Istanza di ricusa in blocco del Consiglio di Stato e del Tribunale cantonale amministrativo - domande manifestamente irricevibili o prive di fondamento

Incarto n.

52.2018.550

Lugano

12 dicembre 2018

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Matteo

Cassina, vicepresidente,

Matea

Pessina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Elisa

Bagnaia

statuendo

sulle istanze di ricusa e sul ricorso del 12 novembre 2018 di

RI

1

contro

la

decisione del 10 ottobre 2018 del Dipartimento delle istituzioni, Sezione

della popolazione con cui all'insorgente è stato negato il rilascio di un

permesso di dimora UE/AELS per svolgere un'attività indipendente;

ritenuto, in

fatto

che il 28 maggio 2014 la

cittadina italiana RI 1 (1985) - nata in Svizzera dove è in parte cresciuta

prima di trasferirsi in Italia - ha ottenuto un permesso di dimora UE/AELS

valido fino al 27 maggio 2019 per esercitare un'attività lucrativa dipendente;

che con decisione del 27 febbraio 2015 la Sezione della popolazione del

Dipartimento delle istituzioni le ha revocato tale permesso, fissandole un

termine con scadenza il 10 aprile successivo per lasciare il territorio

svizzero, in quanto la stessa non svolgeva più alcuna attività lavorativa e non

disponeva di sufficienti entrate per il suo mantenimento, al punto da dover

ricorrere all'assistenza pubblica;

che detta risoluzione è stata confermata su

ricorso dapprima dal Consiglio di Stato (ris. gov. n. 4297 del 7 ottobre 2015),

poi dal Tribunale cantonale

amministrativo (STA 52.2015.218 del 9 gennaio 2017) ed infine dal Tribunale federale

con giudizio 2C_204/2017 del 12 giugno

2018;

che una domanda di revisione di quest'ultima pronuncia è poi stata respinta

dallo stesso Tribunale federale mediante sentenza 2F_13/2018 del 10 agosto

2018;

che, dopo avere notificato all'Ufficio controllo abitanti di __________ la

propria partenza per destinazione sconosciuta all'estero con effetto al 22

luglio 2018, il 10 settembre seguente RI 1 ha inoltrato una nuova domanda volta

all'ottenimento di un permesso di dimora UE/AELS per svolgere in Svizzera un'attività

lucrativa indipendente;

che tale istanza è stata respinta il 10 ottobre 2010 dalla Sezione della

popolazione, la quale ha ritenuto che l'attività lucrativa svolta dall'interessata

fosse puramente marginale e, come tale, non adempisse i requisiti necessari per

il rilascio di un'autorizzazione di soggiorno;

che avverso quest'ultima risoluzione RI 1 insorge ora davanti al Tribunale d'appello,

formulando, pedissequamente al gravame, istanza di ricusa sia del Consiglio di

Stato, sia del Tribunale cantonale amministrativo;

che con il suo ricorso essa chiede che la decisione impugnata sia annullata e

che di conseguenza le venga rilasciato il permesso di dimora richiesto;

che postula inoltre di essere posta al beneficio dell'assistenza giudiziaria;

che tanto le istanze di ricusa, quanto il ricorso non sono stati intimati per

osservazioni (art. 72 della legge sulla procedura amministrativa del 24

settembre 2013; LPAmm; RL 165.100);

considerato, in

diritto

che l'art. 52 cpv. 1 LPAmm dispone che la parte che intende chiedere

la ricusazione di una persona deve presentare un'istanza motivata all'autorità

superiore o all'autorità collegiale a cui tale persona appartiene non appena

viene a conoscenza del motivo di ricusazione;

che secondo l'art. 53 cpv. 1 LPAmm, in caso di contestazione su tale questione,

la decisione spetta all'autorità gerarchicamente superiore o, se si tratta di

un membro di un'autorità collegiale, a questa stessa autorità, in assenza però

del membro ricusato; se è ricusato l'intero Consiglio di Stato o la

maggioranza, soggiunge il primo periodo del cpv. 2, la ricusa è decisa dal

Tribunale cantonale amministrativo; nel caso di ricusa di quest'ultimo o della

maggioranza dei suoi giudici, decide l'intero Tribunale di appello senza la

presenza dei giudici ricusati;

