Commessa pubblica. Annullamento della gara in seguito al ricorso

Incarto n.

52.2018.519

Lugano

12 marzo 2019

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia

Verzasconi, presidente,

Matteo

Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Giorgia

Ponti

statuendo

sul ricorso del 2 novembre 2018 della

RI

1

contro

la decisione del 24 ottobre 2018 del Municipio del

Comune di CO 2 che in esito al concorso

per l'aggiudicazione della fornitura di un pontile galleggiante ha deliberato

la commessa alla ditta CO 1;

ritenuto, in

fatto

A. Il __________ il

Municipio del Comune di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge

sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato

secondo la procedura libera, per aggiudicare la fornitura di un pontile per

l'ormeggio di 26 natanti (FU n. __________ pag. __________ segg.).

B. Entro il termine utile sono giunte al committente

due offerte, quella della CO 1, di fr.

150'349.20, e quella della ditta RI 1, di fr. 380'908.-.

C. Valutate le offerte

per il tramite dello studio di ingegneria civile __________ Sagl, il

committente ha attribuito la commessa alla CO 1, giunta prima in graduatoria

con 95.67 punti.

D. Contro la predetta

decisione la RI 1 è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo

chiedendo l'annullamento della medesima e l'attribuzione della commessa in proprio

favore, previo conferimento dell'effetto sospensivo al gravame. A mente della

ricorrente, l'aggiudicataria non disporrebbe delle necessarie competenze per

realizzare gli elementi strutturali saldati in acciaio della struttura da

fornire. Elementi che andrebbero fabbricati in proprio senza possibilità di

ricorrere al subappalto.

E. a. Entro il termine

per la risposta il committente ha emanato una nuova decisione con cui ha

revocato la delibera a favore della CO 1. Contestualmente ha rinunciato alla

delibera, stabilendo che in merito a questo aspetto la decisione (più

precisamente il dispositivo n. 2) avrebbe avuto effetto solo una volta

cresciute in giudicato la decisione di

revoca e quella del Tribunale cantonale amministrativo sul ricorso della RI 1. Il

committente, preso atto delle censure della ricorrente e riesaminate le

offerte per il tramite del suo consulente, ha rilevato che l'aggiudicataria non

esegue in proprio la lavorazione dei telai in ferro, bensì acquista il prodotto

finito da una ditta terza, violando così il divieto di subappalto previsto dal

capitolato. Scartando quest'offerta, l'unica rimasta in gara è quella

dell'insorgente, che tuttavia eccede di gran lunga il limite del credito

allocato di fr. 190'680.-. Ciò giustificherebbe pertanto la rinuncia

all'aggiudicazione della commessa, in applicazione delle regole della LCPubb,

nonché di quelle di concorso.

b. Con la risposta, il committente ha pertanto chiesto di dichiarare privo

d'oggetto il gravame per quanto attiene alla domanda di annullamento della

delibera e di respingerlo in relazione alla richiesta di assegnare la commessa

all'insorgente.

F. Con la risposta,

la CO 1 ha dichiarato di aver preso atto della decisione di revoca

dell'aggiudicazione e di rinuncia alla delibera, ritenendo che quest'ultima

rientri nelle facoltà del committente. Ha comunque espresso il suo disappunto

in merito alle motivazioni che hanno condotto a riconsiderare l'aggiudicazione

in proprio favore, non ritenendo data l'esistenza di un subappalto. Ha infine

chiesto di respingere il ricorso per quanto attiene alla domanda di attribuire

la commessa alla RI 1, che non disporrebbe di

referenze nel campo della fornitura di pontili

e che avrebbe presentato un'offerta dal prezzo esorbitante.

G. Con la replica la

ricorrente ha criticato l'operato del committente e definito estremamente

poco lungimirante invocare che il valore del credito allocato non

permetta una diversa delibera. L'insorgente ha infine contestato le

argomentazioni della CO 1 in merito alla propria offerta e alle proprie

competenze.

H. Delle argomentazioni

espresse con i rispettivi allegati di duplica dal committente e dalla CO 1 si

dirà, per quanto necessario, in appresso.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1

LCPubb. In quanto partecipante al concorso oggetto

del contendere, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la decisione

con cui il committente ha affidato a un'altra ditta la commessa (art. 37 lett.

d LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24

settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1

LCPubb), è pertanto ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza

procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I memoriali e i documenti prodotti dalle parti forniscono

sufficienti elementi per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa.

2. 2.1. In assenza di regolamentazione da parte della

LCPubb la procedura di ricorso è

retta dalla LPAmm. L'art. 74 cpv. 1 LPAmm dispone che con il deposito del

ricorso, la trattazione della causa oggetto della decisione impugnata

passa all'autorità di ricorso (effetto devolutivo del ricorso). Un'attenuazione

di tale effetto è data dall'art. 74 cpv. 2 LPAmm che prevede che l'istanza

inferiore può modificare (parzialmente o totalmente) la propria decisione nel

senso delle domande del ricorrente, di regola fino all'insinuazione della

risposta. Se ciò avviene, l'oggetto del contendere viene meno per acquiescenza

e la causa può essere stralciata dai ruoli. In effetti, l'autorità di ricorso è

tenuta ad esaminare il gravame solo nella misura in cui questo non sia divenuto

privo d'oggetto (vedi art. 74 cpv. 4 LPAmm).

