52.2018.398

Ricorrente esclusa a ragione per aver omesso di produrre della documentazione obbligatoriamente richiesta dagli atti di gara. La decisione di deliberare la commessa senza adeguati accertamenti (rispet

15 novembre 2018Italiano18 min

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Fatti

A. Il 24 luglio 2018 il Municipio di CO 2 ha indetto un

pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio

2001 (LCPubb; RL 730.100) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare il servizio di

trasporto scolastico comunale (trasporto degli allievi delle scuole

elementari residenti nella zona collinare e del Piano, trasporto degli allievi

delle scuole medie residenti nella zona collinare) per il periodo 1° settembre

2018 - 31 agosto 2020 (FU n. __________ pagg. __________).

Il bando preannunciava i seguenti criteri di aggiudicazione e fattori di

ponderazione:

1. costo 50%

Considerandi

2.

esperienza 25%

3.

affidabilità, veicolo e personale 25%

La documentazione del

concorso stabiliva che i concorrenti dovevano annettere all'offerta diversi

documenti, fra cui il certificato medico che attesti l'idoneità di guida dell'autista

e del suo sostituto (condizioni particolari del capitolato di appalto, cifra

4), una fotocopia della licenza di circolazione del veicolo impiegato per

l'esecuzione della commessa (modulo d'offerta, pag. 4) e le varie

dichiarazioni comprovanti l'avvenuto pagamento di oneri sociali, imposte, ecc.,

conformemente ai disposti dell'articolo 39 del RLCPubb.

Nel bando era segnalata chiaramente la possibilità di ricorso contro gli

atti d'appalto. Nessuno li ha tuttavia impugnati.

B. Nel termine stabilito (9

agosto 2018) sono giunte al committente tre offerte per importi compresi tra

fr. 43'080.- e fr. 70'000.-.

Esperite le necessarie

valutazioni in applicazione delle modalità preannunciate nelle prescrizioni di

gara, il 24 agosto 2018 il Municipio di CO 2 ha risolto di escludere dalla

procedura due offerte, tra cui quella della RI 1 di __________ (RI 1),

rimproverandole di aver inoltrato un'offerta incompleta siccome priva della

licenza di circolazione del veicolo e dei certificati

medici per autista e per sostituto, richiesti dal capitolato. Nel contempo, ha assegnato

la commessa alla CO 1 di __________ (CO 1), giunta prima in graduatoria con

4.60

punti.

C. Contro la predetta

decisione la RI 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e sollecitando il

rinvio degli atti al committente affinché proceda ad una nuova delibera previa

inclusione della sua offerta ed esclusione di quella dell'aggiudicataria

in quanto non aderente al CCL. In via subordinata, ha postulato il rinvio

degli atti al Municipio per nuova decisione, il tutto previa concessione dell'effetto

sospensivo al gravame.

Lamentatasi di un accesso agli atti troppo

restrittivo, la ricorrente ha ritenuto che l'estromissione della sua

offerta per non avervi allegato i certificati medici degli autisti e la licenza

di circolazione dell'automezzo integri gli estremi di un formalismo eccessivo;

in effetti, gli autisti professionisti fanno regolarmente le visite mediche

imposte dalla sezione della circolazione per cui chi ha la patente

professionale è dunque abile ed idoneo alla guida. Il veicolo proposto, ha

soggiunto, era nuovo, quindi non ancora immatricolato pertanto non vi era

ancora una licenza di circolazione; sul capitolato non era specificato che il

veicolo avrebbe dovuto già essere targato al momento dell'inoltro dell'offerta.

L'ente banditore non le avrebbe del resto dato la possibilità di sanare queste

piccole mancanze nell'usuale termine di 10 giorni. La RI 1 ha infine avversato

la completezza dell'offerta dell'aggiudicataria riguardo all'obbligo, esatto

dall'art. 39 cpv. 2 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse

pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12

settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110), di allegare la dichiarazione della Commissione

paritetica competente che attesti il rispetto del contratto collettivo di

lavoro (CCL) negli autotrasporti non avendovi la CO 1 aderito.

