52.2018.322

Decisione sull'effetto sospensivo di un ricorso interposto contro un ordine di divieto d'uso

14 settembre 2018Italiano18 min

Source ti.ch

Fatti

A. Con risoluzione

del 22 giugno 2004 (n. 2715) il Consiglio di Stato ha approvato la variante del

piano regolatore del Comune di Locarno concernente il comparto formato dagli attuali

mapp. 19 e 6056 (quest'ultimo scorporato dal mapp. 19 e costituito in proprietà

per piani il 31 maggio 2011), di complessivi 66'114 m2 e ospitante

il CO 2. Il comparto, attribuito alla zona turistico-alberghiera, è

disciplinato dall'art. 19 delle norme di attuazione del piano regolatore,

settore 4 (NAPR), che lo riserva ad impianti e strutture per attività turistico

alberghiere, sottoponendolo all'allestimento di un piano di quartiere

obbligatorio.

B. Il 7 dicembre

2007 CO 1, proprietaria del mapp. 19 e, attualmente, di 41 quote di PPP del

fondo base 6056, ha inoltrato presso il Municipio di Locarno per approvazione

un piano di quartiere per la realizzazione di quattro stabili abitativi per un

totale di 52 appartamenti. Alla domanda erano allegate delle "norme di

PQ", secondo cui gli appartamenti sarebbero stati venduti con la formula

dell'apparthotel e avrebbero dovuto rispettare il regolamento per

l'amministrazione e l'uso della PPP della nuova residenza D__________ (art. 7

delle norme di PQ), e una bozza del medesimo, che elencava i servizi che

l'albergo avrebbe fornito. Il 26 ottobre 2009 il Municipio ha rilasciato la

relativa autorizzazione.

C. a. Il 1° ottobre

2010 è stata inoltrata una domanda di costruzione per l'edificazione di quattro

nuove "palazzine con alloggi (apparthotel)" al mapp. 6056 e

per l'ampliamento della struttura fitness al mapp. 19. Il 1° febbraio 2011 il

Municipio ha rilasciato la licenza edilizia, subordinando il provvedimento alla

condizione che la connessione funzionale degli appartamenti con la struttura

alberghiera dovrà essere garantita attraverso una chiara definizione, nel

regolamento delle future PPP, dei servizi che l'albergo dovrà garantire.

b. Sollecitato in merito alla problematica delle residenze secondarie, con

scritto del 26 aprile 2012 il Municipio di Locarno ha risposto all'allora

legale di CO 1, avv. __________, che il problema non si poneva in relazione

alla struttura, essendo la residenza pura e semplice esclusa dalla destinazione

pianificatoria di tipo alberghiero.

c. Di nuovo

interpellato dall'avv. __________, con scritto del 12 marzo 2014 il Municipio

ha ribadito di aver rilasciato, conformemente alla destinazione di zona, una

licenza per un nuovo complesso edilizio di tipo apparthotel, escludendo quindi,

non trattandosi di un contenuto residenziale, l'applicabilità dell'art.

30bis delle NAPR, settore urbano, che disciplina la destinazione e l'utilizzazione

delle costruzioni residenziali.

d. Il 3 maggio 2013 la

licenza è stata rinnovata per altri due anni e il 3 febbraio 2014 è stata autorizzata

una variante per la formazione di un nuovo appartamento. Nella primavera del

2014 sono iniziati i lavori di costruzione e la messa in vendita degli appartamenti.

