Nullità della decisione con cui il Consiglio di Stato ha ordinato delle misure di risanamento dei corsi d'acqua - difetto di competenza

Incarto n.

52.2018.416

Lugano

9

marzo 2022

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Giovan Maria Tattarletti, vicepresidente,

Matea Pessina, Fulvio Campello

vicecancelliera:

Laura Bruseghini

statuendo sul ricorso del 14 settembre

2018 della

RI

1

patrocinata

da: PA 1 e PA 2

contro

la decisione del 3 agosto 2018 (n. 3550) mediante la

quale il Consiglio di Stato ha ordinato delle misure di risanamento dei corsi

d'acqua ai sensi dell'art. 80 cpv. 2 LPAc;

ritenuto, in

fatto

Fatti

A. a. La RI 1 è una

società di diritto privato che persegue in particolare lo scopo di sfruttare le

forze idriche della __________ e dei suoi affluenti fino al Verbano e le forze

idriche di vallate vicine. Essa beneficia della concessione rilasciatale dal

Gran Consiglio il 10 marzo 1949 per lo sfruttamento delle forze idriche della __________

e dei suoi affluenti fino al Verbano con scadenza il 31 dicembre 2035 come pure

della concessione del 28 marzo 1962 concernente l'estensione della concessione

originaria con la derivazione delle acque della Valle Bedretto con scadenza il

31 dicembre 2048.

b. Con decreto

legislativo (DL) del 4 ottobre 1982 il Gran Consiglio ha modificato parzialmente

la concessione del 10 marzo 1949, imponendo a RI 1 il rilascio di maggiori

dotazioni per ragioni di carattere ambientale.

c. A seguito di un'azione

di diritto amministrativo promossa da RI 1 contro il suddetto DL e un ricorso

interposto dalla medesima contro la decisione del 31 gennaio 1995 del

Dipartimento del territorio, che decretava l'obbligo di risanare i corsi d'acqua

oggetto di concessione, l'11 giugno 1996 è stata conclusa una transazione giudiziale

davanti alla Delegazione del Tribunale federale con conseguente stralcio delle

due procedure (cfr. decreto A.280/1983 - 1A.67/1995 del 6 settembre 1996). In

particolare, al p.to 1 della transazione è stato pattuito quanto segue.

Le parti convengono di riconoscere e si danno

reciprocamente atto:

a)

che le riduzioni dei prelievi

concordate nel 1979 e quelle successivamente imposte alle concessionarie RI 1

con il DL 1982 costituiscono misure di risanamento fondate sul diritto

cantonale, che hanno anticipato ed esaurito il risanamento previsto dall'art.

80 cpv. 1 LPAc e non arrecano ai diritti di sfruttamento delle acque delle

concessionarie un pregiudizio tale da giustificare il versamento di un'indennità;

b)

che eventuali future ulteriori

riduzioni dei prelievi, prevedute in principio dalla decisione 31 gennaio 1995

del Dipartimento del territorio, costituiscono misure supplementari di

risanamento fondate sull'art. 80 cpv. 2 prima frase LPAc e comportano per il

concedente l'obbligo di indennizzare le concessionarie RI 1.

B. a. Sulla base del DL

del 4 febbraio 1998 che ha stanziato un credito di fr. 900'000.- per il

completamento dei lavori concernenti il risanamento dei corsi d'acqua soggetti

a prelievo in Ticino, i competenti servizi cantonali hanno svolto in

collaborazione con la Confederazione, alcuni istituti di ricerca nonché le

aziende idroelettriche interessate gli approfondimenti necessari per l'attuazione

dei risanamenti supplementari previsti dall'art. 80 cpv. 2 della legge federale

sulla protezione delle acque del 24 gennaio 1991 (LPAc; RS 814.20).

b. Il 12 dicembre

2012, sulla base di un primo rapporto di sintesi comprensivo della valutazione

federale, il Consiglio di Stato ha autorizzato formalmente l'avvio della

procedura di risanamento ai sensi dell'art. 80 cpv. 2 LPAc, chiedendo

contestualmente ai Dipartimenti interessati di approfondire gli aspetti legati

alle perdite energetiche e finanziarie dovute al rilascio di maggiori dotazioni

(nota a protocollo n. 118).

c. Il 27 gennaio 2017 il

Dipartimento del territorio e il Dipartimento delle finanze e dell'economia

hanno adottato il Rapporto sul risanamento dei deflussi residuali ai

sensi dell'art. 80 LPAc, dando avvio alla consultazione pubblica ai sensi dell'art.

