Dipendente comunale. Giurisdizione amministrativa ammessa nel caso concreto, in cui non è stato dimostrato che l'insorgente è stata assunta con contratto di diritto privato per sopperire a bisogni con

Incarto n.

52.2018.582

Lugano

8 maggio 2019

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia

Verzasconi, presidente,

Matteo

Cassina, Matea Pessina

vicecancelliera:

Giorgia

Ponti

statuendo

sul ricorso del 6 dicembre 2018 di

RI

1

patrocinata

da: PA 1 ,

contro

la

decisione del 7 novembre 2018 (n. 5235) del Consiglio di Stato che ha

dichiarato irricevibile il suo gravame contro la comunicazione del 28

giugno 2018 con cui il Municipio di CO 1 ha confermato la cessazione del suo

rapporto di impiego per il 31 agosto 2018;

ritenuto, in

fatto

che RI 1 è entrata alle

dipendenze del Comune di __________ nel mese di ottobre 2016 in qualità di ausiliaria

aiuto cuoca / inserviente di pulizia retribuita a ore presso il Centro extrascolastico

__________ di __________;

che l'assunzione ha avuto luogo verbalmente per il tramite del segretario

comunale, senza particolari formalità, previa pubblicazione di un annuncio

all'albo comunale;

che il 16 maggio 2018 il Municipio del CO 1 ha aperto un concorso per

l'assunzione di un inserviente al 50% presso il Centro dei servizi

extrascolastici, posizione a quel momento occupata da RI 1; l'entrata in

servizio era prevista al più presto o da concordare a seconda della disponibilità;

che con scritto del 13 giugno 2018 il Municipio, facendo riferimento a un

incontro avvenuto la mattina stessa, ha confermato a RI 1 la fine della sua

attività lavorativa per il 30 giugno seguente;

che con lettera del 15 giugno 2018 RI 1, per il tramite del suo legale, dopo

aver ricordato di essere inabile al lavoro dal 24 aprile 2018, ha contestato il

contenuto della predetta comunicazione, qualificandola come disdetta del rapporto

di impiego data in tempo inopportuno e pertanto assolutamente nulla secondo le

regole del codice delle obbligazioni del 30 marzo 1911 (CO; RS 220);

che il 28 giugno 2018 il Municipio si è nuovamente rivolto per scritto a RI 1;

premesso che la medesima non ha partecipato al concorso per l'assunzione di un

inserviente presso il centro extrascolastico e richiamata una decisione

dell'assicurazione malattia che ha dichiarato la sua abilità lavorativa a

partire dal 18 giugno 2018, esso ha confermato la fine della suo rapporto di

impiego con effetto al 31 agosto 2018, liberandola dall'obbligo di fornire la

prestazione lavorativa;

che dopo una presa di posizione scritta indirizzata al Municipio, RI 1 ha

impugnato la disdetta del rapporto di impiego del 28 giugno 2018 dinanzi al

Consiglio di Stato chiedendo di dichiararne la nullità rispettivamente di

annullarla;

che, esperito lo scambio di allegati, il Governo ha dichiarato il ricorso

irricevibile per carenza di giurisdizione; il rapporto di impiego di RI 1,

assunta per necessità contingenti, sarebbe retto dal diritto privato e lo

scritto contestato non costituirebbe una decisione impugnabile bensì una

semplice presa di posizione;

che contro la predetta risoluzione RI 1 è insorta dinanzi al Tribunale

cantonale amministrativo chiedendone l'annullamento e il conseguente rinvio

degli atti al Governo affinché entri nel merito del suo ricorso, previa

concessione dell'effetto sospensivo;

che la ricorrente, dopo aver ammesso che la sua assunzione presentava

irregolarità, essendo avvenuta dietro semplice presentazione di una candidatura

e senza preventivo concorso, ha sostenuto che un rapporto di impiego di diritto

pubblico e a tempo indeterminato si sarebbe comunque indubbiamente instaurato;

attiva da quasi tre anni alle dipendenze del Comune, la ricorrente non si

sarebbe affatto limitata ad assolvere un compito temporaneo per uno scopo

particolare: lo dimostrerebbe il fatto che per riassegnare la sua posizione

lavorativa il Municipio ha indetto un vero e proprio concorso pubblico;

