52.2018.487

Licenza edilizia per la ristrutturazione e il cambiamento di destinazione di un edificio. Legittimazione attiva

19 novembre 2019Italiano14 min

Source ti.ch

Fatti

i locali (uffici/negozi) al pian terreno del predetto edificio. Il progetto

prevede anche di approntare nel giardino due aree gioco (parco bambini).

c. Nel termine di pubblicazione, la domanda ha suscitato l'opposizione di RI 1,

proprietaria di un fondo edificato (part. __________) situato più a nord,

separato dalla part. __________ da un terreno con una palazzina (part. __________)

e una strada coattiva (part. __________). L'opponente ha sollevato svariate

censure, che ha in seguito riproposto e sviluppato in sede ricorsuale,

eccependo in particolare l'incompletezza della domanda (concetto di smaltimento

dei rifiuti, piano canalizzazioni, incarto energia, ecc.) e l'insufficiente

determinazione dei posteggi necessari.

d. Raccolto l'avviso favorevole dei Servizi generali del Dipartimento del

territorio (n.104502), con decisione del 9 gennaio 2018 il Municipio ha rilasciato

all'istante la licenza richiesta, respingendo la suddetta opposizione.

B. Con giudizio del 12

settembre 2018, il Consiglio di Stato ha dichiarato irricevibile l'impugnativa

interposta dalla RI 1 avverso la predetta decisione, levando a un eventuale

ricorso l'effetto sospensivo (limitatamente al cambiamento di destinazione

della parte già ristrutturata, indicata in blu nella pianta PT-situazione

esistente). Il Governo ha in sostanza ritenuto che l'insorgente non fosse

legittimata a ricorrere, non essendo legata all'oggetto della lite da un

rapporto sufficientemente stretto e intenso. Lo stabile da trasformare, ha

osservato, disterebbe ca. 40 m dalla casa dell'insorgente; tra i due terreni vi

sarebbero poi altri fondi, e in particolare la part. __________, la cui

palazzina di tre piani sovrasterebbe l'edificio sulla part. __________, fungendo

da schermo visivo e fonico. Non porterebbero ad altra conclusione le due aree

gioco annesse all'asilo nido, che non sarebbero nemmeno visibili dalla

proprietà dell'insorgente. Avuto riguardo al comparto di situazione, al

carattere diurno dell'attività (asilo nido) e alla sussistenza di un accesso

separato - ha aggiunto il Governo - non sarebbe dato di vedere quali interessi

dell'insorgente sarebbero minacciati dal progetto. Al di là della vicinanza

spaziale e del fatto che le urla e i pianti di un piccolo bambino

possono arrecare disturbo, ha concluso, nemmeno la ricorrente avrebbe

indicato in che modo la sua situazione si differenzierebbe da quella di

qualsiasi altro membro della collettività.

C. Avverso il predetto

giudizio, la RI 1 si aggrava ora dinnanzi al Tribunale cantonale

amministrativo, chiedendo che sia annullato assieme alla licenza edilizia. Dopo

aver riepilogato le censure fatte valere davanti all'istanza inferiore, l'insorgente

ritiene in sostanza il giudizio impugnato lesivo del diritto e della

giurisprudenza sviluppata in materia di legittimazione attiva. Già solo per la

vicinanza spaziale con la part. __________ (circa un paio di metri dal confine)

rispettivamente tra la sua casa e l'edificio da trasformare (< 50 m) e il

parco giochi (< 40 m), dovrebbe esserle riconosciuta l'abilitazione a

ricorrere. Ribadisce inoltre gli inconvenienti (rumori) che le deriveranno dal

progetto (con conseguenze anche di natura economica), negando in particolare

che la palazzina sulla part. __________ - solo parzialmente frapposta tra gli

stabili - possa fungere da schermo.

D. All'accoglimento

dell'impugnativa si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari

osservazioni. L'Ufficio delle domande di costruzione si limita a riconfermare

il proprio avviso. Il Municipio e CO 1 chiedono invece che il gravame sia

respinto, con argomentazioni che, per quanto occorre, verranno discusse più

avanti.

E. Con la replica e le

dupliche le parti si sono essenzialmente riconfermate nelle rispettive tesi e

domande di giudizio.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1

della legge edilizia cantonale del 13 marzo

1991 (LE; RL 705.100). Certa è la legittimazione attiva dell'insorgente a

contestare il giudizio governativo, che le ha negato la potestà ricorsuale

(art. 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre

2013; LPAmm; RL 165.100). Se esso sia corretto è invece questione di

merito. Il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è dunque ricevibile in

ordine.