40 cpv. 3 dell'ordinanza sulla protezione delle acque del 28 ottobre 1998

(OPAc; RS 814.201). Con osservazioni del 2 agosto 2017 RI 1 ne ha contestato i

contenuti.

d. Al fine di

garantire il diritto di essere sentito agli interessati, previo avviso sul Foglio

ufficiale (cfr. FU 22/2018 del 16 marzo 2018) il Consiglio di Stato ha

depositato il progetto di risoluzione relativo al risanamento dei corsi d'acqua

influenzati dai prelievi di RI 1.

e. Preso atto delle

osservazioni pervenute, con risoluzione del 3 agosto 2018 (n. 3550) il Governo

ha ordinato a RI 1 i provvedimenti supplementari di risanamento da adottare in

base all'art. 80 cpv. 2 LPAc.

f. Parallelamente all'emanazione

di tale decisione e in considerazione delle sue ingenti ripercussioni

finanziarie, l'Esecutivo cantonale ha licenziato un messaggio all'indirizzo del

Gran Consiglio richiedente la ratifica della stessa (Messaggio n. 7564 del 3

agosto 2018 concernente il risanamento dei corsi d'acqua influenzati dai

prelievi).

g. Con DL del 20

febbraio 2019 il Gran Consiglio ha ratificato all'art. 1 gli ordini contenuti

nella predetta risoluzione governativa (cfr. FU 8/2019 del 22 febbraio 2019).

C. Avverso la risoluzione

governativa del 3 agosto 2018 RI 1 insorge davanti al Tribunale cantonale

amministrativo, postulando in via principale di accertarne la nullità e, in via

subordinata, di annullarla. Secondo la ricorrente la decisione impugnata, affetta

da nullità in quanto emanata da un'autorità funzionalmente incompetente, si

fonderebbe su accertamenti manifestamente inesatti o arbitrari e violerebbe l'obbligo

di coordinamento con le autorità federali. Sprovvisto di un

interesse pubblico sufficiente e sproporzionato, il provvedimento violerebbe

inoltre la garanzia della proprietà e la libertà economica. Quale mezzo di

prova chiede in particolare l'allestimento di due perizie.

D. a. Il Consiglio di

Stato postula, con la risposta, la reiezione del gravame con argomenti di cui

si dirà, per quanto necessario, in seguito.

b. Con la replica RI 1

si riconferma integralmente nelle proprie posizioni, producendo un rapporto

peritale sugli effetti dell'esercizio dei suoi impianti sull'ambiente e

chiedendo di essere convocata a una pubblica udienza. Contestando le risultanze

del rapporto prodotto da RI 1, con la duplica il Governo conferma le sue

conclusioni.

E. Con decreto del 26

aprile 2019 il giudice delegato del Tribunale ha evaso ai sensi dei

considerandi l'istanza cautelare di conferimento dell'effetto sospensivo

presentata il 1° aprile 2019.

Considerato, in

diritto

1. Nella misura in

cui la decisione impugnata è stata adottata sulla base della legge

d'applicazione della legge federale contro l'inquinamento delle acque del 2

aprile 1975 (LALIA; RL 833.100) la competenza del Tribunale cantonale

amministrativo può essere dedotta dall'art. 124 lett. f di questa legge. In

ogni caso essa risulterebbe data dalla norma sussidiaria dell'art. 84 lett. a

della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm; RL

165.100). La legittimazione attiva dell'insorgente, destinataria della

decisione impugnata, è certa (art. 65 cpv. 1 LPAmm). Il gravame, tempestivo

(art. 68 cpv. 1 LPAmm), è dunque ricevibile in ordine e può essere esaminato nel

merito sulla base degli atti, senza ulteriore istruttoria (art. 25 cpv. 1

LPAmm). L'assunzione delle prove sollecitata dall'insorgente non appare invero

necessaria ai fini del presente giudizio. In particolare non occorre procedere

all'allestimento delle perizie richieste, che non sono idonee a procurare a questo

Tribunale la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti, né tanto meno indire una

pubblica udienza per permettere alla ricorrente di esporre oralmente le

tematiche tecniche e ambientali trattate nel rapporto peritale prodotto.

Considerandi

2.

L'emanazione di

una decisione costituisce un atto amministrativo. Se tale atto viene emanato in

dispregio della legge, esso è inficiato da un vizio. La nullità, ovvero

l'inefficacia assoluta, irrimediabile e rilevabile in ogni tempo, di una

decisione viziata costituisce un caso eccezionale. Di regola, una decisione

inficiata da difetti è soltanto annullabile. La nullità è tuttavia ammessa

quando il difetto è particolarmente grave ed evidente. L'accertamento della nullità

non deve tuttavia pregiudicare in modo intollerabile la sicurezza del diritto

(DTF 122 I 97 consid. 3a/aa; RDAT II-2000 n. 54; Max Imboden/René A. Rhinow,

Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Vol. I: Allgemeiner Teil, VI

ed., Basilea/Francoforte sul Meno 1986, n. 40/B I seg.; Adelio Scolari, Diritto amministrativo, Parte generale, II

ed., Cadenazzo 2002, n. 832 seg.). All'infuori dell'incompetenza ratione

materiæ o funzionale dell'autorità decidente, errori procedurali gravi non

comportano di regola la nullità. Quest'ultima presuppone piuttosto una

violazione qualificata, ovvero crassa ed evidente, del diritto materiale. La nullità

deve essere rilevata d'ufficio, in qualsiasi momento, da qualsiasi autorità

giudicante, potendo la stessa anche essere constatata nell'ambito di una

procedura di ricorso (DTF 132 II 342 consid. 2.1 e rinvii).

3.

La ricorrente

eccepisce innanzitutto la nullità della decisione impugnata poiché emanata da

un'autorità incompetente dal profilo funzionale. Infatti, con l'imposizione di

nuove dotazioni fisse e deflussi minimi verrebbero modificate in modo sostanziale

le concessioni rilasciatale dal Gran Consiglio, unica autorità competente in

materia in base agli art. 3 cpv. 1 e 10 della legge sull'utilizzazione delle

acque del 7 ottobre 2002 (LUA; RL 721.100). La ratifica operata dal Gran

Consiglio con il DL del 20 febbraio 2019 non sanerebbe il difetto.

Di tutt'altro avviso il

Consiglio di Stato, che fonda la sua competenza sull'art. 3 cpv. 2 LALIA.

Sottolineando come indubbiamente la decisione impugnata costituisca una

decisione di risanamento ex art. 80 cpv. 2 LPAc, indipendentemente dal fatto

che essa possa comportare una limitazione dei diritti acquisiti della

ricorrente, egli pone in rilievo, a sostegno della sua tesi, il precedente

costituito dalla decisione del 31 gennaio 1995 adottata dal Dipartimento del

territorio su sua istruzione, oggetto della transazione giudiziale avvenuta

davanti al Tribunale federale. Peraltro anche il Gran Consiglio, prima di ratificare

la decisione impugnata, avrebbe esaminato l'eccezione invocata dalla ricorrente,

escludendo la presenza di un caso di applicazione della LUA e quindi la sua

competenza in materia. In proposito il Tribunale considera quanto segue.

3.1

3.1.1

Secondo l'art.

80.

LPAc, qualora un corso d'acqua sia sensibilmente influenzato da prelievi, il

suo corso a valle deve essere risanato, conformemente alle prescrizioni dell'autorità,

nella misura in cui non si arrechi ai diritti esistenti di sfruttamento delle

acque un pregiudizio tale da giustificare il versamento di un'indennità (cpv.

1). L'autorità ordina misure di risanamento supplementari per i corsi d'acqua

che attraversano paesaggi o biotopi inclusi in un inventario nazionale o

cantonale, ovvero qualora altri interessi pubblici preponderanti lo esigano. La

procedura di accertamento dell'obbligo di indennizzo e la determinazione dell'ammontare

dell'indennizzo sono disciplinati dalla legge federale del 20 giugno 1930

sull'espropriazione

(cpv. 2). Fra i due capoversi della norma esiste una stretta connessione. Per

determinare se occorre procedere con un risanamento supplementare ai sensi del

cpv. 2 e eventualmente l'entità del medesimo, occorre infatti che siano

dapprima stabiliti i limiti del risanamento ai sensi del cpv. 1 (DTF 139 II 28

consid. 3.7).

3.1.2

In concreto i

prelievi d'acqua dipendenti dalle concessioni rilasciate il 10 marzo 1949 e il

28.

marzo 1962 sono già state oggetto di misure di risanamento che hanno

anticipato ed esaurito il risanamento previsto dall'art. 80 cpv. 1 LPAc e non

arrecano ai diritti di sfruttamento delle acque delle concessionarie un

pregiudizio tale da giustificare il versamento di un'indennità (cfr.

consid. A.c). Le misure di risanamento oggetto della decisione impugnata,

riguardanti gli stessi prelievi, ricadono di conseguenza nel campo di

applicazione dell'art. 80 cpv. 2 LPAc. Nessuno lo contesta.

3.1.3

Le misure di

risanamento ai sensi dell'art. 80 cpv. 2 LPAc sono pronunciate di principio

nella forma della decisione (cfr. art. 5 cpv. 1 della legge federale sulla

procedura amministrativa del 20 dicembre 1968; PA; RS 172.021; Enrico Riva in: Peter Hettich/Luc

Jansen/Roland Norer [curatori], Kommentar zum Gewässerschutzgesetz und zum

Wasserbaugesetz, Zurigo 2016, n. 73 ad art. 80). Per quanto attiene all'autorità

competente per la loro adozione, occorre rilevare che il Cantone Ticino non si

è a tutt'oggi dotato di una legislazione d'attuazione conforme alla LPAc. È

infatti ancora in vigore la LALIA, benché la legge federale che è chiamata a

mettere in pratica sia stata abrogata da ormai trent'anni. Secondo l'art. 3

LALIA il Consiglio di Stato esercita la sorveglianza sulla protezione delle

acque (cpv. 1) e attende all'esecuzione dei relativi provvedimenti per il

tramite del Dipartimento competente (cpv. 2).

In concreto il

Consiglio di Stato ha fondato la propria competenza, oltre che sull'art. 45 LPAc, sull'art. 3 cpv. 2 LALIA, norma che sembrerebbe in realtà

attribuire al Dipartimento non solo l'esecuzione dei provvedimenti relativi

alla protezione delle acque, bensì anche la loro adozione (cfr. art. 4 e 124

lett. c LALIA), come parrebbe peraltro avvenuto nel 1995 (cfr. supra

consid. A.c). La questione circa la competenza del Governo ad adottare il

provvedimento impugnato, che potrebbe essere dedotta dal cpv. 1 dell'art. 3

LALIA, nella misura in cui gli affida la sorveglianza sulla protezione delle

acque, può rimanere aperta, poiché, come si vedrà in seguito (cfr. consid.

3.3.), la sua competenza faceva comunque difetto per un altro motivo. Alla luce del quadro legale cantonale appena

descritto, il Tribunale non può comunque esimersi dal censurare, come già fatto

più volte in precedenza (RtiD II-2018 n. 21 consid. 4.4), un evidente ritardo

nell'adattamento della legislazione cantonale, che certo non agevola la

comprensione e l'attuazione di una materia tanto importante quanto complessa.