D. a. In sede di risposta

il committente si è opposto all'accoglimento del gravame, rilevando per

cominciare che prima dell'inoltro del presente gravame i rappresentanti della

ricorrente hanno potuto consultare gli atti del concorso, escluse le offerte in

quanto contenenti dati confidenziali e sensibili. Ha affermato in seguito che la

mancata produzione di tutta la documentazione richiesta dal bando non può che

comportare la sua esclusione dalla gara, sanzione prevista ed annunciata negli

atti del concorso. Il Municipio ha precisato che lo stato del parco veicoli

costituisce un punto fondamentale del concorso onde garantire il regolare

inizio del servizio a partire dal 3 settembre 2018. La mancata disposizione, al

momento della presentazione delle offerte, del mezzo predisposto al trasporto

degli allievi non poteva dunque rientrare nelle manchevolezze

sanabili in fase di analisi della documentazione. L'ente banditore ha

infine rilevato che, essendo il CCL nel settore specifico dei trasporti

scolastici di carattere facoltativo, l'attestazione del rispetto di tali

disposizioni non doveva essere richiesta.

b. Anche l'aggiudicataria ha chiesto la reiezione del ricorso, annotando che il

capitolato di appalto contemplava la presentazione della licenza di

circolazione del veicolo e dei certificati medici unitamente all'offerta; la

loro mancata produzione è tutt'altro che secondaria e costituisce una carenza

che giustifica l'esclusione dell'offerta dell'insorgente. Ha per il resto obiettato

la censura riguardante il CCL, argomentando che l'art. 39 cpv. 2 RLCPubb/CIAP si

applica qualora vi sia un CCL effettivamente vincolante per la categoria

professionale oggetto della commessa. Ipotesi, questa, che non si verifica nel

caso concreto dato che, allo stato attuale, non è ancora entrato in vigore

alcun CCL obbligatorio, è stata sospesa la procedura per la dichiarazione di obbligatorietà

generale di quello stipulato nel mese di novembre 2017 tra __________, __________ e ____________________

e l'__________ (cfr. doc. 2, 3 e 4) e

non è stata costituita la Commissione paritetica, di modo che vige ancora

per le aziende di autotrasporti la facoltà di aderire spontaneamente, ma non obbligatoriamente,

alle condizioni del CCL nella sua versione precedente.

c. L'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto

silente.

E. Con la replica,

l'insorgente si è limitata ad evidenziare che l'art. 39 cpv. 2 RLCPubb/CIAP

richiede l'adesione dei contratti collettivi e chiesto al Tribunale di

verificare la legittimazione della CO 1.

F. a. Con la

duplica la stazione appaltante ha ribadito che il CCL del settore è di

carattere non vincolante (facoltativo) e che i concorrenti non erano quindi

tenuti ad allegare la dichiarazione della Commissione paritetica competente.

b. La CO 1 ha sostanzialmente ribadito le argomentazioni addotte con la

risposta.

Considerato, in

diritto

1.

La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è

data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.

In quanto partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è senz'altro

legittimata a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 65 cpv. 1 della legge

sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). La potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione

della commessa alla CO 1 (art. 37 lett. d LCPubb) potrà esserle invece

riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la

decisione di esclusione (STA 52.2010.11 del 15 marzo 2010). Con questa precisazione il gravame, tempestivo

(art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla

base delle tavole processuali, senza

istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il

concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per

statuire sull'impugnativa con cognizione di causa.

2.

La ricorrente invoca

preliminarmente una violazione del suo diritto di essere sentita per il fatto che il Municipio le

avrebbe negato l'accesso integrale agli atti del concorso, precludendo una completa presa di posizione in merito in

sede di ricorso. La critica non merita di venir ulteriormente approfondita,

nella misura in cui l'eventuale lesione dei diritti della RI 1 è stata sanata

in sede di replica con la possibilità, di cui la ricorrente non si è peraltro avvalsa,

di visionare compiutamente l'incarto

completo, giacché l'esecutivo comunale lo aveva prodotto in sede di risposta. Le censure in tal senso sollevate nel gravame

vengono quindi a cadere.

3.

3.1. Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara

possono conseguire l'aggiudicazione. Una diversa conclusione sarebbe contraria,

oltre che al principio di legalità, anche ai principi della parità di

trattamento e di trasparenza, che governano l'intero ordinamento delle commesse

pubbliche. La conformità deve essere data sia per quanto riguarda il

concorrente, che deve adempiere i criteri d'idoneità, sia per quanto concerne

l'offerta stessa, che deve soddisfare le prescrizioni di gara.

3.2

Giusta l'art. 26 cpv. 1 LCPubb, gli offerenti devono inoltrare la loro

offerta per iscritto, in modo completo e tempestivo. Il

capitolato d'offerta, sottolinea l'art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, deve essere

compilato dal concorrente in ogni sua parte, con esposizione dei prezzi

unitari, dei totali, delle eventuali analisi e di ogni altra indicazione

complementare richiesta. Se richiesti, gli allegati devono pervenire alla

committenza contemporaneamente all'offerta (art. 40 cpv. 3 RLCPubb/CIAP). Offerte

incomplete o che non rispondono alle esigenze del capitolato devono di

principio essere escluse (STA 52.2015.239 del 4 agosto 2015 consid. 4.2,

52.2011.4

del 25 gennaio 2011 consid. 3.1). Una diversa conclusione, che

permettesse di aggiudicare la commessa ad offerte non conformi alle

prescrizioni di gara o che permettesse ai concorrenti di modificare o

completare le offerte dopo la loro apertura sarebbe contrario al principio

della parità di trattamento tra concorrenti, sancito dall'art. 1 lett. c

LCPubb. Le offerte devono in altri termini

essere formulate in modo tale da permettere al committente di procedere

direttamente all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo concorrente

a fornire completazioni, chiarimenti o precisazioni in merito

all'offerta inoltrata (Jean-Baptiste

Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics,

Friborgo 2002, pagg. 108-109). Al momento della loro apertura devono pertanto

risultare complete, corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni

stabilite dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara.

Questo, in particolare, per permettere al committente di raffrontare tra loro

le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa. La conformità dell'offerta per rapporto

alle condizioni di gara costituisce dunque un presupposto dell'aggiudicazione

di qualsiasi commessa pubblica. Resta in ogni caso riservato il

principio di proporzionalità, in particolare

nell'ottica del divieto di un formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno

tollerate (cfr. STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1,2C_458/2008

del 15 dicembre 2008 consid. 3.1,2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc

in: RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; RtiD I-2014 n. 12 consid. 3.1; STA

52.2013.2

del 24 aprile 2013 consid. 2.2; Matteo

Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel

Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).

3.3

In concreto, per la valutazione degli aspetti tecnici dell'offerta

integrati nel criterio di aggiudicazione 3 (veicoli) i concorrenti erano

tenuti a compilare uno specchietto predisposto a pag. 4 del capitolato,

fornendo diversi dati concernenti appunto l'automezzo (marca, tipo, potenza CV,

portata o peso in t, anno di costruzione, posti a sedere) impiegato e allegando

la licenza di circolazione del veicolo. Le informazioni sollecitate dalla

stazione appaltante potevano riferirsi con ogni evidenza soltanto a veicoli già

in possesso del concorrente al momento della stesura dell'offerta, segnatamente

laddove era richiesto l'anno di costruzione del veicolo e la produzione di una fotocopia della relativa licenza di circolazione.

Informazioni, queste, che i concorrenti sprovvisti di un veicolo immatricolato

non erano evidentemente in grado di dare, con il risultato che le loro offerte

sarebbero risultate incomplete e irrimediabilmente destinate all'esclusione.

Palesemente a torto l'insorgente sostiene

dunque che sul capitolato non era specificato che il veicolo avrebbe dovuto già essere targato al momento

dell'inoltro dell'offerta.

Sta di fatto che, per ragioni sue di cui non può che rammaricarsi, la RI 1

ha omesso di annettere alla propria offerta la licenza di circolazione del veicolo previsto per l'esecuzione della commessa.

Essa non ha neppure prodotto il certificato medico dell'autista e del

suo sostituto come esplicitamente richiesto nella documentazione di gara

(condizioni particolari, cifra 4). Tali documenti, ancorché attestanti

circostanze già esistenti al momento della scadenza del concorso, non

rientravano nel novero di quelli che, al pari di quelli previsti dall'art. 39

RLCPubb/CIAP, avrebbero potuto essere inoltrati posteriormente a richiesta del

committente, qualora quest'ultimo l'avesse espressamente previsto negli atti del

concorso. Non essendo stata compilata nel rispetto delle condizioni concorsuali

l'offerta della RI 1 era irrimediabilmente da scartare. Questa conclusione non

configura un eccesso di formalismo, poiché la sanzione dell'esclusione in caso

di consegna di un'offerta incompleta era chiaramente prevista dalle

prescrizioni di gara (cfr. capitolato pag. 5), ovvero dalla lex specialis del

concorso che nessun concorrente ha impugnato rendendola

vincolante tanto per i partecipanti alla procedura (art. 40 cpv. 2

RLCPubb/CIAP) quanto per l'ente banditore, il quale - come già detto - doveva

rispettarla per non incorrere in una violazione del diritto sotto il profilo

della parità di trattamento e del principio della trasparenza (art. 1 lett. c

LCPubb).

4.