che all'accoglimento del gravame si è opposto il Consiglio di Stato, senza

formulare osservazioni;

che pure il Municipio ha postulato la reiezione dell'impugnativa; esso ha

ricordato che l'assunzione della ricorrente è avvenuta senza preventivo

concorso e per il tramite dell'allora segretario comunale, senza l'appoggio di

alcuna risoluzione municipale; per regolarizzare la situazione l'Esecutivo

comunale ha quindi deciso di indire un concorso per assegnare la posizione e ha

invitato la ricorrente a prendervi parte, ciò che la stessa non ha tuttavia fatto;

che il Municipio ha quindi difeso la conclusione del Governo secondo cui il

rapporto di impiego sarebbe retto dal diritto privato, poiché l'attività svolta

dalla ricorrente, per 4 ore al giorno tramite remunerazione oraria, sarebbe

avvenuta per supplire alla mancanza di personale presso il centro

extrascolastico;

che la ricorrente non

ha replicato;

considerato, in

diritto

che la competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data

dall'art. 208 cpv. 1 della legge organica comunale del 10 marzo 1987 (LOC; RL

181.100); la legittimazione attiva della ricorrente, direttamente interessata

dalla decisione governativa impugnata, è certa (art. 65 cpv. 1 della legge

sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100; art.

209 lett. b LOC); il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm; art. 213 LOC),

è dunque ricevibile in ordine;

che il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria

(art. 25 cpv. 1 LPAmm); i fatti decisivi sono noti;

che il Governo ha dichiarato il gravame irricevibile per difetto di giurisdizione,

sostenendo che il rapporto di impiego della ricorrente sarebbe retto dal

diritto privato e che, di conseguenza, la comunicazione del Municipio relativa

alla fine dello stesso non costituirebbe una decisione impugnabile;

che la ricorrente ha contestato tale conclusione e chiesto l'annullamento della

decisione del Consiglio di Stato e il rinvio degli atti allo stesso affinché

entri nel merito del suo gravame;

che occorre pertanto verificare se a torto o a ragione il Consiglio di Stato ha

negato la propria competenza a evadere l'impugnativa;

che di principio il rapporto di impiego del personale degli enti pubblici è

retto dal diritto pubblico; la giurisprudenza ammette tuttavia la possibilità

Fatti

di assoggettare, a certe condizioni, i rapporti di lavoro di alcuni

collaboratori al diritto privato (DTF 142 II 154 consid. 5.2);

l'assoggettamento al diritto privato deve tuttavia essere autorizzato in modo

chiaro dal legislatore (DTF 118 II 213 consid. 3; STF 8C_755/2016 del 9 ottobre

2017 consid. 3; Guido Corti, Sul

rapporto d'impiego del personale dei servizi pubblici

[con particolare riferimento ai servizi di aiuto domiciliare e agli istituti

per anziani] in: RDAT I/1998 p. 573);

che il regolamento organico dei dipendenti del Comune di __________ del 16

novembre 2015 (ROD), applicabile a tutti i dipendenti del Comune ad eccezione

dei docenti (art. 1 cpv. 1 ROD), prevede che le assunzioni sono di esclusiva

competenza del Municipio (art. 2 ROD);

che l'art. 3 cpv. 1 ROD definisce l'assunzione come l'atto amministrativo con

cui il dipendente viene assunto a tempo determinato o indeterminato e assegnato

a una funzione; l'assunzione a tempo determinato, soggiunge il cpv. 2, è limitata

a un massimo di 2 anni;

che le modalità di assunzione sono regolate all'art. 5 ROD, il cui cpv. 1

prescrive che la stessa avviene mediante concorso pubblico esposto all'albo

comunale per un periodo di almeno 15 giorni e, a giudizio del Municipio, sul

Foglio ufficiale del Cantone Ticino e sulla stampa;

che il bando di concorso indica le mansioni della funzione e i relativi

documenti e certificati da produrre (art. 5 cpv. 2 ROD);

che secondo l'art. 5 cpv. 6 ROD il Municipio può procedere direttamente, senza

pubblico concorso, all'assunzione di personale per un incarico di una durata di

6 mesi al massimo;

