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Decisione

52.2018.507

Cerca - Sentenze e decisioni - Repubblica e Cantone Ticino

17 aprile 2019Italiano18 min

Source ti.ch

Fatti

I 203 seg.; RDAT II-1997 n. 47, II-1994 n. 5; 1982 n. 14).

Per il resto, nella definizione dell'oggetto e delle condizioni di gara l'ente

banditore dispone di un margine discrezionale relativamente ampio, che

l'autorità di ricorso può censurare unicamente nella misura in cui il suo agire

integra gli estremi di una violazione del diritto, segnatamente sotto il

profilo dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 16 cpv. 1 lett. a CIAP).

Ipotesi, questa, che si verifica quando quest'ultimo

è esercitato in spregio dei principi fondamentali del diritto, quali l'uguaglianza

davanti alla legge, la legalità, la proporzionalità, la sicurezza del diritto e

la buona fede (DTF 119 Ib 452; RDAT

I-1995 n. 14; Marco Borghi/

Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese,

Lugano 1997, n. 2d ad art. 61; Adelio

Scolari, Diritto amministrativo, parte generale, II. ed.,

Cadenazzo 2002, n. 413). In particolare, nell'ambito di contestazioni dirette

contro il bando e i relativi documenti di

gara, il Tribunale cantonale amministrativo non può sostituire il

proprio apprezzamento a quello dell'autorità che ha indetto il concorso, ma

deve limitarsi ad accertare che le varie clausole contemplate da questi atti

non siano insostenibili, in quanto fondate su considerazioni estranee alla

materia, sprovviste di valide ragioni o

altrimenti lesive dei diritti costituzionali (cfr. RtiD II-2011 n. 8 consid. 2;

STA 52.2017.42 del 24 aprile 2017

consid. 2, 52.2015.498 dell'8 gennaio 2016 consid. 2).

3.

3.1. In virtù dell'art. 13 lett. d CIAP, le disposizioni

cantonali di esecuzione garantiscono una procedura di verifica dell'idoneità

degli offerenti secondo criteri oggettivi e verificabili. In Ticino, siffatte

disposizioni si trovano nel regolamento di

applicazione della legge sulle

commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del

12 settembre 2006 (RLCPubb/

CIAP; RL 730.110).

L'art. 10 cpv. 2 lett. j RLCPubb/CIAP

prevede che i documenti di gara devono contenere le prove e i criteri di

idoneità. Queste norme impongono al committente

di predeterminare tanto i requisiti che i concorrenti devono soddisfare per

entrare in considerazione ai fini di un'aggiudicazione, quanto le prove che

devono produrre per dimostrarne

l'adempimento.

3.2. I criteri di idoneità svolgono un ruolo particolarmente visibile

nell'ambito dei concorsi indetti secondo la procedura selettiva

Considerandi

(art. 12 cpv. 1 lett. b CIAP). In quest'ambito essi servono

al committente per determinare il novero dei concorrenti ammessi a partecipare

alla successiva fase di presentazione delle offerte, estromettendo i

partecipanti che non soddisfano agli standard minimi prestabiliti dal bando.

Il campo d'applicazione dei criteri di idoneità non è tuttavia limitato ai

concorsi indetti secondo il metodo

selettivo, ma si estende anche alle procedure di concorso monofase. In questo

tipo di procedura l'idoneità dei concorrenti viene valutata preliminarmente

sulla base di parametri oggettivi predeterminati dal bando di concorso, in modo

da escludere quelli che non forniscono sufficienti garanzie di affidabilità in

punto ad una corretta esecuzione dei lavori messi a concorso. Estromessi i

concorrenti che non soddisfano questi

criteri, il committente procede poi alla scelta dell'offerta migliore sulla

base dei criteri di aggiudicazione fissati dal bando (cfr. STA 52.2017.302 del

3.

ottobre 2017 consid. 3.1, 52.2015.369 del 23 ottobre 2015 consid. 2.1

e rimandi).

3.3

I criteri d'idoneità si suddividono in criteri di carattere generale e

criteri di carattere particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri

che qualsiasi concorrente deve soddisfare indipendentemente

dalla natura della commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in

particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al

pagamento degli oneri sociali e delle imposte. Sono invece da annoverare

fra i criteri d'idoneità di carattere

particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge

stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato a

dipendenza di sue specifiche esigenze (referenze, titoli di studio,

ecc.).

Nella determinazione dei criteri di idoneità il committente fruisce di un

margine discrezionale relativamente ampio, che è tenuto ad esercitare in modo

oggettivo, in funzione delle particolarità della commessa e nel rispetto dei

principi generali della legislazione sugli appalti pubblici. Censurabili da

parte dell'autorità di ricorso sono soltanto i criteri di idoneità che

procedono da un esercizio abusivo del potere discrezionale riconosciuto al committente

o che violano altrimenti il diritto, segnatamente sotto il profilo della parità

di trattamento, della promozione di un'efficace concorrenza o della trasparenza

(cfr. STA 52.2002.59 del 26 febbraio 2002 consid. 2.1).

4.

4.1. La

ricorrente contesta anzitutto - siccome eccessivamente restrittivo e

discriminatorio - il criterio d'idoneità particolare riferito alle referenze,

che restringe l'abilitazione a concorrere alle sole ditte che dimostrano di

avere svolto, negli ultimi tre anni, un servizio di trasporto equivalente,

ovvero per merci analoghe a quelle citate in questi atti ed attribuito da un

istituto sanitario con un numero di letti pari ad almeno 300.

4.2

Il capitolato così descrive l'oggetto della commessa (pos. 4), per

cui l'EOC ha sollecitato l'invio delle domande di partecipazione:

4.1

Contesto generale e bisogni

L'EOC raggruppa in un'unica organizzazione gli ospedali pubblici del cantone

Ticino.

La Centrale dei Servizi Industriali dell'EOC con sede a Biasca (in seguito

chiamata CSI), che comprendono la Lavanderia Centralizzata (in seguito chiamata

LAV) e la Sterilizzazione Centrale (in seguito chiamata STE), hanno quale scopo

la fornitura ed il trattamento della biancheria, rispettivamente dei

Dispositivo

dispositivi medici necessari per l'esercizio degli ospedali EOC e per alcuni

altri istituti non appartenenti all'EOC.

Il trasporto della biancheria e degli strumenti chirurgici (o più in generale

beni da sterilizzare e/o sterilizzati) sarà affidato ad una ditta

specializzata. Il trasporto sarà da intendersi sia per la merce ritenuta sporca

che per quella pulita.

Definita la durata del mandato (1.1.2020 - 31.12.2026), relativamente alla

merce precisa quanto segue:

4.3. Merce da trasportare

4.3.1. Biancheria

La biancheria pulita è trasportata in linea di massima in carrelli dedicati con

ruote e dalle dimensioni L 735 mm x P 900 x H 1940 debitamente protetti, per

piccole quantità in cassette di plastica impilabili con dimensioni 400 mm x 600

x 300H.

Il peso massimo delle casse quando sono piene è di 15 Kg mentre quello dei

carrelli è di 300 Kg.

La biancheria sporca invece è imballata in sacchi di plastica dal peso massimo

di 10 Kg disposti (10x) sui citati carrelli di trasporto.

4.3.2. Strumenti chirurgici (Dispositivi medici)

Gli strumenti chirurgici (e/o beni) sterilizzati sono trasportati in appositi

contenitori metallici ed a loro volta racchiusi in carrelli metallici dedicati.

Le dimensioni dei carrelli sono 1230 mm x 710 x 1584 H ed il loro peso massimo

a pieno carico è di 250 Kg.

Lo stesso vale per lo sporco.

Sempre con riferimento all'oggetto della commessa, il capitolato (pos. 4.4)

illustra in seguito la suddivisione dei clienti, con i quantitativi della merce

da trasportare (media giornaliera) e la frequenza del servizio richiesto, inclusi

determinati viaggi straordinari. Prevede infine una procedura d'emergenza (pos.

