Commessa pubblica. Obbligo di produrre la dichiarazione della Commissione paritetica. La CPC non può rifiutarsi di rilasciare la dichiarazione alle ditte non affiliate al CCL di categoria

Incarto n.

52.2018.54

Lugano

11 maggio 2018

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Matteo

Cassina, vicepresidente,

Matea

Pessina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Giorgia

Ponti

statuendo

sul ricorso 18 gennaio 2018 della

RI

1

patrocinata

da: PA 1

contro

la

decisione 2 gennaio 2018 del municipio di CO 2 che in esito al concorso per

la fornitura di pietra naturale occorrente nell'ambito delle opere di

riqualifica del nucleo di __________ l'ha esclusa dal concorso e ha

deliberato la commessa alla CO 1;

ritenuto, in

fatto

A. Il __________ il

comune di CO 2, rappresentato dal suo municipio, ha indetto un pubblico

concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001

(LCPubb; RL 7.1.4.1) e impostato secondo la procedura libera, per la fornitura

di pietra naturale occorrente nell'ambito dei lavori di riqualifica del nucleo

di __________ (cfr. FU __________ pag. 5758).

Le disposizioni particolari CPN 102 annesse al fascicolo di gara enunciavano, alla

pos. 223, i requisiti richiesti all'imprenditore. In particolare, la

pos. 223.101 prevedeva quanto segue.

Oltre che ottemperare i criteri di idoneità previsti

dall'art. 34 del RLCPubb, con la firma dell'offerta i concorrenti si impegnano

a rispettare, per tutta la durata del contratto, le condizioni dei rispettivi

contratti collettivi di lavoro (CCL nel ramo del granito e delle pietre

naturali e/o CNM Contratto nazionale mantello per l'edilizia principale in Svizzera)

validi al momento dell'inoltro dell'offerta. Inoltre autorizzano le preposte Commissioni

paritetiche cantonali (CPC) ad effettuare controlli.

Tra i documenti che i

concorrenti erano tenuti ad allegare all'offerta, la pos. R 252.119 menzionava

quelli attestanti il rispetto delle disposizioni in materia di protezione

dei lavoratori e dei Contratti Collettivi di lavoro vigenti nel Cantone per la

categoria (dichiarazione della Commissione paritetica).

B. Entro il termine utile

(30 agosto 2017) sono giunte al committente quattro offerte, tra cui quella

della RI 1 di fr. 135'522.72.

C. a. Nell'ambito del

controllo formale delle offerte, il committente, per il tramite del suo

consulente esterno, ha richiesto alla Sangiorgio la trasmissione della documentazione

mancante o aggiornata, tra cui la dichiarazione della commissione paritetica.

b. La concorrente ha inoltrato quanto richiesto ad eccezione della

dichiarazione relativa al versamento dei contributi professionali e di quella

della commissione paritetica. In merito alla prima ha annotato che non si

tratta di prestazioni obbligatorie, con riferimento alla seconda ha spiegato di

non esserne in possesso poiché la competente Commissione paritetica cantonale si

sarebbe rifiutata di effettuare regolare controllo, adducendo che la ditta non

è firmataria del contratto collettivo di lavoro (CCL) applicabile al settore

del granito. La RI 1 ha evidenziato che la LCPubb impone il rispetto del CCL di

riferimento, mentre non vi è nessun obbligo alla sua sottoscrizione. Alcuni

giorni dopo, l'allora patrocinatrice della ditta ha ribadito per scritto al

committente l'impossibilità di trasmettere la dichiarazione della Commissione

paritetica e ha informato che la RI 1 era in contatto con la medesima per

verificare la possibilità di ottenere una dichiarazione equivalente a quella

rilasciata ai firmatari del CCL.

c. Il consulente del committente ha contattato per posta elettronica la Commissione

paritetica cantonale dell'edilizia e dei rami affini (in seguito: CPC) chiedendo

se per la ditta RI 1 (vedi lettera avvocato allegata), la dichiarazione è

corretta ed è conforme alla LCPubb.