1.2. Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art.

25 cpv. 1 LPAmm). Nessuno sollecita l'assunzione di particolari prove.

2. 2.1. L'art. 8

cpv. 1 LE prevede, tra l'altro, che contro il rilascio della licenza edilizia

può fare opposizione ogni persona che dimostri un interesse legittimo. Coloro

che in base al precitato articolo hanno fatto opposizione sono inoltre

legittimati a ricorrere davanti al Consiglio di Stato e al Tribunale cantonale

amministrativo (art. 21 cpv. 2 LE).

La legittimazione a fare opposizione in materia edilizia si giudica secondo gli

stessi criteri della legittimazione a ricorrere. L'interesse legittimo

dell'art. 8 cpv. 1 LE coincide con quello del vecchio art. 43 della legge di

procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966 (LPamm; BU 1966, 181),

che questo Tribunale ha sempre interpretato rifacendosi alla prassi dell'Alta

Corte federale inerente alla legittimazione sviluppata nel quadro del

previgente ricorso di diritto amministrativo (art. 103 lett. a della vecchia

legge federale sull'organizzazione giudiziaria del 16 dicembre 1943; OG; cfr. Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di

procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 1 e rimandi ad art. 43). Per

costante giurisprudenza, l'opponente non è dunque legittimato a ricorrere

soltanto perché nel termine di pubblicazione ha manifestato la sua avversione

alla domanda di costruzione; il riconoscimento della sua legittimazione attiva

presuppone anche ch'egli appartenga a quella limitata e qualificata cerchia di

persone, la cui situazione appare legata all'oggetto del provvedimento impugnato da un rapporto

sufficientemente stretto e intenso, che permetta di distinguerla da quella di

un qualsiasi altro membro della collettività; esige inoltre che sia portatore

di un interesse personale, diretto, concreto e attuale a dolersi del

pregiudizio che il provvedimento gli arreca e che l'impugnativa tende a

rimuovere. Oltre a essersi tempestivamente opposto alla domanda, l'opponente

che ricorre deve quindi cumulativamente dimostrare: (a) di versare in una

situazione per cui risulta toccato dalla decisione impugnata in modo

particolare, ossia in misura superiore a quella degli altri membri della

comunità e (b) di essere portatore di un interesse degno di protezione a

contestare gli inconvenienti che gli derivano dalla decisione, ritenuto che un

interesse di mero fatto è sufficiente. È esclusa l'actio popularis

(cfr., fra le tante, STA 52.2012.482 del 26 aprile 2013 con rinvii;

52.2002.52/54/55/56/75 del 4 febbraio 2003 consid. 2.1; Borghi/

Corti, op. cit., n. 2 ad art. 43): non basta pertanto che il ricorso

venga inoltrato unicamente a favore di un interesse generale della comunità.

Tale giurisprudenza conserva tuttora la sua valenza in applicazione dell'art.

65 cpv. 1 LPAmm; norma che, analogamente al diritto processuale federale cui è

ispirata (cfr., in particolare, art. 89 cpv. 1 lett. b e c della legge sul

Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), prevede espressamente

che ha diritto di ricorrere chi, segnatamente, è particolarmente toccato dalla

decisione impugnata (lett. b) e ha un interesse degno di protezione

all'annullamento o alla modificazione della stessa (lett. c). Nell'interesse di

una congruente interpretazione di questi concetti del diritto processuale

federale e cantonale, e considerato che la legittimazione attiva presso le

istanze cantonali non può essere più

restrittiva che dinanzi all'Alta Corte (cfr. art. 111 cpv. 1 LTF), il

Tribunale tiene conto della giurisprudenza federale in tema di legittimazione

ricorsuale dei vicini e delle persone toccate da immissioni (cfr. STA

52.2015.61 del 15 novembre 2016 in RtiD II-2017 n. 12 consid. 2.1 e 2.2,

52.2019.116 del 26 agosto 2019 consid. 2.1 e rimandi; cfr. pure STF 1C_22/2017

del 29 agosto 2017 consid. 3).

2.2. Nella prassi, la vicinanza spaziale dalla progettata costruzione (edificio

o impianto) costituisce un criterio importante per determinare se un ricorrente

è particolarmente toccato da una decisione (cfr. DTF 140 II 214 consid. 2.3; cfr. René Wieder-kehr,

Die materielle Beschwer von Nachbarinnen und Nachbarn sowie von

lmmissionsbetroffenen, in: ZBI 116/2015, pag. 351 segg.). Secondo il

Tribunale federale, la legittimazione di un vicino è di regola ammessa quando

il suo fondo si trova in un raggio di circa 100 m dall'opera contestata. Oltre

questa distanza - ovvero quando non esiste uno stretto legame spaziale con

l'oggetto del litigio -, se vuole contestare una licenza edilizia, il vicino deve

rendere verosimile l'esistenza di un pregiudizio sulla base delle circostanze

concrete (cfr. DTF 140 II 214 consid. 2.3; STF 1C_22/2017 citata consid. 3.4,

1C_247/2016 del 20 settembre 2016 consid. 3.1.1).

L'interesse degno di protezione del vicino a ricorrere consiste in

sostanza nella rimozione del pregiudizio di natura materiale o ideale che il

provvedimento impugnato altrimenti gli arrecherebbe. Tale interesse non

coincide forzatamente con quello tutelato dalla norma di cui è censurata la

violazione. Secondo la prassi più recente del Tribunale federale, il vicino

ricorrente è pertanto legittimato a sollevare tutte le censure il cui

accoglimento potrebbe comportare il diniego della licenza o l'adozione di

modifiche di progetto talmente importanti da non poter essere sanate tramite

l'imposizione di condizioni particolari (cfr. DTF 139 II 499 consid. 2.2, 137

Considerandi

II 30 consid. 2.2.3). Può dunque esigere la verifica del progetto contestato in

base a tutte le normative che dal profilo giuridico o fattuale potrebbero avere

un effetto sulla sua posizione, procurandogli un vantaggio pratico, ritenuto

che quest'ultimo è già ravvisabile nel fatto che, in caso di accoglimento,

l'intervento non potrà essere realizzato o richiederà modifiche sostanziali

(cfr. DTF 141 II 50 consid. 2.1, 139 II 499 consid. 2.2 e rimandi). In tal

senso, il vicino ricorrente può far valere

anche la lesione di norme che servono (prioritariamente) a proteggere gli

interessi di terzi o della collettività (cfr. RtiD II-2017 n. 12 consid. 2.2 e

rimandi; STA 52.2019.116 citata consid. 2.2, 52.2016.62 del 16 dicembre 2016

consid. 2.2; René Wiederkehr/

Stefan Eggenschwiler, Die allgemeine Beschwerdebefugnis Dritter, Eine

Übersicht über die Rechtsprechung zur materiellen Beschwerdebefugnis Dritter im

öffentlichen Verfahrensrecht, Berna 2018, n. 65 e 98 segg. e rimandi).

2.3

In concreto il fondo della ricorrente

(part. __________) si trova nelle immediate vicinanze di quello dedotto in

edificazione (part. __________). Sebbene verso via __________ i fondi risultano

separati anche dalla part. __________, sulla quale insiste una palazzina

di tre piani (sub A), nella porzione più a

nord sono divisi unicamente da una strada coattiva (part. __________). In linea

d'aria, la casa dell'insorgente dista ca. 40 m dall'edificio destinato ad asilo

nido, solo 25 m circa dall'area adibita a parco giochi (parco bambini)

situata più a nord e ancora meno dai posteggi coperti da una tettoia (cfr.

piano di situazione in scala 1:100, mappa catastale e misurazione ufficiale

SITmap). Da questo profilo v'è da ritenere che sussista un legame spaziale

sufficientemente stretto con l'oggetto del litigio, che la giurisprudenza

ammette di regola non solo quando i fondi sono direttamente confinanti, ma

anche se sono solo separati da una via di comunicazione (cfr. DTF 121 II 171

consid. 2b) o si trovano in un raggio di ca. 100 m dall'opera contestata (cfr.

DTF 140 II 214 consid. 2.3, cfr. pure STF 1C_22/2017 citata consid. 3). Da

notare che il Muncipio aveva finanche considerato la ricorrente "confinante",

intimandole l'avviso di pubblicazione (cfr. incarto del Municipio). A ciò

aggiungasi che, contrariamente a quanto affermato dal Governo, non è dato di

comprendere in che modo la citata palazzina sulla part. __________ - allineata

come l'edificio dell'insorgente su via __________,

ma meno profonda - possa schermare totalmente ogni vista e/o rumore tra

le part. __________ e __________. Al contrario, vista la configurazione dei

fondi e proprio dalle immagini evocate dalla precedente istanza, vi è da

ritenere che almeno il parco giochi e i posteggi citati risultino direttamente

percettibili dalla proprietà della RI 1 (cfr. in tal senso, l'immagine

2018/01/05 annessa alla domanda di costruzione, scattata in prossimità dell'accesso