4.5), specificando che:

Considerata l'importanza rivestita dalla merce da

trasportare per lo svolgimento delle attività da parte dei clienti di CSI, il

mandatario deve garantire, salvo forza maggiore, una procedura d'emergenza che

consideri gli imprevisti che potrebbero ostacolare il piano dei trasporti e di

attività straordinarie che possano in ogni caso garantire le consegne in

entrambi i sensi tra CSI ed i propri clienti.

4.3. Ora, dalle suddette prescrizioni di gara ben emerge come compito precipuo del

mandatario sarà quello di mettere in atto un servizio di trasporto ben organizzato,

regolare e efficiente, anche in caso di imprevisti. Alla ditta esecutrice, come

a ragione osserva la ricorrente, non sarà invece affidato alcun compito di preparazione

della merce, che le verrà consegnata (dagli istituti rispettivamente dalla

lavanderia e/o dal centro di sterilizzazione del committente) già imballata in

appositi sacchi, casse e/o carelli debitamente protetti. La biancheria e i

dispositivi medici non saranno quindi maneggiati direttamente da parte del trasportatore,

a cui il capitolato non prescrive del resto l'adozione di alcuna particolare

misura igienica e/o di sicurezza. La ditta esecutrice deve in pratica solo

approntare un servizio ben programmato e adeguato a livello di mezzi e di personale

impiegato, in grado di assicurare un trasporto razionale e puntuale della merce

impacchettata (sporca o pulita), tra la Centrale dei Servizi Industriali dell'EOC

e le strutture che vi fanno capo (ospedali e istituti).

4.4. In queste circostanze, non v'è chi non veda come il criterio d'idoneità

che limita la partecipazione alla gara alle sole ditte che possono referenziare

un trasporto di merce analoga, assegnato da un istituto sanitario avente almeno

300 letti, risulti del tutto sprovvisto di ragioni oggettive e pertinenti.

Contrariamente a quanto afferma l'ente banditore, il tipo di prestazione

richiesta non risulta affatto particolarmente complessa; il trasporto non si

distingue invero da quello di altri beni impacchettati (anche fragili e/o

sensibili), per i quali deve parimenti essere organizzata e assicurata una

consegna tempestiva e regolare. È del resto questa la capacità ed esperienza

professionale essenziale che i concorrenti dovrebbero semmai attestare mediante

referenze. Considerato che la merce è già imballata e protetta in appositi

involucri, non è in particolare dato di comprendere perché possa essere

considerato analogo solo il trasporto di biancheria e dispostivi medici,

affidato da un istituto sanitario. Ancor meno si comprende perché un tale

istituto dovrebbe addirittura avere almeno 300 letti. E ciò ove solo si

consideri che, preso isolatamente, nessun ospedale o clinica presente nel

nostro Cantone dispone verosimilmente di un simile numero di letti (cfr. lista

ospedali e cliniche autorizzati nel Cantone Ticino, pubblicata sulla pagina

dell'Ufficio sanità, www4.ti.ch/fileadmin/DSS/DSP/US/PDF/ StruttureServizi/cliniche_ospedali.pdf).

Pur tenendo conto del margine discrezionale che deve essere riconosciuto all'ente

banditore nella definizione delle condizioni di gara e in particolare nel grado

di analogia con l'opera messa a concorso che sta alla base del criterio delle

referenze (cfr. pro multis: STA 52.2018.81 del 21 giugno 2018 consid. 3

e rimandi), occorre inevitabilmente concludere che la controversa clausola

limiti eccessivamente il campo dei potenziali partecipanti, restringendolo al

punto da condurre a un risultato discriminatorio e ostruttivo di una libera e

efficace concorrenza. Lo dimostra del resto la circostanza che, fatta salva la

ricorrente, alla gara ha partecipato un'unica concorrente (Guscio Trasporti SA,

cfr. scritto del 26 marzo 2019 dell'EOC), e meglio l'attuale prestatore del

servizio secondo quanto indicato dall'insorgente. Ne discende che, già per

questo motivo, il ricorso non può che essere accolto e il bando di concorso annullato.

All'ente banditore spetterà indire una nuova gara, ossequiosa dei principi che

governano le commesse pubbliche.