La CPC ha risposto di non aver rilasciato alcuna dichiarazione alla predetta

azienda.

D. Con decisione 2

gennaio 2018 il committente ha assegnato la commessa alla CO 1, la cui offerta

di fr. 161'713.80 è giunta prima in graduatoria. L'offerta della RI 1 non è

invece stata presa in considerazione a causa della mancata trasmissione degli

attestati richiesti dalle prescrizioni di concorso.

E. Contro la predetta risoluzione

è insorta la RI 1 chiedendone l'annullamento e il conseguente rinvio degli atti

al committente per nuova decisione, previa concessione dell'effetto sospensivo

al gravame. Ha innanzitutto eccepito la carenza di motivazione della decisione

impugnata, nella misura in cui si limita a indicare che il motivo di esclusione

risiede nella mancata consegna di documenti richiesti, senza specificare quali.

Supponendo che l'addebito si riferisse all'omessa trasmissione della

dichiarazione della CPC, la ricorrente ha contestato che tale ragione potesse

giustificare la sua estromissione dalla gara. Più precisamente, ha sostenuto

che l'assenza del certificato non le era imputabile, siccome la CPC si è

rifiutata di trasmettergliela non avendo la medesima aderito al CCL di categoria.

L'offerta non avrebbe nemmeno potuto essere esclusa a causa dell'assenza della

dichiarazione comprovante il pagamento dei contributi professionali: un simile

obbligo, se imposto a ditte non partecipi a un CCL di categoria privo di obbligatorietà

generale, si tradurrebbe in una coercizione contraria al diritto federale e

lesiva della libertà d'associazione garantita dall'art. 23 della Costituzione

federale della Confederazione svizzera del 18 aprile 1999 (Cost., RS 101).

F. Al ricorso si è

opposto il committente. Esso ha ammesso che l'obbligo di comprovare il

pagamento dei contributi professionali non può essere imposto a ditte non

partecipi a un CCL di categoria. La dichiarazione rilasciata dalla CPC

attestante il rispetto dei contratti collettivi di lavoro validi nel settore

sarebbe per contro necessaria, non essendo sufficiente l'autodichiarazione

compilata dalla ricorrente. Non avendo trasmesso la predetta attestazione,

l'offerta della ricorrente sarebbe stata esclusa a giusto titolo.

G. Pure l'aggiudicataria

ha sollecitato la reiezione dell'impugnativa, difendendo succintamente la

correttezza dell'esclusione della ricorrente e della delibera in proprio

favore.

H. Delle argomentazioni

addotte dalle parti con le successive comparse scritte si dirà, per quanto

necessario, in appresso.

Considerato, in

diritto

1.1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1

LCPubb.

In quanto partecipante al concorso, la ricorrente è senz'altro legittimata

a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa

del 24 settembre 2013; LPAmm; RL

3.3.1.1). La potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della

commessa alla CO 1 (art. 37 lett. d LCPubb) potrà esserle invece riconosciuta

solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la decisione di

esclusione (STA 52.2010.11 del 15 marzo 2010).

Con questa precisazione il gravame, tempestivo

(art. 36 cpv. 1 LCPubb), è ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza

procedere ad accertamenti istruttori (art. 25

cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto

dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalla ricorrente con le

memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa.

Fatti

I fatti decisivi sono noti.

2. La ricorrente ha

innanzitutto lamentato la violazione del suo diritto di essere sentita, data la

carenza di motivazione della decisione impugnata.

2.1. La

natura e i limiti del diritto di essere sentito sono determinati innanzitutto

dalla normativa procedurale cantonale: giusta l'art. 46 LPAmm, ogni decisione

deve essere motivata per iscritto ed intimata alle parti con l'indicazione dei

mezzi e del termine di ricorso. L'obbligo di motivazione è volto ad assicurare

la trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a favorire la comprensione

del provvedimento da parte degli interessati, a salvaguardare l'esercizio del

loro diritto di difesa e a permettere all'istanza di ricorso di pronunciarsi

sulla legittimità dell'atto impugnato (cfr. DTF 135 II 286 consid. 5.1; 123 I

31 consid. 2c; Marco Borghi/Guido Corti,

Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 26, n. 1).