4.1. Esclusa dalla gara, la ricorrente non è

legittimata a contestare la delibera della commessa alla CO 1 (vedi consid. 1).

Per ragioni deducibili dal principio della parità di trattamento (art. 8 cpv. 1

della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999;

Cost., RS 101) occorre tuttavia verificare se, come sostiene la RI 1, la

committenza avrebbe dovuto scartare anche l'offerta dell'aggiudicataria. Le

contestazioni sollevate su questo tema sono infatti proponibili, poiché non

riguardano la decisione di aggiudicazione, ma quella di esclusione, che

risulterebbe per finire discriminatoria qualora le critiche ricorsuali dovessero

rivelarsi fondate (Cassina, op.

cit., pagg. 63-64; STA 52.2017.373 del 26 febbraio 2018 consid. 3.1 e rinvii).

4.2

mente della ricorrente, l'offerta della deliberataria deve essere scartata in

quanto non ha prodotto la dichiarazione della Commissione paritetica competente

attestate il rispetto del CCL vigente nel ramo autotrasportatori. A torto.

4.2.1

Secondo l'art. 5 lett. c LCPubb, il committente deve aggiudicare

la commessa unicamente a offerenti che garantiscono fra l'altro il rispetto dei

contratti collettivi di lavoro vigenti nei cantoni per categorie di arti e

mestieri; dove non esistono fanno stato i contratti nazionali mantello.

La norma istituisce un criterio

d'idoneità generale, volto essenzialmente a evitare che certi concorrenti si

avvantaggino rispetto ad altri a spese dei lavoratori attraverso il cosiddetto

dumping salariale (Vinicio Malfanti,

Principali novità introdotte dalla legge sulle commesse pubbliche, RDAT I-2001,

pag. 446 seg.). Essa impone dunque al committente di verificare se i

concorrenti si attengono alle disposizioni dei contratti collettivi di lavoro

riferibili alla commessa in vigore nel luogo di sede o di domicilio del concorrente.

La norma non esige che i

concorrenti abbiano sottoscritto il CCL di riferimento. Essa si limita ad

esigerne il rispetto. L'obbligo indiretto di sottoscrivere un CCL non

dichiarato obbligatorio sarebbe in effetti contrario al diritto federale,

poiché si tradurrebbe in un'elusione delle disposizioni procedurali e materiali

fissate dalla legge federale concernente il conferimento del

carattere obbligatorio generale al contratto collettivo di lavoro del 28

settembre 1956 (LOCCL; RS 221.215.311). Una simile costrizione disattenderebbe

inoltre la libertà d'associazione garantita dall'art. 23 Cost. (STA 52.2018.54

dell'11 maggio 2018 consid. 3.1 e rinvii). È pertanto sufficiente che il

concorrente assicuri ai suoi dipendenti un trattamento contrattuale equivalente

a quello previsto dal CCL di riferimento della commessa.

4.2.2

Al fine di permettere al committente di verificarne l'adempimento, l'art. 39

cpv. 2 RLCPubb/CIAP dispone che all'offerta deve essere allegata la

dichiarazione della Commissione paritetica competente, che attesti il rispetto

dei contratti collettivi di lavoro vigenti nei Cantoni per le categorie di arti

e mestieri alle quali la commessa si riferisce. Esigenza che, nel caso in

esame, seppur non esplicitamente, è stata ripresa dal committente alla cifra 8

delle condizioni particolari del capitolato, ove ha specificato che all'offerta

avrebbero dovuto essere allegate le dichiarazioni esatte dall'art. 39

RLCPubb/CIAP.

4.2.3

L'art. 39 cpv. 2 RLCPubb/CIAP conferisce alle Commissioni paritetiche il

compito di verificare il rispetto dei contratti collettivi di lavoro. Queste

sono infatti in grado, più del committente, di pronunciarsi con la necessaria

cognizione di causa sia sul rispetto dei CCL da parte dei concorrenti che

l'hanno sottoscritto, sia sull'equivalenza delle condizioni contrattuali

praticate da parte dei concorrenti che non l'hanno sottoscritto, in quanto non

dichiarato obbligatorio. Va da sé che le Commissioni paritetiche non possono

rifiutarsi di rilasciare qualsiasi dichiarazione o limitarsi a certificare

l'eventuale mancata sottoscrizione di un CCL, ma devono concretamente

verificare se le condizioni contrattuali applicate ai suoi dipendenti da una

ditta che non l'ha sottoscritto rispettano quelle del CCL (cfr. STA 52.2018.54

dell'11 maggio 2018 consid. 3.3, 52.2011.288 del 12 settembre 2011 consid.