2.2. Nel caso concreto, la ricorrente ha domandato l'annullamento della

decisione di delibera e l'aggiudicazione della commessa in proprio favore. Con

la seconda decisione il committente ha dapprima proceduto alla revoca

dell'aggiudicazione, modificando quindi

l'atto impugnato nel senso della domanda del ricorrente, conformemente all'art.

74 cpv. 2 LPAmm. La decisione non è stata contestata dalla CO 1, che si è

limitata a esprimere il suo dissenso sulle motivazioni della decisione senza

tuttavia formalmente impugnare l'atto né domandarne l'annullamento. Su

questo punto il gravame è quindi senz'altro divenuto privo di oggetto.

2.3. Con la seconda decisione il committente ha pure rinunciato alla delibera,

con effetto alla crescita in giudicato della revoca, rispettivamente del

giudizio del Tribunale cantonale amministrativo

in esito al ricorso. Il committente, esso stesso lo ammette, non poteva appellarsi all'art. 74 cpv. 2 LPAmm per

modificare la decisione impugnata in

questo senso, poiché in esito opposto alla domanda dell'insorgente di vedersi attribuire la

commessa.

Tale decisione può in ogni caso essere trattata alla stregua di una

richiesta al Tribunale di decidere in questo senso (Andrea Pflei-derer in: Bernhard

Waldmann/Philippe Weissenberger [curatori], Praxiskommentar VwVG,

Zurigo/ Basilea/Ginevra 2016, n. 39 ad

art. 58). Il committente aveva in effetti la facoltà di opporsi, con la

risposta al ricorso, all'attribuzione della commessa alla ricorrente adducendo

il superamento del limite di credito. In queste circostanze il Tribunale non avrebbe deciso se aggiudicare la commessa

all'insorgente, ma avrebbe rinviato gli atti alla stazione appaltante, dandole

la possibilità di esprimersi sull'unica offerta rimasta in gara. Una volta

ripreso possesso dell'incarto, il municipio avrebbe quindi potuto annullare il

concorso. Nel caso di specie, per motivi di economia di procedura si può

rinunciare a rinviare gli atti alla committenza per nuova decisione ritenuto

che le parti hanno avuto la possibilità di esprimersi sull'annullamento della

gara e non l'hanno contestato. La ricorrente si è invero limitata, con

l'allegato di replica, a una generica critica del modo di operare della

stazione appaltante, rimettendosi al giudizio del Tribunale. Come detto, la CO

1 si è opposta a una possibile aggiudicazione in favore della ricorrente,

accettando l'annullamento della gara.

3. A titolo

abbondanziale, si osserva comunque che l'annullamento appare pienamente

sostenibile, per le ragioni che seguono.

3.1. Secondo l'art. 34

LCPubb, in presenza di importanti motivi, il committente non è tenuto ad

aggiudicare la commessa sulla base delle offerte ricevute (cpv. 1). Esso può

indire una nuova gara, rinunciare totalmente o parzialmente alle prestazioni, escluso

ogni obbligo di risarcimento (cpv. 2).

La norma limita il potere

d'apprezzamento riservato all'ente banditore in ordine alla libertà di

prescindere da un'aggiudicazione sulla base delle offerte inoltrate,

permettendogli di rinunciarvi soltanto nel caso in cui sussistano motivi

sufficientemente importanti da svincolarlo dagli obblighi derivanti dal

principio della buona fede, che l'apertura di un pubblico concorso pone a suo

carico nell'ambito dei rapporti precontrattuali (STA 52.2012.489 del 1° marzo

2013 consid. 3.1 pubbl. in RtiD II-2013 n. 20, 52.2009.13 del 16 marzo 2009

consid. 2.1; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, 3. ed., Zurigo-Basilea-Ginevra 2013, n. 790 segg.; Martin Beyeler, Ueberlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, in: AJP/PJA 7/2005 pag.

784 segg.; BR 2003, S20, pag. 66 segg.).

Di principio, sono considerati importanti tutti i motivi per

Fatti

i quali, in funzione della loro oggettiva

gravità, non si possa ragionevolmente esigere che il committente proceda

all'aggiudicazione. In quest'ordine di idee, l'art. 55 RLCPubb/CIAP permette al

committente di indire una nuova procedura di aggiudicazione o di rinunciare

totalmente o parzialmente alla commessa, escluso ogni obbligo di risarcimento

in particolare quando, alternativamente: (a) nessuna delle offerte presentate risponde

ai criteri e alle esigenze tecniche fissate nei documenti di gara, (b) si può contare

su offerte più convenienti a seguito del mutamento delle condizioni

tecniche-quadro o viene a mancare il principio della concorrenza, (c) il

progetto viene modificato in modo sostanziale, (d) le offerte valide presentate

superano manifestamente il limite dei crediti allocati.