L'art. 33 cpv. 2 LCPubb prescrive che la decisione di aggiudicazione deve indicare

succintamente i motivi che hanno condotto all'esclusione di determinati offerenti

o offerte, i criteri di aggiudicazione adottati e i rimedi di diritto, con

l'avvertenza che il ricorso non ha, per principio, effetto sospensivo. Dal

canto suo, l'art. 56 cpv. 2 del regolamento cantonale di applicazione della

legge sulle commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti

pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) specifica che la

notifica delle decisioni di selezione o di aggiudicazione da parte del

committente deve contenere le seguenti indicazioni:

a) nome e indirizzo del o degli

aggiudicatari o selezionati;

b) tipo di procedura impiegata;

c) oggetto e entità della

commessa;

d) motivi essenziali

dell'esclusione dall'aggiudicazione;

e) termini di ricorso e

tribunale competente.

Ferma restando l'esigenza di soddisfare i requisiti

minimi richiesti dalle predette norme che disciplinano specificatamente le commesse

pubbliche, le decisioni di esclusione e aggiudicazione devono essere in ogni

modo convenientemente motivate, conformemente alle esigenze minime che

discendono dal diritto di essere sentito ancorato all'art. 29 cpv. 2 Cost. Per

risultare adeguata, la motivazione deve fornire una spiegazione ragionevole in

ordine alle valutazioni operate dalla committenza; la stessa può anche essere

succinta, risultare dai diversi considerandi componenti la decisione o fare

riferimento ad altri atti, ma i destinatari della decisione devono essere posti

nella condizione di esercitare compiutamente il loro diritto di ricorso (cfr.

STF 2C_583/2017 del 18 dicembre 2017, consid. 5.2.1;2C_630/2016 del 6 settembre

2016, consid. 5.2 e rimandi; STA 52.2017.315 dell'11 settembre 2017, consid.

2.1).

La violazione dell'obbligo di motivazione trae di principio seco l'annullamento

della decisione impugnata indipendentemente dalla fondatezza delle contestazioni

di merito (cfr. DTF 135 I 187 consid. 2.2; 125 I 113 consid. 3e). Eventuali carenze

di motivazione possono nondimeno essere sanate davanti all'istanza di ricorso:

a tal fine occorre che il committente fornisca la motivazione mancante e che

all'insorgente sia data la possibilità di prendere posizione sugli argomenti addotti

(cfr. DTF 137 I 195 consid. 2.3.2; RDAT II-2002 n. 43; STA 52.2017.315 dell'11

settembre 2017, consid. 2.1 e rimandi; 52.2011.288 del 12 settembre 2011

consid. 2.1).

2.2. Nel caso concreto,

la decisione impugnata indica succintamente il motivo di esclusione della

ricorrente, ossia la mancata consegna degli attestati richiesti secondo le

prescrizioni del concorso. Se è vero che il committente non ha specificato

di quali documenti si trattasse, è pur vero che la ricorrente, sollecitata a

produrre alcuni certificati e avendoli trasmessi solo in parte, poteva

facilmente dedurre a cosa si riferisse la stazione appaltante. Prova ne è che

essa ha potuto inoltrare un ricorso completo, con cui ha contestato

minuziosamente la fondatezza della propria estromissione dalla procedura. La

violazione sarebbe in ogni caso da ritenere sanata dalla risposta con cui il

committente ha precisato che il motivo di esclusione risiede (unicamente) nella

mancata trasmissione della dichiarazione della CPC. La censura va pertanto disattesa.

3. 3.1. Secondo l'art.

5 lett. c LCPubb, il committente deve aggiudicare la commessa unicamente a

offerenti che garantiscono fra l'altro il rispetto dei contratti

collettivi di lavoro vigenti nei cantoni per categorie di arti e mestieri; dove

non esistono fanno stato i contratti nazionali mantello.

La norma istituisce un criterio

d'idoneità generale, volto essenzialmente a evitare che certi concorrenti si

avvantaggino rispetto ad altri a spese dei lavoratori attraverso il cosiddetto

dumping salariale (Vinicio Malfanti,

Principali novità introdotte dalla legge sulle commesse pubbliche, RDAT I-2001,

pag. 446 seg). Essa impone dunque al committente di verificare se i concorrenti

si attengono alle disposizioni dei contratti collettivi di lavoro riferibili

alla commessa in vigore nel luogo di sede o di domicilio del concorrente.

La norma non esige che i

concorrenti abbiano sottoscritto il CCL di riferimento. Essa si limita ad

esigerne il rispetto. L'obbligo indiretto di sottoscrivere un CCL non dichiarato

obbligatorio sarebbe in effetti contrario al diritto federale, poiché si

tradurrebbe in un'elusione delle disposizioni procedurali e materiali fissate

dalla legge federale concernente il conferimento del carattere

obbligatorio generale al contratto collettivo di lavoro del 28 settembre 1956

(LOCCL; RS 221.215.311). Una simile costrizione disattenderebbe inoltre la

libertà d'associazione garantita dall'art. 23 Cost.; STA 52.2008.281 del 27

agosto 2008 consid. 2.1; 52.2001.264 del 30 luglio 2001 consid. 3). È pertanto

sufficiente che il concorrente assicuri ai suoi dipendenti un trattamento

contrattuale equivalente a quello previsto dal CCL di riferimento della commessa.

3.2. Al fine di permettere al committente di verificarne

l'adempimento, l'art. 39 cpv. 2 RLCPubb/CIAP dispone che all'offerta deve

essere allegata la dichiarazione della Commissione paritetica competente, che

attesti il rispetto dei contratti collettivi di lavoro vigenti nei Cantoni per

le categorie di arti e mestieri alle quali la commessa si riferisce. Esigenza

che, nel caso in esame, è stata ripresa dal committente alla pos. R 252.119 CPN

102, dopo aver specificato che il concorrente si sarebbe dovuto impegnare a rispettare

le condizioni del CCL nel ramo del granito e delle pietre naturali e/o quelle

del contratto nazionale mantello per l'edilizia principale (CNM; cfr. pos.

223.101 CPN 102).

3.3. L'art. 39 cpv. 2 RLCPubb/CIAP conferisce alle Commissioni paritetiche il

compito di verificare il rispetto dei contratti collettivi di lavoro. Queste

sono infatti in grado, più del committente, di pronunciarsi con la necessaria

cognizione di causa sia sul rispetto dei CCL da parte dei concorrenti che

l'hanno sottoscritto, sia sull'equivalenza delle condizioni contrattuali

praticate da parte dei concorrenti che non l'hanno sottoscritto, in quanto non

dichiarato obbligatorio. Va da sé che le Commissioni paritetiche non possono

rifiutarsi di rilasciare qualsiasi dichiarazione o limitarsi a certificare

l'eventuale mancata sottoscrizione di un CCL, ma devono concretamente

verificare se le condizioni contrattuali applicate ai suoi dipendenti da una

ditta che non l'ha sottoscritto rispettano quelle del CCL (cfr. STA 52.2011.288

del 12 settembre 2011 consid. 4.2).

4. 4.1. Nel caso

concreto, compilando l'offerta la ricorrente ha dichiarato di essere disposta a

rispettare il CCL nel ramo del granito e delle pietre naturali, il quale non è

stato dichiarato di obbligatorietà generale. Essa non ha allegato all'offerta

alcuna attestazione della commissione paritetica. Sollecitata dal committente a

produrla, l'insorgente ha reso noto di non esserne in possesso, in quanto la

CPC si sarebbe rifiutata di trasmettergliela, non essendo la medesima firmataria

del CCL di categoria. Come esposto in narrativa, pure l'allora patrocinatrice

della ricorrente ha ribadito tale circostanza al committente.

Quest'ultimo ha preso contatto tramite e-mail con la CPC chiedendo se per la

ditta RI 1 (vedi lettera avvocato allegata), la dichiarazione è corretta ed è

conforme alla LCPubb.

A fronte della risposta della CPC, che, senza troppe spiegazioni, si è

limitata a dichiarare di non aver rilasciato alcuna attestazione alla predetta

azienda, il committente ha risolto di escludere l'offerta dell'insorgente

poiché priva del documento richiesto.

4.2. Il committente, che ha ritenuto verosimili le dichiarazioni della ricorrente

circa l'impossibilità di ottenere il predetto documento, non poteva

accontentarsi di una simile risposta da parte della CPC, che non ha affatto

chiarito i motivi del mancato rilascio del certificato. In buona sostanza, non

ha spiegato se il diniego fosse dovuto al mancato rispetto delle condizioni

imposte dal CCL oppure alla non adesione a quest'ultimo. Dalla documentazione

prodotta dalla ricorrente in questa sede emerge che la stessa ha a più riprese

sollecitato la CPC al rilascio della dichiarazione comprovante il rispetto del

CCL e che questa glielo ha negato, senza entrare nel merito della domanda,

poiché la ricorrente non aveva sottoscritto il predetto contratto collettivo (cfr.

corrispondenza versata agli atti dall'insorgente, in particolare doc. 7 e 8). Modalità

di evadere le richieste che la CPC ha del resto confermato con uno scritto 1°

dicembre 2017 inoltrato, tra gli altri, alla committente (cfr. doc. 13 prodotto

dalla stazione appaltante). Con lo stesso, premettendo di essere l'unico ente

preposto al rilascio delle dichiarazioni richieste dalla LCPubb per la partecipazione

a pubblici concorsi, ha informato che avrebbe emesso tali attestati unicamente

a favore di ditte firmatarie del nuovo CCL del granito e a quelle che hanno

deciso di attenersi alle disposizioni del CNM. Per le ragioni esposte al

consid. 3.2., il committente non poteva tutelare tale modo di operare della

CPC, che impedisce di fatto ad aziende del settore di partecipare ai concorsi

indetti dagli enti pubblici. La decisione di scartare l'offerta dell'insorgente

senza adeguati accertamenti si rivela pertanto lesiva del diritto.

5. Per le ragioni

che precedono, il ricorso deve essere accolto e la decisione impugnata

annullata. Gli atti vanno pertanto retrocessi al committente affinché accerti

se al momento della scadenza del concorso l'insorgente rispettava le condizioni

del CCL nel ramo del granito e delle pietre naturali e, in caso di esito positivo,

la riammetta in gara. In quest'ultima ipotesi, esso procederà a valutare

l'offerta della ricorrente e quella della CO 1, uniche due rimaste in gara.

6. L'emanazione del

presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta al

conferimento dell'effetto sospensivo al gravame.

7. La tassa di

giustizia è posta a carico del committente e della resistente secondo

soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Esse rifonderanno inoltre alla ricorrente

un congruo importo a titolo di ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è

accolto.

§. Di

conseguenza:

1.1. la decisione 2 gennaio 2018 con cui il municipio di CO 2 ha escluso

la ricorrente dal concorso per la fornitura di pietra naturale occorrente

nell'ambito delle opere di riqualifica del nucleo di __________ e ha deliberato

la commessa alla CO 1 è annullata;

1.2. gli atti sono rinviati al

committente per nuova decisione ai sensi del consid. 5.

Considerandi

2.

La tassa di

giustizia di fr. 2'500.- è posta a carico del comune CO 2 e della CO 1 in

ragione di un mezzo (fr. 1'250.-) ciascuno. Alla ricorrente è restituito

l'anticipo versato (fr. 2'500.-).

A titolo di ripetibili il comune CO 2 e la CO 1 rifonderanno alla ricorrente ognuno

l'importo di fr. 1'250.-.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei

limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione a:

;

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

vicepresidente La vicecancelliera