4.

4.3

Nel caso concreto, la deliberataria non ha

allegato all'offerta nessuna attestazione della Commissione paritetica. Palesemente

a torto i resistenti sostengono che l'art. 39 cpv. 2 RLCPubb/CIAP si applicherebbe

(unicamente) qualora vi sia un CCL effettivamente vincolante e che, non essendoci

al momento un CCL obbligatorio per la specifica categoria dei trasporti

scolastici, la dichiarazione della Commissione paritetica competente non sarebbe

quindi obbligatoria da allegare. Come esposto in precedenza (cfr. supra,

consid. 4.2.1), l'art. 39 cpv. 2 RLCPubb/CIAP non pretende che il CCL di riferimento della commessa sia dichiarato

obbligatorio, né che i concorrenti l'abbiano sottoscritto. La norma si limita

ad esigerne il rispetto. In concreto, ritenuto che la commessa in questione

riguarda chiaramente un'attività contemplata dal vigente Contratto collettivo

di lavoro negli autotrasporti del Canton Ticino del 2004 (il trasporto di

allievi a differenti sedi scolastiche cantonali), ai concorrenti è fatto

obbligo di produrre (anche) una dichiarazione che ne attesti il rispetto (cfr.

STA 52.2017.42 del 24 aprile 2017 consid. 4.1). La circostanza per cui la

deliberataria non l'abbia allegata alla propria offerta non comporta tuttavia, contrariamente a quanto richiesto dalla

ricorrente, la sua estromissione dalla gara. La dichiarazione di cui

trattasi rientra infatti nelle usuali attestazioni enunciate all'art. 39

RLCPubb/CIAP e potrà pertanto essere esibita dalla CO 1 entro un congruo

termine perentorio che il committente le dovrà impartire, pena l'esclusione

dell'offerta. Per costante giurisprudenza di questo Tribunale (cfr. tra le

tante, la STA 52.2016.570 del 24 febbraio

2017.

consid. 2.3), per principio, le offerte inoltrate

senza le dichiarazioni richieste dall'art. 39 cpv. 1 e 2 RLCPubb/CIAP o munite di

documenti privi di validità non sono infatti da considerare incomplete. Queste

dichiarazioni, attestanti fatti oggettivi, non riguardano in effetti l'offerta

in quanto tale, ma l'idoneità generale del concorrente, che non ha alcun potere

di disposizione sul loro contenuto. Nella

loro produzione dopo la scadenza del

termine per la presentazione delle offerte non sono pertanto ravvisabili gli

estremi di una modifica dell'offerta, atto - quest'ultimo - notoriamente

inammissibile. Per le ragioni esposte

al consid. 4.2.2, la decisione di deliberare la commessa alla CO 1 senza

adeguati accertamenti si rileva pertanto lesiva del diritto. A questo proposito

le censure ricorsuali sono quindi fondate, con conseguente accoglimento del

ricorso su questo punto.

5.

Il ricorso va

dunque parzialmente accolto nella misura in cui è ricevibile, confermando

l'esclusione dalla gara dell'insorgente ed annullando la delibera operata a

favore della CO 1. Gli atti vanno pertanto retrocessi al committente affinché

assegni alla deliberataria un termine

perentorio per produrre una dichiarazione della Commissione paritetica che

accerti se al momento della scadenza del concorso la deliberataria rispettava

le condizioni del contratto collettivo di lavoro vigente nel Cantone Ticino per

la categoria degli autotrasporti.

6.

L'emanazione

del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a

conferire effetto sospensivo al gravame.

7.

tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente, della deliberataria e del

committente in ragione di 1/3 ciascuno (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Non si assegnano

ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1.

Nella misura

in cui è ricevibile, il ricorso è parzialmente accolto.

conseguenza:

1.1

la decisione del 24 agosto 2018 con cui il Municipio di CO 2 ha escluso

la ricorrente dal concorso per il servizio di trasporto scolastico per il

periodo 1° settembre 2018 - 31 agosto 2020 e ha deliberato la commessa alla

ditta CO 1 è annullata;

1.2

gli atti sono rinviati al

committente per nuova decisione ai sensi del consid. 5.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 1'500.- è posta a carico della ricorrente, della deliberataria

e del committente in ragione di 1/3 ciascuno. Alla ricorrente va restituita la

somma di fr. 1'000.- versata in eccesso a titolo di anticipo delle presunte

spese processuali.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.

), nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

presidente La vicecancelliera