che, riprendendo e codificando una consolidata prassi del Tribunale federale

(cfr. pro multis: STF 1C_9/2010 del 14 dicembre 2010), il cpv. 3 della

predetta norma prevede che, in caso di ricusa in blocco o della maggioranza dei

loro membri, il Consiglio di Stato e il Tribunale cantonale amministrativo

possono statuire essi stessi su domande di ricusazione manifestamente

irricevibili o prive di qualsiasi fondamento;

che pertanto la competenza di questo Tribunale ad evadere le istanze di ricusa

formulate pedissequamente al gravame è data, quantomeno nella misura in cui

queste dovessero risultare abusive o manifestamente infondate (STF citata,

consid. 5);

che la garanzia del diritto a un giudice imparziale vieta l'influsso sulla

decisione di circostanze estranee al processo, che potrebbero privarlo della

necessaria oggettività a favore o a pregiudizio di una parte (DTF 136 I 207

consid. 3.1 e rinvii); essa è concretata in primo luogo dalle regole cantonali

sulla ricusa e l'esclusione o astensione obbligatoria (DTF 116 Ia 14 consid. 4,

125 I 209 consid. 8a);

che indipendentemente dai precetti del

diritto cantonale, la Costituzione federale della Confederazione Svizzera del

18 aprile 1999 (Cost.; RS 101; art. 30) e la convenzione per la salvaguardia

dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali del 4 novembre 1950 (CEDU;

RS 0.101; art. 6 n.1) assicurano comunque a ciascuno il diritto di sottoporre

la propria causa a giudici non prevenuti, ossia in grado di garantire un

apprezzamento libero e imparziale;

che sebbene la semplice affermazione della parzialità, basata su sentimenti

soggettivi di una parte, non sia sufficiente per fondare un dubbio legittimo,

non occorre che il giudice sia effettivamente prevenuto: per giustificare la

sua ricusazione bastano circostanze concrete idonee a suscitare l'apparenza di

una prevenzione e a far sorgere un rischio di parzialità (DTF 136 I 207 consid.

3.1);

che la ricusa riveste un carattere eccezionale (DTF 131 I 24 consid. 1.1, 116

Ia 14 consid. 4); sotto il profilo oggettivo occorre ricercare se il magistrato

ricusato offra le necessarie garanzie per escludere ogni legittimo dubbio di

parzialità; sono considerati, in tale

ambito, anche aspetti di carattere funzionale e organizzativo e viene posto l'accento sull'importanza che possono

rivestire le apparenze stesse (DTF 134 I 238 consid. 2.1, 20 consid. 4.2);

che decisivo è sapere se le apprensioni soggettive dell'interessato possano

considerarsi oggettivamente giustificate (DTF 134 I 238 consid. 2.1, 20 consid.

4.2);

che dal canto suo invece il Consiglio

di Stato non è un tribunale, ma un organo esecutivo al quale la legge

assegna a titolo accessorio funzioni giurisdizionali;

che anche il Governo è comunque tenuto a rispettare il requisito

dell'imparzialità; tale requisito non discende, tuttavia, dagli art. 30 cpv. 1

Cost. e 6 n. 1 CEDU, applicabili soltanto ai tribunali, bensì dall'art. 29 cpv.

1 Cost., che si riallaccia all'art. 8 Cost. (DTF

125 I 119 consid. 3d e f, 125 I 209

consid. 8a; STF 1P.39/2000 del 4 aprile 2000 consid. 2; STA 52.2004.163 del 16

novembre 2004 consid. 2; ZBl 1999, pag. 74 consid. 2b);

che al riguardo occorre in effetti tener debitamente conto del fatto che

le autorità superiori del potere esecutivo assumono innanzitutto un ruolo di

governo, di direzione e di gestione e che esercitano soltanto accessoriamente

attività giurisdizionali; le loro mansioni implicano un cumulo di funzioni

diverse, che non possono essere separate senza pregiudicare l'efficacia della gestione

e la legittimità democratica e politica delle corrispondenti decisioni;

che diversamente dagli art. 6 n. 1 CEDU e 30

cpv. 1 Cost., l'art. 29 cpv. 1 Cost. non impone quindi l'indipendenza e

l'imparzialità come massima d'organizzazione delle autorità governative, amministrative

o di gestione: la loro indipendenza deve essere valutata secondo le specificità della fattispecie; in quest'ambito

l'art. 29 cpv. 1 Cost. non offre dunque una garanzia equivalente a

quella degli art. 6 n. 1 CEDU e 30 cpv. 1 Cost., che, come già detto, per

principio sono applicabili soltanto ai tribunali (RDAT cit., consid. 2.3. con

rinvii);