D. a. A partire dal

mese di ottobre 2014 è ripreso uno scambio di corrispondenza fra CO 1,

rispettivamente fra il legale che già l'assisteva, e le autorità comunali in

merito ai contenuti del regolamento delle PPP e in particolare in merito all'obbligo,

contestato dalla proprietaria, di locazione a terzi degli appartamenti da parte

dei proprietari delle PPP. In tale contesto, agli inizi di gennaio 2015 il

Municipio ha chiesto un parere alla Società svizzera per il Credito Alberghiero

(SCA) sulla conformità di zona del Condominio D__________, del quale si dirà,

per quanto necessario, nei considerandi di diritto.

b. Il 27 marzo 2015, l'Esecutivo comunale ha ribadito all'avv. __________ di

non poter avallare la sua tesi secondo cui non sussiste un obbligo di affitto

degli appartamenti a terzi, in quanto contraria alla destinazione di zona

che stabilisce un'utilizzazione turistico alberghiera dei fondi. In tal senso,

ha chiesto di emendare il regolamento d'uso della PPP, in particolare laddove

riservava ai singoli comproprietari l'uso esclusivo degli appartamenti

acquistati.

c. Con decisione del 22

aprile 2015 il Municipio ha poi imposto a CO 1 un adeguamento del regolamento

delle PPP, al fine di introdurre l'obbligo per i singoli comproprietari di mettere

periodicamente a disposizione dell'amministrazione dell'albergo i loro

appartamenti, in modo da assicurarne un'effettiva utilizzazione turistico

alberghiera.

d. Con risoluzione 20

gennaio 2016 (n. 200) il Consiglio di Stato ha dichiarato nulla la predetta

decisione, come pure la condizione, contenuta all'art. 7 delle norme PQ,

relativa al regolamento condominiale, e la condizione, sempre relativa a detto

regolamento, contenuta nella licenza del 1° febbraio 2011. In sostanza, l'Esecutivo

cantonale, pur ritenendo tale condizione corretta nel merito, ha considerato

che il Municipio non avesse la competenza di imporre nelle sue decisioni clausole

fondate su norme di diritto privato. Avrebbe invece dovuto far capo agli

strumenti del diritto amministrativo per assicurarsi il rispetto delle norme di

piano regolatore.

e. Il 20 giugno 2016,

il Municipio ha commissionato all'avv. dott. __________ un parere sulla

conformità di zona del complesso, di cui si riferirà, ove necessario, in

seguito.

f. Con scritto del 21

aprile 2017 indirizzato al nuovo legale di CO 1, avv. PA 2, il Municipio ha

ribadito che la messa a disposizione di terzi degli appartamenti costituisce il

criterio fondamentale per ritenerli conformi alla destinazione turistico-alberghiera

della zona di situazione, che esclude la residenza primaria e secondaria.

E. a. Il 7 dicembre 2017 CO 3 e CO 4

hanno stipulato con il CO 2 un contratto di locazione avente per oggetto la PPP

n. 20920 e una quota di 1/61 della PPP n. 20923 al fondo base 6056 per il

periodo dal 1° marzo 2018 al 28 febbraio 2023.

b. Il 6 aprile 2018 i

conduttori hanno notificato all'Ufficio controllo abitanti il loro arrivo a

Locarno con residenza nel predetto alloggio.

c. Con risoluzione del

22 maggio 2018 il Municipio ha vietato l'uso quale residenza dell'appartamento

in questione, rispettivamente la sua locazione quale residenza a terzi, imponendo

una serie di condizioni sull'utilizzo del medesimo (limitazione temporale di

occupazione, oneri di notifica ecc.). L'ordine, impartito sotto comminatoria

dell'art. 292 del codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 (CP; RS 311.0), è

stato dichiarato esecutivo a partire dal 1° luglio 2018. A un eventuale ricorso

è stato tolto l'effetto sospensivo. Nel contempo ad CO 3 e CO 4 è stata negata

l'autorizzazione a prendervi la residenza o il domicilio.

F. a. Contro il predetto provvedimento

CO 1, il CO 2 e CO 3 e CO 4 sono insorti il 12 giugno 2018 davanti al Consiglio

di Stato, chiedendone l'annullamento. Hanno inoltre postulato che all'impugnativa

fosse concesso l'effetto sospensivo, ritenendo che non fosse dato né addotto alcun

interesse pubblico prevalente, atto a giustificare l'immediata esecutività del

divieto d'uso.

b. Con giudizio del 26 giugno

2018 il presidente del Consiglio di Stato ha accolto la domanda provvisionale,

ritenendo che non sussistessero interessi di natura pubblica manifestamente

prevalenti rispetto a quelli dei ricorrenti.