Ritardo al quale il Cantone sembra

tuttavia intenzionato a porre rimedio (cfr. Messaggio n. 7792 del 19 febbraio

2020.

concernente la legge sulla gestione delle acque [LGA]).

3.2

Giusta l'art. 3

cpv. 1 LUA, sono rilasciate dal Gran Consiglio, con decreto legislativo di

carattere obbligatorio generale: a) le concessioni per l'utilizzazione delle

acque pubbliche che superano i 500 l/s d'acqua; b) le concessioni per la

produzione di energia elettrica, se la potenza lorda media supera i 220 kW. In

caso di modifiche, l'art. 10 LUA prevede che tutte le modifiche della

concessione devono essere notificate (all'autorità concedente), quelle

essenziali devono essere approvate dall'autorità concedente (cpv. 1). Le

modifiche non sono considerate essenziali, se non vengono modificati il diritto

di utilizzazione delle acque e le prestazioni convenute fra le parti (cpv. 2). Sono ritenute essenziali le variazioni che modificano il diritto di

utilizzazione delle acque, in particolare i punti di prelievo e di

restituzione, i quantitativi di acqua concessi, i deflussi minimi imposti, i

diritti di riscatto e di riversione ed altre prestazioni convenute fra le

parti. Non sono invece ritenuti essenziali, ad esempio, gli interventi per

spostare la produzione di energia dal periodo estivo a quello invernale, la

sostituzione dei generatori ecc. (cfr. Messaggio n.

5074.

del 16 gennaio 2001 concernente la revisione della legge cantonale sull'utilizzazione

delle acque del 17 maggio 1894, pag. 20).

3.2.1

La decisione di risanamento in parola

comporta manifestamente una modifica parziale delle concessioni rilasciate a

RI 1, ed in particolare delle dotazioni stabilite all'art. 1 del DL del 4

ottobre 1982, nella misura in cui prevede ulteriori dotazioni fisse da

rilasciare alla presa __________ (__________) e __________ (__________) nonché

nuovi deflussi minimi da garantire a __________ (confluenza __________; cfr.

p.to n. 1 del dispositivo). Impone inoltre a RI 1 di attuare le relative

modifiche costruttive alle opere di presa (p.to n. 3 del dispositivo), di

progettare e mettere in esercizio una stazione di misurazione in corrispondenza

della presa di __________ (p.to n. 5 del dispositivo) e di progettare e

realizzare gli adattamenti necessari per assicurare il controllo dei deflussi

minimi della stazione limnigrafica sulla __________ a __________ (p.to n. 6 del

dispositivo).

3.2.2

Nella

fattispecie è inoltre certo che le modifiche apportate rientrino fra quelle di

carattere essenziale. Competente per la loro approvazione, tramite adozione di

una modifica dei precedenti DL, è dunque il Gran Consiglio, che agisce nella

forma del decreto legislativo (art. 3 cpv. 1 LUA; cfr. inoltre art. 59 lett. i

della Costituzione della Repubblica e Cantone Ticino del 14 dicembre

1997.

[Cost./TI; RL 101.000] e art. 65 lett. b e d della legge sul Gran

Consiglio e sui rapporti con il Consiglio di Stato del 24 febbraio 2015 [LGC;

RL 171.100]) e che è chiamato ad effettuare, come all'atto di concessione, una

ponderazione degli interessi contrapposti (art. 7 cpv. 1 LUA).

3.3

Ferme queste premesse, l'attuazione del risanamento imposto a RI 1, comportante

una modifica delle concessioni di cui beneficia, rispettivamente dei suoi

impianti, richiedeva pertanto l'emanazione di decisioni da parte di più

autorità, ricadendo di conseguenza nel campo di applicazione della legge sul

coordinamento delle procedure del 10 ottobre 2005 (LCoord; RL 701.300), che disciplina

il coordinamento delle procedure nei casi in cui la costruzione o la

trasformazione di un edificio o di un impianto necessiti decisioni di più

autorità (autorizzazioni, concessioni, accordi, approvazioni o decisioni di

risanamento; art. 1 cpv. 1 LCoord; cfr. inoltre Messaggio n. 5361

dell'11 febbraio 2003 concernente la legge sul coordinamento delle procedure

[Lcoord] e modifica della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 [LE],