che in quest'ordine di idee il Tribunale federale ha ripetutamente deciso che i

funzionari o i membri delle autorità devono astenersi rispettivamente possono

essere ricusati solo quando vantano un interesse personale in relazione all'oggetto

che devono trattare, non quando tutelano degli interessi pubblici (ZBl 2005,

pag. 634 segg., consid. 3.6.1. con rinvii);

che, ferma questa indispensabile premessa, ossia che vengano perseguiti (solo)

pubblici interessi, questo principio si applica anche quando queste persone

intervengono a doppio titolo, svolgendo cioè un doppio ruolo, su un determinato

oggetto (cfr. per un sunto della giurisprudenza e della dottrina, oltre alla

sentenza testé citata, Benjamin

Schindler, Die Befangenheit der Verwaltung,

Zurigo/Basilea/Ginevra 2002, pag. 171 seg.; inoltre, in particolare, per quanto

concerne il caso di due membri del Governo zurighese, che sedevano nel contempo

nel consiglio di amministrazione di un ente autonomo del diritto pubblico

cantonale, DTF 107 Ia 135 consid. 2b);

che il motivo addotto dalla ricorrente per

ricusare sia il Consiglio di Stato,

che il Tribunale cantonale amministrativo consiste sostanzialmente nel fatto

che entrambe queste autorità si sono già pronunciate, respingendoli, su dei

ricorsi da essa inoltrati in passato nell'ambito del contenzioso generato dalla

risoluzione del 27 febbraio 2015 con la quale la Sezione della

popolazione del Dipartimento delle istituzioni le aveva revocato il permesso di

dimora UE/AELS di cui era titolare a quel tempo;

che secondo la ricorrente, tale circostanza

avrebbe compromesso la credibilità delle due predette autorità, le quali non

fornirebbero sufficienti garanzie di imparzialità nella trattazione della causa

che ora la concerne;

che per costante

giurisprudenza, un giudice non può essere ricusato solo perché abbia già preso

decisioni nei confronti della medesima persona in precedenti casi, in quanto di per sé ciò non condiziona la sua

indipendenza o imparzialità nel nuovo procedimento, quand'anche esso dovesse

avere per oggetto gli stessi fatti; per ammettere il contrario devono

necessariamente sussistere delle circostanze che lo facciano apparire prevenuto

(cfr.8C_392/2018 del 30 luglio 2018,8C_298/2018 del 5 luglio 2018,6B_315/2018

del 15 maggio 2018,8C_709/2017 del 27 aprile 2018,1C_187/2017,1C_327/2017

del 20 marzo 2018,5A_489/2017 del 29 novembre 2017);

che un'istanza di ricusa così formulata è

inammissibile e dev'essere dichiarata

irricevibile, ritenuto che, come sopra indicato, la relativa decisione può

essere presa dalla stessa autorità ricusata ancorché la competenza decisionale

per la procedura di ricusazione spetta, secondo il diritto processuale, ad un'altra

autorità (STF 2C_191/2013 del 29 luglio 2013 con riferimenti; cfr. anche le

succitate 9C_121/2018 del 3 maggio 2018 consid. 1,2C_853/2017 del 13 dicembre 2017 consid. 2.1);

che i medesimi principi valgono senz'altro anche nei confronti del Consiglio di

Stato, quando agisce nella sua veste di prima istanza di ricorso;

che nel caso concreto la circostanza evocata dalla ricorrente non permette

dunque assolutamente di concludere che sia il Consiglio di Stato che il

Tribunale cantonale amministrativo siano in qualche modo prevenuti nei suoi

confronti al punto da non offrire sufficienti garanzie per una corretta e

imparziale trattazione della nuova vertenza

che la oppone alla Sezione della popolazione; tanto più che le loro rispettive

decisioni sono state confermate,

siccome ritenute corrette, dal Tribunale federale in ultima istanza;

che oltretutto giova rilevare come quest'ultima lite tragga spunto dall'istanza

inoltrata il 10 settembre 2018 dall'insorgente e si fonda su aspetti che sono

completamente diversi da quelli che avevano caratterizzato la precedente

vertenza;

che nei confronti del Consiglio di

Stato l'insorgente rileva anche l'esistenza di un conflitto di interessi che

riguarderebbe l'on. __________, che da un lato funge da

Direttore del Dipartimento di cui fa parte l'unità amministrativa che le ha

negato il permesso di dimora, e dall'altro è membro dell'autorità che dovrebbe

trattare in prima istanza il suo ricorso;