G. Contro la predetta risoluzione presidenziale

il Comune di Locarno si aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo,

postulandone l'annullamento. Rimprovera anzitutto al presidente del Governo

d'aver oltrepassato i limiti del potere d'esame e d'aver leso l'autonomia

comunale. Esso censura poi l'assenza di un'effettiva ponderazione degli

interessi e la motivazione carente, comunque arbitraria, a fronte di una

decisione puramente esecutiva, tendente a garantire il rispetto

dell'ordinamento giuridico. Sostiene inoltre che la risoluzione non terrebbe

conto del probabile esito della lite e sottolinea che il ripristino della

legalità a distanza di anni diventerà più difficile. Rileva infine come gli

oneri a cui è stato assortito l'ordine di ripristino garantiscano il rispetto

del principio della proporzionalità e si dichiara disposto sotto questo profilo

a concedere ai resistenti, in caso di accoglimento del gravame, un ulteriore

termine di 30 giorni per adeguarvisi.

H. a. All'accoglimento del ricorso si

oppone il presidente del Consiglio di Stato, senza formulare osservazioni,

mentre l'Ufficio domande di costruzione si rimette al giudizio del Tribunale. I

resistenti postulano invece il rigetto del gravame. Ripercorrendo diffusamente

gli antefatti e sottolineando il carattere vessatorio del provvedimento

adottato nei loro confronti dal Municipio, contestano in particolare che allo

stesso pervenga la qualità di decisione esecutiva.

b. Il ricorrente ha comunicato di non voler replicare, aggiungendo che il

termine di adeguamento potrebbe essere portato a 60 giorni. Ha fatto seguito

una breve presa di posizione da parte dei resistenti.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 45 della

legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100). Certa è inoltre la

legittimazione attiva del Comune (art. 21 cpv. 2 LE; art. 65 cpv. 1 della legge

sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il

ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 2 LPAmm), è dunque ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere reso sulla base degli atti (art. 25 cpv. 1 LPAmm),

integrati dall'incarto prodotto dal presidente del Governo. Nell'ambito di

ricorsi interposti contro decisioni di natura provvisionale, quali sono quelle

riguardanti il conferimento o il ripristino dell'effetto sospensivo, il

Tribunale non procede di regola all'assunzione di prove.

Considerandi

2.

2.1. Un

divieto d'uso può essere concepito come misura di natura cautelare, fondato

sull'ordinamento edilizio e simile all'ordine di sospensione dei lavori secondo

l'art. 42 LE, che mira essenzialmente a tutelare l'interesse pubblico o quello

dei vicini dagli inconvenienti derivanti dall'uso di opere edilizie realizzate

o trasformate senza la necessaria licenza fintanto che non venga accertato,

nell'ambito di un procedimento di rilascio del permesso in sanatoria, se gli

interventi attuati siano conformi al diritto materialmente applicabile (cfr.

RDAT II-2000 n. 40 con rinvii; RDAT II-1992 n. 28; STA 52.2011.331 del 2

dicembre 2011 consid. 4.2, 52.2004.233 del 10 settembre 2004 consid. 2.1). In

considerazione della sua natura cautelare, tale ordine è immediatamente esecutivo

(art. 37 cpv. 4 LPAmm). Il ricorso contro di esso non esplica dunque effetto

sospensivo (art. 71 LPAmm). Al fine d'impedire che un'opera edilizia venga

utilizzata in modo abusivo dal profilo non soltanto formale (mancanza del permesso),

ma anche sostanziale, segnatamente poiché destinata a un uso contrario alla

funzione assegnata alla zona di utilizzazione, l'autorità deve per principio

emanare un divieto, ovvero un provvedimento d'imperio, che ingiunga al proprietario

di astenersi dall'utilizzarla in quel modo. A differenza dell'ordine di

sospendere un'utilizzazione formalmente abusiva, un divieto d'uso, di natura

analoga a un ordine di rettifica o di demolizione, si fonda sull'art. 43 LE e

presuppone una verifica preventiva (da esperire di regola nell'ambito di una

procedura di rilascio del permesso in sanatoria) della conformità

dell'utilizzazione instaurata senza permesso con il diritto materiale

concretamente applicabile, a meno che il contrasto con quest'ultimo sia già

stato accertato o risulti evidente e incontestabile (cfr. RtiD I-2017 n. 15

consid. 4.1, II-2009 n. 23 consid. 2). L'esecutività di un divieto d'uso concepito

quale misura di ripristino subentra con il passaggio in giudicato del

provvedimento. A meno che l'autorità revochi preventivamente l'effetto sospensivo

a un eventuale ricorso, in caso d'impugnazione l'esecutività dell'ordine è

dunque inibita dal gravame.

2.2

Nel caso concreto, preso atto della stipulazione di un contratto di

locazione della durata di cinque anni concernente la PPP n. 20920 e una quota

di 1/61 della PPP n. 20923 tra il CO 2 e CO 3 e CO 4, nonché della notifica

inoltrata da questi ultimi all'Ufficio controllo abitanti, il 22 maggio 2018 il

Municipio, ravvisando implicitamente in tale utilizzazione gli estremi di un cambiamento

di destinazione abusivo in quanto in contrasto con la destinazione

turistico-alberghiera autorizzata, ha vietato l'uso dell'appartamento in

questione quale residenza, rispettivamente la sua locazione quale residenza a

terzi, imponendo una serie di condizioni sull'utilizzo del medesimo

(limitazione temporale di occupazione, oneri di notifica ecc.). Ora, ancorché l'autorità

comunale si sia richiamata (tra l'altro) agli art. 42 segg. LE, è evidente che

l'Esecutivo comunale ha concepito il controverso ordine alla stregua di una

misura retta dall'art. 43 LE, che ha dichiarato immediatamente esecutiva. Lo si

deduce dal fatto che esso tende al ripristino di una situazione ritenuta

contraria alla funzione di zona, destinata esclusivamente ad attività turistiche

di tipo alberghiero, dalla circostanza che non è stata richiesta la presentazione

di una domanda di costruzione in sanatoria, dal termine di impugnazione

indicato in 30 giorni e, non da ultimo, proprio dall'inibizione preventiva

dell'effetto sospensivo di un'eventuale impugnativa. In questa sede,

controversa non è tuttavia la legittimità della decisione municipale in quanto

tale, su cui dovrà esprimersi (in prima battuta) il Governo, bensì quella della

decisione con cui il presidente del Consiglio di Stato ha accolto la domanda

provvisionale di ripristinare l'effetto sospensivo al ricorso inoltrato. Provvedimento,

quest'ultimo, che configura una misura cautelare.

3.

3.1. L'esclusione

o la revoca preventive dell'effetto sospensivo a un eventuale ricorso da parte

dell'autorità decidente, rispettivamente la concessione di tale effetto a un

ricorso proposto contro una decisione dichiarata immediatamente esecutiva,

dipendono dal confronto degli interessi contrapposti: l'esecutività immediata

si giustifica quando l'interesse pubblico a una sollecita attuazione delle

decisioni prevale su quello dell'amministrato a che le decisioni non esplichino

effetti prima del loro passaggio in giudicato formale (cfr. STA 52.2011.180 del

20.

maggio 2011, 52.2009.277 del 7 settembre 2009 consid. 2.1, 52.2008.277

citata consid. 2.1; Marco Borghi/Guido

Corti, Compendio di procedura amministrativa, Lugano 1997, n. 2 ad art.

47; inoltre Hansjörg Seiler in: Bernhard Waldmann/Philippe

Weissenberger [curatori], Praxiskommentar VwVG, II ed., Zurigo 2016, n. 150 ad

art. 55 e relativo rinvio a n. 92 segg.; Benoît

Bovay, Procédure administrative, II ed., Berna 2015, pag. 582 segg.). Al

pari del giudizio sulla revoca dell'effetto sospensivo, quello sulla

concessione di un tal effetto all'impugnativa interposta contro una decisione dichiarata

immediatamente esecutiva è un giudizio d'apparenza, frutto dell'esercizio del

potere d'apprezzamento dell'autorità decidente, tenuta a soppesare nel concreto

caso i contrapposti interessi pubblici e privati (cfr. DTF 129 II 286 consid.

3). Nell'ambito dell'adozione di misure provvisionali, la

ponderazione degli interessi contrapposti va effettuata sulla base di una

valutazione prima facie degli elementi di giudizio noti (DTF 124 V 82

consid. 6a, 117 V 191 consid. 2b, 110 V 45 consid. 5b,

106.

Ib 116 consid. 2a; GAAC 61.77 consid. 3a; Isabelle

Häner, Vorsorgliche Massnahmen im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess,

in: RDS 1997 II 332 e seg.). In questa valutazione l'autorità deve

evitare di anticipare il giudizio di merito, permettendo l'instaurazione di

situazioni di fatto irreversibili o comunque difficilmente modificabili; per

questo stesso motivo essa può tener conto del probabile esito della lite solo

quando non sussistono dubbi circa lo stesso (cfr. DTF 139 III 86 consid. 4.2,

130.

II 149 consid. 2.2, 129 II 286 consid. 3, 127 II 132 consid. 3, 99 Ib 215

consid. 5 con riferimenti; STF 2C_630/2016 del 6 settembre 2016 consid. 3; Bovay, op. cit. pag.

583; Blaise Knapp, Précis de droit

administratif, IV ed., Basilea 1991, n. 2079; André

Grisel, Traité de droit administratif, vol. II, Neuchâtel 1984,

pag. 924). In tale ambito, l'autorità dispone di un certo margine

discrezionale, sindacabile da parte del Tribunale cantonale amministrativo unicamente

sotto il profilo della violazione del diritto, segnatamente dell'abuso del

potere d'apprezzamento (art. 69 cpv. 1 lett. a LPAmm). L'istanza di ricorso

deve quindi evitare di sostituire il suo apprezzamento a quello dell'autorità

inferiore, limitandosi a controllare che la decisione impugnata sia sorretta da

motivi pertinenti e non disattenda i principi generali del diritto, segnatamente

quello di proporzionalità (cfr. STA 52.2011.180 citata; 52.2009.277

citata consid. 2.2; cfr. pure, per tutto quanto precede, STA 52.2013.539 del 15

gennaio 2014).

3.2

In concreto, il presidente del Governo ha deciso di privare d'efficacia il

provvedimento adottato dal Municipio, sospendendone l'esecutività grazie al

conferimento dell'effetto sospensivo all'impugnativa inoltrata. Egli ha ritenuto

che l'immediata esecuzione del ripristino non rispetterebbe il principio della

proporzionalità. A suo avviso, l'interesse privato dei ricorrenti prevale, rispetto

a quello pubblico, nell'ambito della sopportazione dell'abuso edilizio formale

accertato dall'Autorità comunale. Inoltre, non sussisterebbe de facto

alcun pericolo di sicurezza pubblica, suscettibile di far pendere l'ago

verso l'interesse pubblico.

La deduzione, lesiva

del diritto, non può essere confermata. Contrariamente a quanto sembra assumere

l'Esecutivo cantonale, alla base della decisione impugnata non vi è l'accertamento

di una violazione (edilizia) formale, ossia della mancanza di un permesso, ma

di una violazione materiale del diritto, ovvero di una difformità - l'uso dell'appartamento