5. 5.1. L'insorgente

contesta inoltre il criterio di idoneità che impone ai concorrenti di disporre

al momento dell'inoltro della candidatura dei veicoli Euro 6 necessari, senza

tener conto dei tempi occorrenti per la fornitura dei mezzi pesanti da

acquistare (che sarebbero almeno di sei mesi). La condizione genererebbe una disparità

di trattamento rispetto ai trasportatori che già esercitano la propria attività

con tali veicoli.

5.2. Anzitutto va precisato che nella scelta del committente di prevedere anche

un criterio di idoneità particolare di tipo ecologico, riservando la partecipazione

alla gara ai soli concorrenti in grado di svolgere la commessa con veicoli

moderni, molto meno inquinanti (segnatamente in termini di ossidi di azoto e

particolato) e maggiormente rispettosi delle esigenze ambientali, non è

ravvisabile alcuna violazione del diritto. Del resto, è ormai da più di cinque

anni che sul mercato vi sono automezzi Euro 6. La normativa sulle emissioni dei

veicoli pesanti Euro 6 è entrata in vigore nella Comunità Europea il 31

dicembre 2012. La regolamentazione, già operativa dal 2013 per le omologazioni,

lo è dal 2014 per gli autocarri di nuova immatricolazione (cfr. anche STA

52.2013.189 del 18 giugno 2013 consid. 4.2).

Ciò detto, immune da lesioni del diritto è inoltre la richiesta di dimostrare,

tramite licenza di circolazione, la disponibilità effettiva degli automezzi

necessari, immatricolati in Svizzera, al momento dell'inoltro delle

candidature. Il requisito posto dalla stazione appaltante concretizza infatti

il contenuto dell'art. 37 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, ai sensi del quale il

concorrente deve di norma eseguire la commessa completa in proprio, con il

proprio personale, i propri mezzi tecnici e le proprie competenze, ed è conforme

alla giurisprudenza di questo Tribunale (cfr. tra le tante, STA 52.2015.465 del

26 febbraio 2016 consid. 3, confermata da STF 2D_17/2016 del 28 luglio 2016).

In molte sentenze il Tribunale cantonale amministrativo ha peraltro ricordato

che se la lex specialis della gara non prevede diversamente le prescrizioni

concorsuali devono essere soddisfatte al momento della scadenza del termine per

l'insinuazione delle offerte, non essendo bastevole che siano adempiute il

giorno dell'aggiudicazione o addirittura soltanto all'atto dell'esecuzione del

contratto. In effetti, approdando a conclusione opposta si disattenderebbe

palesemente il principio della parità di trattamento ed il divieto di modificare

le offerte dopo la loro apertura (cfr. pro multis, STA 52.2015.465 citata

consid. 3). Considerato peraltro il crescente numero di concorsi pubblici che

prevedono questo genere di criteri (cfr. ad es. STA 52.2017.489 del 6 dicembre

2017; cfr. anche STF 2D_17/2016 citata consid. 7.2), in linea di principio

spetta quindi ai concorrenti che intendono prevalersene dotarsi per tempo dei

mezzi necessari. Su questo punto, da respingere sono dunque le relative

critiche della ricorrente.

6. 6.1. Alla luce

di tutto quanto precede, il ricorso deve pertanto essere accolto con

conseguente annullamento del bando e del capitolato di concorso. Il committente

provvederà a rinviare ai concorrenti le offerte pervenutegli, senza aprirle.

6.2. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della

domanda di adozione di misure provvisionali.

6.3. Dato l'esito, la tassa di giustizia è posta a carico dell'ente banditore

secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Non si assegnano ripetibili alla

ricorrente, non assistita da un legale (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1. Il ricorso è accolto.

§. Di conseguenza:

1.1. il bando e il capitolato del

concorso indetto dall'Ente ospedaliero

cantonale per il trasporto di merci tra la Centrale dei Servizi Industriali

(CSI) dell'EOC e i propri clienti sono annullati;

1.2. l'ente banditore

rinvierà ai concorrenti le offerte pervenutegli senza aprirle.

2. La tassa di

giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico dell'Ente ospedaliero cantonale.

Alla ricorrente va restituita la somma di fr. 2'000.- versata a titolo di

anticipo delle presunte spese processuali.

3. Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110), nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

4. Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

vicepresidente La

vicecancelliera