che questo argomento non è di per sé nuovo ed era già stato avanzato senza

successo dall'insorgente con il gravame che essa aveva inoltrato davanti al

Tribunale cantonale amministrativo nell'ambito della causa che riguardava la

revoca del suo precedente permesso di dimora;

che a questo proposito si torna a ribadire che il fatto che il Consigliere di

Stato __________ sia membro di un movimento che persegue una politica contro

l'immigrazione di massa e sia nel contempo direttore di un

Dipartimento che è chiamato ad applicare le varie leggi e disposizioni federali

concernenti gli stranieri che risiedono/intendono risiedere o

lavorano/intendono lavorare nel Cantone Ticino, non basta oggettivamente a

dimostrare una parvenza di prevenzione da parte del Governo cantonale nei confronti dell'interessata;

che, come era stato a suo tempo spiegato alla ricorrente (cfr. STA

Fatti

52.2015.218 del 9 gennaio 2017 consid. 3.2), posto che è del

tutto normale e legittimo che un membro dell'Esecutivo cantonale esprima delle

opinioni di carattere politico su temi che attengono alla sua sfera di

competenza e di attività, non vi sono elementi atti a generare il benché minimo

sospetto di prevenzione e di parzialità dell'on. __________, allorquando il

Consiglio di Stato dovrà chinarsi sul merito della presente vertenza;

che inoltre l'art. 82 LPAmm - a cui si richiama la ricorrente nel suo gravame e

giusta il quale, nei casi di ricorsi gerarchici contro decisioni

adottate e firmate da un membro del Governo nella sua veste di direttore di

Dipartimento, il Consigliere di Stato interessato deve astenersi dalla

deliberazione del collegio - non trova applicazione nel caso di ricorsi contro

decisioni di unità amministrative subordinate, sulle quali il direttore del

Dipartimento non ha avuto modo di pronunciarsi direttamente (cfr. Messaggio governativo

n. 6645 del 23 maggio 2012 concernente la revisione totale della legge di

procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966, pag. 54);

che, alla luce di tutto quanto precede, le istanze con le quali è chiesta la

ricusa dell'intero Consiglio di Stato e dell'intero Tribunale cantonale

amministrativo sono irricevibili o comunque nella migliore delle ipotesi da

respingere, in quanto manifestamente infondate;

che di conseguenza il ricorso direttamente inoltrato davanti al Tribunale d'appello

da RI 1 avverso la decisione dipartimentale del 10 ottobre 2018 che la concerne

deve essere dichiarato inammissibile per mancato esaurimento delle vie di ricorso,

visto che giusta l'art. 9 cpv. 2 della legge di applicazione alla legislazione

federale in materia di persone straniere dell'8

giugno 1998 (LALPS; RL 143.100) in materia di polizia degli stranieri il Tribunale cantonale amministrativo è competente a

statuire unicamente sui gravami inoltrati contro le decisioni rese dal Governo

ticinese nella sua veste di autorità di ricorso di prima istanza;

che gli atti vanno dunque trasmessi all'Esecutivo cantonale, affinché statuisca

sul merito dell'impugnativa inoltrata dall'insorgente avverso la risoluzione

dipartimentale che le nega il rilascio

di un permesso di dimora UE/AELS per svolgere un'attività lucrativa

indipendente in Svizzera;

che la richiesta di assistenza giudiziaria presentata in questa sede va

respinta, ritenuto che sia le istanze di ricusa che l'impugnativa apparivano sin dall'inizio sprovviste di ogni possibilità

di essere accolte (art. 3 cpv. 3 della legge sull'assistenza giudiziaria e sul

patrocinio d'ufficio del 15 marzo 2011; Lag; RL 178.300);

che la tassa di giudizio è quindi posta a carico della ricorrente, in quanto

soccombente, conformemente all'art. 47 LPAmm; nella sua commisurazione si tiene

comunque conto della sua precaria situazione finanziaria.

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. In quanto

ricevibili, le istanze di ricusa del Tribunale cantonale amministrativo e del

Consiglio di Stato sono respinte.

Considerandi

2.

Il ricorso è

irricevibile.

§. Di conseguenza

gli atti sono trasmessi al Consiglio di Stato per competenza.

3.

La domanda

di assistenza giudiziaria è respinta.

4.

La tassa e

le spese di giustizia, per complessivi fr. 500.-, sono poste a carico della

ricorrente.

5.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.

).

6.

Intimazione

a:

.

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

vicepresidente La vicecancelliera