a scopo residenziale - insuscettibile di conseguire un permesso in sanatoria,

perché in contrasto con la destinazione di zona. Ferma questa premessa,

decidendo di sospendere - nelle more del giudizio che il Governo deve ancora

rendere - l'esecutività dell'ordine censurato, il presidente del Consiglio di

Stato ha abusato del potere d'apprezza-mento che la legge gli riserva in tema

di conferimento dell'effetto sospensivo ad un ricorso interposto contro un

provvedimento che per le finalità perseguite è stato dichiarato immediatamente

esecutivo dal Municipio. In effetti, l'interesse generale all'imme-diata

esecutività dell'ordine prevale sull'interesse privato dei resistenti di

continuare un'utilizzazione - quella residenziale pura e semplice - che prima

facie, e impregiudicato l'esame di merito che il Governo è tenuto a fare, non

risulta essere stata autorizzata e che è comunque manifestamente contraria alla

funzione turistico-alberghiera assegnata dall'art. 19 cpv. 1 NAPR al comparto

in questione. In altri termini, un'attenta ponderazione degli interessi in

gioco avrebbe dovuto spingere il presidente del Governo a dare maggior peso all'interesse

pubblico ad assicurare una gestione della zona in parola conforme alla sua

destinazione rispetto a quello privato dei resistenti, perlomeno fintanto che

non verrà accertato, nell'ambito della decisione di merito, se questi ultimi -

seguendo le loro tesi - possano o meno prevalersi, e semmai entro quali limiti,

dei permessi rilasciati in passato per giustificare il preteso uso difforme. Considerato

che l'utilizzazione ritenuta in contrasto con la zona di situazione è nel caso

concreto recente e che il Municipio è intervenuto tempestivamente, preminente a

questo stadio appare anche l'interesse pubblico ad evitare situazioni di dubbia

legalità, scongiurando - anche a tutela degli stessi interessi della proprietaria

e del CO 2 - l'instaurarsi ed il consolidarsi di relazioni giuridiche che

coinvolgono terzi, difficilmente reversibili. L'immediata esecutività dell'ordine

in discussione non disattende d'altronde il principio di proporzionalità. Sia

perché inibisce soltanto un'utilizzazione prima facie non autorizzata e

comunque palesemente estranea alla destinazione di zona, sia perché il rigore

insito nel divieto d'uso è temperato nel caso concreto dai termini fissati per adeguarvisi,

che in questa sede il Comune ricorrente si è peraltro dichiarato disposto a prolungare

fino a 60 giorni.

4.

4.1. Sulla scorta delle

considerazioni che precedono, il ricorso

è accolto. Di conseguenza, la decisione presidenziale impugnata è annullata e l'istanza

provvisionale volta ad ottenere il ripristino dell'effetto sospensivo al

ricorso 12 giugno 2018 è respinta. Resta impregiudicata la decisione di merito.

Dato che i termini indicati nel dispositivo della decisione municipale del 22

maggio 2018 sono perlopiù scaduti nelle more processuali, gli stessi vengono

fissati in 60 giorni dalla notificazione del presente giudizio, ad eccezione

della comunicazione imposta al punto 4.1. del dispositivo, che dovrà avvenire nei

termini stabiliti dall'Esecutivo comunale.

4.2

Dato l'esito, la tassa di giustizia è posta a

carico dei resistenti, in solido, secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Vista

la particolare complessità della fattispecie, al Comune, che si è avvalso del

patrocinio di un legale, è riconosciuta un'indennità per ripetibili malgrado

disponga di un proprio servizio giuridico (art. 49 cpv. 1 e 2 LPAmm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1.

Il ricorso è accolto.

§. Di conseguenza:

1.1

la decisione del 26 giugno 2018

(n. 47) del presidente del Consiglio di Stato è annullata;

1.2

l'istanza provvisionale volta ad

ottenere il ripristino dell'effetto sospensivo al ricorso 12 giugno 2018 è respinta;

1.3

i termini di cui al dispositivo

della decisione del 22 maggio 2018 del Municipio di Locarno vengono adeguati ai

sensi del consid. 4.1. del presente giudizio.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico di CO 1, CO 2 e CO 3 e CO 4, in

solido. Essi rifonderanno al Comune di Locarno l'importo di fr. 1'500.- a

titolo di ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al

Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua

notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno

2005; LTF; RS 173.110).

4.

Intimazione

;

; ;

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

presidente La vicecancelliera