della legge sulle strade del 23 marzo 1983 [LStr], della legge cantonale sulle

foreste del 21 aprile 1998 [LCFo] e della legge sulle funi metalliche del 3

dicembre 1912, capitolo 3 Procedure che necessitano di coordinamento,

pag. 9-11). L'applicazione della LCoord avrebbe in particolare richiesto l'emanazione

di una decisione globale (cfr. art. 3 n. 1 LCoord) in esito a una cosiddetta

procedura direttrice, individuata in base ai criteri esposti all'art. 7 LCoord,

affidata all'autorità direttrice (art. 3 n. 4 LCoord), che in casu

sarebbe stata il Gran Consiglio (art. 7 cpv. 2 lett. a LCoord; cfr. inoltre STA

52.2011.195

del 23 luglio 2012 consid. 1.1). Ne deriva che, nella misura in cui

è stata emanata dal Consiglio di Stato, la risoluzione impugnata va dichiarata

nulla per difetto di competenza.

3.4

Non sana tale

difetto la ratifica operata dal Gran Consiglio con il DL del 20 febbraio 2019,

richiesta dal Consiglio di Stato (cfr. consid. 1.1 della decisione impugnata: considerato che questi provvedimenti implicano una modifica degli

esistenti diritti di utilizzo delle acque da parte di RI 1 e possono comportare

l'obbligo di corrispondere delle indennità per espropriazione materiale (…) l'esecutività

di questa decisione è subordinata all'avvallo del Gran Consiglio, nonché il Messaggio n. 7564 del 3 agosto 2018 concernente il

risanamento dei corsi d'acqua influenzati dai prelievi, pag. 1, di contenuto

analogo). Intanto, tale soluzione non è contemplata dalla

legge. Inoltre, tale ratifica non può essere considerata una pronuncia ai sensi

degli art. 3 cpv. 1 LUA e 3 n. 1 e 4 LCoord. Come emerge dal rapporto di

maggioranza del 5 febbraio 2019 n. 7564 R1 della Commissione speciale energia, pag.

5, il Gran Consiglio si è infatti chinato sulla questione relativa alla sua

competenza escludendola e giungendo alla conclusione che da un punto di

vista prettamente giuridico il Consiglio di Stato potrebbe decidere

esaustivamente senza l'avallo granconsigliare per l'esecutività della

decisione. Nel presente caso, seppur facoltativo, l'avallo granconsigliare

riveste però un importante ruolo politico, maturato con la combattuta storia

sulla definizione dei rilasci in Ticino e sorretto dalle implicazioni

finanziarie. Sottraendosi alle sue competenze e limitandosi a dare un

avvallo politico alla decisione emanata dal Consiglio di Stato, il Legislativo

cantonale ha così omesso di decidere in merito alla modifica delle concessioni

rilasciate a RI 1, che in effetti non hanno subìto cambiamenti, e alle

conseguenti implicazioni finanziarie nonché di operare la necessaria

ponderazione degli interessi in gioco.

4.

4.1. Visto

quanto precede il ricorso è accolto ed è accertata la nullità della decisione

impugnata.

4.2

Il Tribunale non

preleva una tassa di giustizia (art. 47 cpv. 6 LPAmm). Dato l'esito del ricorso,

si giustifica invece l'assegnazione di ripetibili alla ricorrente, patrocinata

(art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

accolto.

Di conseguenza è

accertata la nullità della decisione del 3 agosto 2018 (n. 3550) del Consiglio

di Stato.

2.

Non si

prelevano tassa di giustizia e spese. Lo Stato verserà alla ricorrente fr. 2'000.-

a titolo di ripetibili. Alla ricorrente dev'essere inoltre retrocesso l'importo

di fr. 3'000.- versato quale anticipo per le presunte spese processuali.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110).

4.

Intimazione

a:

5.

C.p.c. a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

vicepresidente La vicecancelliera