che l'art. 9 ROD prevede che per lavori urgenti della durata non superiore a un

mese, l'assunzione può avvenire a cura del capo del personale, che sottopone

immediatamente il suo operato alla ratifica del Municipio;

che il ROD è applicabile a ogni categoria di dipendente comunale senza

distinzione;

che lo stesso non conferisce esplicitamente al Municipio la possibilità di

assumere personale con contratto di diritto privato;

che tuttalpiù ci si potrebbe chiedere se tale facoltà possa essere

implicitamente dedotta per i dipendenti di cui agli art. 5 cpv. 6 e 9 ROD,

ossia gli impiegati assunti senza concorso e a titolo temporaneo per brevi

periodi; la questione può tuttavia rimanere irrisolta non rientrando la

ricorrente in questa categoria;

che l'insorgente è infatti stata impiegata a tempo indeterminato e ha prestato

un'attività regolare con un onere lavorativo di quattro ore al giorno;

che, diversamente da quanto ritenuto dal Consiglio di Stato, nulla permette di

ritenere che la medesima sia stata assunta per sopperire a bisogni contingenti

o a titolo puramente transitorio;

che, al contrario, tutto lascia dedurre che l'impiego presso il centro extrascolastico

era destinato fin dall'assunzione della ricorrente a coprire una posizione

vacante dal carattere stabile;

che dopo più di due anni e mezzo, il Municipio ha deciso di mettere a pubblico

concorso la posizione a quel momento (ancora) occupata dall'insorgente, a

dimostrazione che la necessità di quel posto non era venuta meno;

che l'Esecutivo comunale ha giustificato questa scelta adducendo di essersi

accorto che l'assunzione della ricorrente era avvenuta in modo irregolare; non

ha per contro mai sostenuto che la posizione aveva assunto solo allora

carattere stabile;

che in effetti nulla permette di giungere a tale conclusione;

che al di là delle carenze formali nella procedura di assunzione, un rapporto

di impiego è comunque, di fatto e indubbiamente, venuto in essere;

che il solo fatto che la nomina non poggi su una risoluzione municipale e non

sia stata preceduta da una formale e ordinata procedura di concorso - benché, a

onore del vero, un annuncio all'albo è stato pubblicato sicché la ricorrente ha

inoltrato la propria candidatura - non permette ancora di sottrarre la

fattispecie alla giurisdizione amministrativa;

che la circostanza addotta dal Municipio per cui l'allora segretario comunale

avrebbe proceduto all'assunzione senza particolari formalità e senza interpellare

l'Esecutivo comunale non dimostra affatto che sia stato concluso un contratto

di lavoro retto dal diritto privato;

che, d'altra parte, tale tesi non è inizialmente nemmeno stata sostenuta

dall'Esecutivo comunale, che non ha eccepito l'incompetenza del Consiglio di

Stato a dirimere la vertenza; anzi, sostenendo che l'assunzione della

ricorrente è avvenuta in modo irregolare perché avrebbe necessitato il

preventivo esperimento di un pubblico concorso, ha implicitamente escluso sia

il carattere provvisorio del posto sia la possibilità di impiego per via contrattuale;

che di conseguenza, la decisione con cui il Governo ha dichiarato il gravame

irricevibile non regge alla critica;

che il ricorso va pertanto accolto e gli atti retrocessi all'autorità inferiore

affinché entri nel merito dell'impugnativa;

che l'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda

tendente alla concessione dell'effetto sospensivo al gravame;

che la tassa di giustizia è posta a carico del Comune, intervenuto a tutela dei

propri interessi patrimoniali (art. 47 cpv. 1 e 6 LPAmm);

che lo stesso rifonderà inoltre all'insorgente, patrocinata da un legale,

congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1. Il ricorso è

accolto.

§. Di

conseguenza:

1.1. la decisione del 7 novembre 2018 (n. 5235) del Consiglio di Stato è

annullata;

1.2. gli atti sono rinviati al

Consiglio di Stato per nuova decisione.

Considerandi

2.

La tassa di

giustizia di fr. 800.- è posta a carico del Comune di CO 1, che rifonderà alla

ricorrente fr. 1'000.- a titolo di ripetibili. All'insorgente è restituito

l'anticipo versato.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Lucerna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.

).

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera