di commercio

assente" quale motivo di esclusione non è stata inserita in quanto si

richiedeva espressamente un estratto del registro di commercio ma poiché è il

ricorrente stesso che nella sua offerta inserisce un rimando a tale registro

per poter identificare le firme legali (senza invece allegare una

certificazione o estratto in questo senso);

che l'ente banditore

osserva in seguito che se da un lato è vero che nell'atto di consorziamento viene

menzionato che gli studi ricorrenti conferiscono alla società RI 1 il diritto

di rappresentanza per l'offerta, dall'altro è altrettanto vero che esso

non consente in alcun modo di stabilire se le firme che vi risultano, in

particolare di RI 1, sono idonee ed in corso di validità (chi ha il diritto di

firma) e in quale maniera possono essere apposte (firma singola, collettiva a

2, ecc,…); prova ne è, afferma, che apprendiamo solo ora nel ricorso che

il signor __________ è il presidente del Consiglio di amministrazione con

diritto di firma collettiva a due e che il signor __________ è un delegato con

diritto di firma collettiva a due;

che la stazione appaltante riconosce che i dati contenuti nel registro di commercio

sono fatti notori; ritiene, tuttavia, che è facoltà del Committente di

richiedere ai Concorrenti di allegare le certificazioni che ritiene più

appropriate;

che la deliberataria e l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche non

hanno presentato la risposta;

che con la replica

l'insorgente si è riconfermato nella sua posizione, puntualizzandola con

argomenti di cui si dirà, ove occorresse, nei considerandi seguenti;

che nessuno ha

duplicato;

considerato, in

diritto

che la competenza del

Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb;

che in quanto partecipante alla gara d'appalto, il ricorrente è senz'altro

legittimato a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b

LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre

2013; LPAmm, RL 165.100); la potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione

della commessa alla CO 1 (art. 37 lett. d LCPubb) potrà essergli invece

riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la

decisione di esclusione (STA 52.2010.11 del 15 marzo 2010), ma in tal caso è

comunque impossibile che la commessa gli venga aggiudicata direttamente ex art.

41 cpv. 1 LCPubb, dato che la sua offerta non è stata né valutata, né posta in

graduatoria;

che con questa

precisazione il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è ricevibile in

ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza procedere ad

accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm); il carteggio completo concernente

il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle

parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con

cognizione di causa;

che notoriamente,

soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire

l'aggiudicazione; una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al

principio di legalità, anche ai principi della parità di trattamento e di trasparenza,

che governano l'intero ordinamento delle commesse pubbliche; la conformità deve

essere data sia per quanto riguarda il concorrente, che deve adempiere i

criteri d'idoneità, sia per quanto concerne l'offerta stessa, che deve soddisfare

le prescrizioni di gara;

che giusta l'art. 26 cpv. 1 LCPubb, gli offerenti devono inoltrare la loro

offerta per iscritto, in modo completo e tempestivo; il capitolato d'offerta,

sottolinea l'art. 40 cpv. 1 del regolamento di applicazione della legge sulle

commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del

12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110), deve essere compilato dal concorrente

in ogni sua parte, con esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle

eventuali analisi ed ogni altra indicazione complementare richiesta; se richiesti,

gli allegati devono pervenire alla committenza contemporaneamente all'offerta

(cpv. 3);

che offerte incomplete o che non rispondono alle esigenze del capitolato devono

di principio essere escluse, nell'interesse della parità di trattamento tra

concorrenti e della comparabilità delle offerte (cfr. al riguardo: STA 52.2017.579

del 21 marzo 2018); resta in ogni caso riservato il principio di

proporzionalità, in particolare

nell'ottica del divieto di formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno

tollerate (STF 2D_45/2016 del 10

luglio 2017 consid. 5.1,2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; RtiD

I-2014 n. 12 consid. 3.1; STA 52.2017.579

del 21 marzo 2018, 52.2015.314 del 26 ottobre 2015 consid. 2.1, 52.2014.282-283

del 10 ottobre 2014 consid. 2.1, 52.2013.2 del 24 aprile 2013 consid. 2.2,

52.2009.128 del 20 luglio 2009 consid. 6; Matteo Cassina, Principali aspetti del diritto

delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano

2008, pag. 34);

che, come ricordato in narrativa, nel caso in

esame le prescrizioni di gara (punto 3.1 delle condizioni d'appalto, pag. 16) stabilivano

che i concorrenti dovevano inoltrare i fascicoli A (doc. 1), B (doc. 2) e C (doc.

3) debitamente compilati e firmati e che al fascicolo C avrebbero dovuto essere

allegati i documenti da 4 a 8; tra questi figurava (doc. 8) il CERTIFICATO

DI ATTESTAZIONE dell'idoneità di firma (validità legale);

che le medesime prescrizioni enunciavano altresì le conseguenze della mancata

presentazione dei documenti richiesti al punto 3.1, ovvero l'esclusione

immediata dell'offerta (cfr. NOTA in calce al punto 3.1, pag. 16);

che le disposizioni

regolanti il concorso non specificavano tuttavia in modo chiaro e preciso cosa

si intendesse per CERTIFICATO DI ATTESTAZIONE dell'idoneità di firma (validità

legale);

che in concreto il consorzio

__________ ha allegato alla propria offerta d'onorario (fascicolo C), sub doc.

8, l'atto di consorziamento del 6 aprile 2018 mediante il quale le ditte RI 1 e

RI 2, sostanzialmente, dichiarano di essersi costituite in CONSORZIO

sotto la forma giuridica della società semplice ai sensi degli articoli 530 e

seguenti del CO per lo svolgimento del mandato di progettazione e conferiscono

alla società RI 1 il diritto di rappresentanza per la presente offerta

(diritto di firma secondo il registro di commercio); il documento in

questione è stato sottoscritto da __________ e __________ (per conto della RI 1)

e da __________ e __________ (per conto della RI 2);

che ritenendo insufficiente

tale documentazione e pertanto incompleta l'offerta, il 15 giugno 2018 la

Delegazione consortile del CO 2 ha risolto di escludere il ricorrente;

che siffatto

provvedimento non può essere tutelato, poiché nessuna prescrizione concorsuale

definiva concretamente i contenuti di un simile certificato; così come

formulata, la richiesta di inoltrare il certificato di attestazione

dell'idoneità di firma poteva in buona fede far credere ai concorrenti che

bastasse dimostrare che chi firmava l'offerta (in casu, i fascicoli A, B

e C) fosse legittimato a farlo;

che l'atto di consorziamento tra le ditte RI 1 e RI 2 allegato all'offerta

estromessa reca le firme delle persone che le rappresentano; trattasi di un

documento che, in assenza di pertinenti prescrizioni elaborate dall'ente

banditore, il ricorrente poteva in buona fede ritenere idoneo a dimostrare che i

firmatari dei fascicoli A, B e C (ovvero le stesse persone che hanno sottoscritto

l'atto di consorziamento per conto della RI 1) fossero autorizzati a farlo, ciò

che si desume peraltro dal doc. 8 medesimo, laddove le due società consorziate

dichiarano di aver conferito alla società RI 1 il diritto di rappresentanza

per la presente offerta (diritto di firma secondo il registro di commercio);

che le carenze del

capitolato imponevano al committente di far uso di una ragionevole tolleranza,

ammettendo anche offerte corredate da un atto come quello in discussione, ancorché

privo dell'estratto del registro di commercio cui viene fatto riferimento;

quest'ultimo documento non farebbe del resto che confermare un atto notorio

come i diritti di firma dei membri del consorzio ricorrente, che la stazione

appaltante avrebbe senz'altro potuto verificare lei stessa consultando il sito

internet www.zefix.ch;

che la formulazione,

assai vaga, dell'attestazione effettivamente richiesta dal capitolato, che si

limitava ad esigere un non meglio certificato di attestazione dell'idoneità

di firma (validità legale) non permette di considerare insufficiente la

documentazione allegata all'offerta del ricorrente;

che per esigere la

produzione di certificazioni più specifiche dal profilo materiale, in modo da

poter escludere dalla gara i concorrenti che non si attenevano alle condizioni

imposte, il committente avrebbe dovuto essere ben più preciso e formulare la

richiesta in termini assai meno sommari e generici; non può chiamare i

concorrenti a scontare le conseguenze della propria negligenza;

che se per l'ente banditore fosse stato estremamente importante disporre

di un documento giustificativo da cui si possa dedurre esattamente chi ha il

diritto legale di agire in nome dell'offerente, come egli afferma (cfr.

risposta, pag. 3), allora non avrebbe dovuto fare altro che chiedere

esplicitamente ai concorrenti di produrre l'estratto del registro di commercio

o un qualsivoglia atto (certificazione, dichiarazione sostitutiva o

documento) da cui si possa desumere in maniera chiara ed univoca come

sono regolati i diritti di firma;

che, quand'anche la

querelata prescrizione concorsuale fosse stata formulata in questi termini, neppure

il fatto che un'offerta fosse stata sottoscritta da una o più persone prive dei

poteri di firma così come iscritti a registro di commercio avrebbe permesso di

ritenere che fossero dati gli estremi per estrometterla dalla gara; a titolo

abbondanziale vale infatti la pena rilevare che i diritti di firma giusta il

registro di commercio non sono da soli determinanti e pretenderne l'ossequio

nella pratica costituirebbe un formalismo eccessivo; una procura interna della

società a favore di un socio è infatti sufficiente per introdurre validamente

un'offerta (STA 52.2013.495 del 3 marzo 2014 consid. 3, 52.2012.489 del 1°

marzo 2013 consid. 3; cfr. la sentenza del Tribunale amministrativo del Canton

Grigioni 08/51 del 19 giugno 2008 consid. 1b con rinvio alla BRK 2008-017 del

23 dicembre 2005 consid. 2-3);

che sulla scorta di

quanto precede, il ricorso va dunque parzialmente accolto, annullando la

decisione impugnata siccome lesiva del diritto e rinviando gli atti al committente

affinché valuti l'offerta del ricorrente, allestisca una classifica e proceda

ad una nuova delibera; va da sé che l'ente banditore dovrà statuire nuovamente

sulle offerte delle uniche due concorrenti rimaste in lizza: il consorzio __________

e la CO 1;

che l'emanazione del

presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere

effetto sospensivo all'impugnativa;

che la tassa di

giustizia, commisurata al lavoro occasionato dal gravame ed ai valori in

discussione, è posta a carico del ricorrente e del committente proporzionalmente

al loro grado di soccombenza, fermo restando che l'aggiudicataria ne va esente

non avendo resistito al ricorso (art. 47 cpv. 1 LPAmm);

che il committente

rifonderà inoltre al ricorrente, patrocinato da un legale, ripetibili ridotte,

commisurate in funzione del limitato successo dell'impugnativa (art. 49 cpv. 1

LPAmm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è

parzialmente accolto.

§. Di

conseguenza:

1.1. la decisione

del 15 giugno 2018 con cui la Delegazione consortile del CO 2 ha escluso il

consorzio __________ dal concorso relativo al mandato per la progettazione

concernente il potenziamento del collettore consortile presente nel cunicolo __________

e situato nel tratto denominato lotto 7 ed aggiudicato la commessa alla CO 1 di

__________, è annullata;

1.2. gli atti sono

rinviati alla stazione appaltante per nuovo giudizio ai sensi dei considerandi.

Considerandi

2.

La tassa di

giustizia di complessivi fr. 3'000.- è posta a carico dell'insorgente nella

misura di 1/3 (fr. 1'000.-) e del committente in ragione di 2/3 (fr. 2'000.-).

Al consorzio ricorrente va restituita la somma di fr. 1'500.- versata in

eccesso a titolo di anticipo delle presunte spese processuali.

3.

Il CO 2

verserà al ricorrente fr. 1'500.- a titolo di ripetibili.

4.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.

), nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

5.

Intimazione

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

presidente La vicecancelliera