a nord-est, in cui s'intravede la parte superiore dello stabile sulla part. __________,

con le falde del tetto; cfr. inoltre vista aerea in www.google.ch/maps e immagini aeree del 2015-2017 pubblicate

sul geoportale dell'Ufficio federale della topografia swisstopo:

map.geo.admin.ch, "SWISSIMAGE Viaggio nel tempo"). Considerata la

prossimità dei fondi, non può infine nemmeno

essere escluso che dalla controversa trasformazione all'insorgente possano

derivare immissioni foniche supplementari (cfr. STF 1C_500/2009 del 1° febbraio

2010.

consid. 2.3). Ipotesi che, diversamente da quanto sembra assumere il

Governo, può in linea di principio essere ravvisata già solo nel rumore (urla,

pianti, strilli, ecc.) prodotto dai bambini di un asilo nido che giocano all'aperto

in un comparto residenziale (cfr. STF 1C_148/2010 del 6 settembre 2010 e

1C_521/2015 del 9 agosto 2016 relativi ad asili nido e centri

extra-scolastici diurni). In queste circostanze, non è pertanto possibile

negare che l'insorgente sia maggiormente toccata dall'intervento rispetto al

resto della collettività.

Oltre a ciò occorre considerare che davanti al Governo la vicina ha sollevato

una serie di obiezioni contro il progetto che, in linea generale, sono

suscettibili di condurre a un diniego del permesso (senza poter essere sanate

mediante l'imposizione di clausole accessorie). Tali appaiono, ad esempio,

quelle relative all'insufficienza di posteggi (cfr. ad es. ricorso, pag. 4 seg.,

e replica, pag. 3). Poco conta invece che le norme censurate non perseguano la

tutela di suoi interessi particolari: ai fini della legittimazione attiva,

secondo la più recente giurisprudenza del Tribunale federale, basta infatti che

dall'accoglimento delle sue censure all'insorgente possa derivare un vantaggio

pratico, che, in caso di stretto legame spaziale, è già ravvisabile nel fatto

che un progetto non potrà essere realizzato (cfr. DTF 139 II 499 consid. 2.2 e

rimandi; STF 1C_303/2018 del 15 aprile 2019 consid. 1.1; Wiederkehr/Eggenschwiler, op. cit., n. 98

segg.; supra, consid. 2.2). E meglio, secondo quanto afferma la

ricorrente, che non sia consentita una trasformazione a suo dire potenzialmente

molesta (cfr. STF 1C_148/2010 citata consid. 1). Se una tale obiezione sia

anche fondata alla luce del progetto concreto - che peraltro, a seguito delle

misure provvisionali disposte dal Governo, la resistente ha parzialmente già

potuto attuare in circa metà degli spazi (parte già ristrutturata nel 2013,

indicata in blu nella pianta PT-situazione esistente), per una capienza

provvisoria di almeno 16 bambini (cfr. risposta del 26 giugno 2018, pag. 5 e 11,

e doc. E) - non è invece questione che attiene alla legittimazione attiva, ma

semmai solo al merito.

2.4

A fronte di tutto quanto precede, si deve pertanto concludere che la

precedente istanza non poteva negare alla ricorrente la legittimazione attiva a

impugnare la licenza edilizia in oggetto.

3.

3.1. Ne discende

che l'impugnativa va accolta, annullando la decisione governativa impugnata e

rinviando gli atti al Consiglio di Stato affinché esamini nel merito il ricorso

del 25 maggio 2018.

3.2

Dato l'esito, la tassa di giustizia è posta a carico dell'associazione

resistente, secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 e 6 LPAmm), la quale rifonderà

inoltre all'insorgente, assistita da un legale,

adeguate ripetibili per questa istanza (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

accolto.

§. Di

conseguenza:

1.1

la decisione del 12 dicembre 2018

(n. 4148) del Consiglio di Stato è annullata;

1.2

gli atti sono rinviati al Governo

affinché esamini nel merito il ricorso della RI 1.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 1'500.- è posta a carico della CO 1, la quale verserà un

identico importo alla ricorrente a titolo di ripetibili. A quest'ultima va

restituito l'importo di fr. 1'800.- versato a titolo di anticipo delle

presumibili spese processuali.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.

4.

Intimazione

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

presidente La

vicecancelliera