Suscettibili di giustificare una rinuncia all'aggiudicazione

sono in definitiva tutte quelle circostanze che, valutate dal profilo degli

scopi perseguiti dalla LCPubb, permettono di considerare un'interruzione della procedura compatibile con

gli obblighi che l'apertura del concorso ingenera in capo al committente (RDAT

II-2001 n. 41 pag. 169 segg.). La giurisprudenza federale, dal canto

suo, ritiene che il committente possa interrompere la procedura di aggiudicazione

se il provvedimento è giustificato da motivi oggettivi e non mira a

discriminare deliberatamente taluni concorrenti; la loro prevedibilità non è di

alcun rilievo (DTF 134 II 193 consid. 2.3). Più concretamente, tra i motivi che

possono entrare in linea di conto ai fini di una legittima rinuncia

all'aggiudicazione vi sono i vizi essenziali

di procedura, rispettivamente di impostazione della gara (sentenza del

Tribunale del Canton Friborgo 602 2008-123/125 du 14 janvier 2009

in BR 2009, S36, pag. 89; Stefan Suter,

Der Abbruch des Vergabeverfahrens, Basel 2010, n. 182 segg.).

3.2. Il committente ha

invocato la pos. 238.300 del capitolato con cui, richiamato l'art. 34 LCPubb,

si è riservato di non deliberare i lavori qualora l'importo dell'offerta non

fosse coperto dal credito o il rapporto costo-beneficio non fosse più

sostenibile.

Per la realizzazione dell'intera infrastruttura di ormeggio dei natanti il Consiglio

comunale di CO 2 ha accordato un credito di fr. 530'000.-. Dal relativo

messaggio municipale emerge che la spesa destinata alla fornitura e alla posa

dell'impianto è stata stimata in fr. 250'000.- IVA esclusa e comprendeva le

seguenti voci:

Fornitura e posa di 2 passerelle a snodo fr.

16'000.-

Fornitura e posa del pontile galleggiante fr.

116'000.-

Fornitura e posa di 8 pali battuti per ancoraggio impianto

ormeggi fr.

27'000.-

Fornitura e posa dei materiali per ormeggi fr.

29'000.-

Fornitura e posa dei finger fr.

62'000.-

Con il rapporto del 19

novembre 2018 lo studio di ingegneria incaricato dal committente ha spiegato

che per calcolare l'effettivo credito a disposizione per la fornitura oggetto

della commessa, dall'importo complessivo di fr. 250'000.- occorre innanzitutto

dedurre fr. 29'000.- destinati alla fornitura e alla posa di materiale per

ormeggio, poiché riferiti a corpi morti e catene che non saranno realizzati

e che in effetti non sono contemplati nel capitolato. Inoltre, ha soggiunto

l'ing. __________ nella sua relazione, avendo deciso di separare l'aggiudicazione

della fornitura e quella della posa, bisogna necessariamente scorporare quanto

già appaltato per queste ultime prestazioni, ossia fr. 48'000.- IVA compresa.

Il consulente del committente ha quindi calcolato che il credito a disposizione

per la commessa in oggetto assomma a fr. 190'680.- IVA compresa. A fronte di

questi dati, che la ricorrente non ha contestato, emerge con evidenza che il

prezzo offerto da quest'ultima (fr. 380'908.-) corrisponde a quasi il doppio del

credito a disposizione del committente. Del resto, appare già d'acchito esorbitante

se posto in confronto al credito complessivo di fr. 250'000.- IVA esclusa

inizialmente destinato non solo alla fornitura ma anche alla posa

dell'impianto. In queste circostanze, la decisione di rinunciare a deliberare la

commessa all'unica offerta rimasta in gara appellandosi alla riserva di cui

alla pos. 238.300 del capitolato, nonché agli art. 34 LCPubb e 55 lett. d

RLCPubb/CIAP non può che apparire sostenibile: la stessa è senz'altro retta da

ragioni oggettive e rispettosa del principio secondo cui l'ente pubblico è

tenuto a promuovere un uso parsimonioso delle proprie risorse finanziarie (art.

1 lett. d LCPubb).

4. Visto quanto

precede, il ricorso va respinto nella misura in cui non è divenuto privo

d'oggetto.

La tassa di giustizia è posta a carico del committente e della ricorrente in

ragione del loro reciproco grado di soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm).

L'insorgente dovrà inoltre versare un importo ridotto a titolo di ripetibili al

Comune di CO 2, nonché alla CO 1, che ha resistito al ricorso limitatamente

alla domanda tendente all'aggiudicazione in favore della ricorrente (art. 49

cpv. 1 LPAmm).

5. L'emanazione del

presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta alla

concessione dell'effetto sospensivo al gravame.

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. Nella misura

in cui non è divenuto privo d'oggetto il ricorso è respinto.

Considerandi

2.

La tassa di

giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico della ricorrente e del Comune di CO 2

in ragione di un mezzo ciascuno. Alla ricorrente è restituito l'importo di fr.

2'000.- anticipato in eccesso.

3.

La ricorrente verserà al Comune di CO 2 e alla CO 1

fr. 800.- ciascuno a titolo di ripetibili.

4.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.

) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

5.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera