52.2018.616

Commesse pubbliche. Annullamento del concorso per superamento del preventivo del committente. Attendibilità del preventivo

16 maggio 2019Italiano12 min

Source ti.ch

Fatti

A. Il __________ il

Consiglio di Stato, rappresentato dal Dipartimento delle finanze e

dell'economia, ha indetto un pubblico concorso,

retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato secondo la

procedura libera, per aggiudicare la fornitura e la posa di serramenti interni

in metallo occorrenti alla scuola media di __________ (FU __________

pag. __________ segg.).

L'avviso di gara annunciava che le opere sarebbero state aggiudicate al miglior

offerente tenuto conto dei seguenti criteri di aggiudicazione e relativi

fattori di ponderazione:

economicità-prezzo 50%

attendibilità dell'offerta 20%

qualità dell'imprenditore 15%

termini

formazione apprendisti

perfezionamento professionale

Il capitolato d'appalto, alle pos. R259 segg.,

prevedeva le seguenti disposizioni in relazione ai motivi d'esclusione

dell'offerta e di annullamento della procedura.

259.100

Motivi d'esclusione.

259.110

Il COM depositerà, presso la Cancelleria dello Stato

o presso la Sezione della logistica per le procedure a invito, in busta

chiusa l'importo massimo preventivato per la realizzazione dell'opera a

concorso.

Il preventivo sarà aperto in seduta pubblica prima dell'apertura delle

offerte pervenute (data apertura vedi FU).

Le offerte il cui importo supera l'importo massimo preventivato non saranno

prese in considerazione per l'aggiudicazione.

Contro il preventivo depositato, i concorrenti hanno facoltà di ricorso al

Tribunale cantonale amministrativo nel termine di 10 giorni dalla data di

apertura delle offerte.

259.111

Nel caso in cui tutte le offerte superino il

preventivo depositato, il COM si riserva il diritto di giudicare le offerte

pervenute e proseguire la procedura di concorso.

B. Entro il termine

prestabilito sono giunte al committente 12 offerte, tra cui quella della ditta RI

1, per importi compresi tra fr. 179'839.60 e fr. 214'619.-. Il preventivo del

committente, reso noto in seduta pubblica prima dell'apertura delle offerte,

ammonta a fr. 169'500.-.

C. Con decisione del 12

dicembre 2018 il Governo, dopo aver scartato un'offerta per mancanza di un

requisito di idoneità dell'offerente e preso atto che tutte le altre superavano

l'importo massimo preventivato, ha annullato il concorso.

D. Contro la predetta

decisione la ditta RI 1 è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo

chiedendone l'annullamento e il conseguente rinvio degli atti al committente

per deliberare la commessa previa valutazione delle offerte. La ricorrente ha

pure postulato la concessione dell'effetto sospensivo al gravame. A mente sua, il

preventivo allestito dal committente sarebbe inattendibile. Lo dimostrerebbe il

fatto che, valutandolo applicando il metodo stabilito dalle regole di gara in

punto al criterio di aggiudicazione riferito all'attendibilità delle offerte,

si otterrebbe soltanto la nota 2.91. L'esclusione delle offerte di importo

superiore a quello stimato dal committente non sarebbe pertanto giustificata.

In ogni caso, ha proseguito l'insorgente, l'annullamento del concorso sarebbe

lesivo del diritto poiché il prezzo da lei proposto, di fr. 179'839.60, supera

di meno del 10% quello stimato dal committente.

E. All'accoglimento del

gravame si è opposta la stazione appaltante.

Dopo aver messo in dubbio la legittimazione della ricorrente a contestare

l'annullamento della gara esso ha difeso la propria decisione, a suo dire

conforme alle disposizioni del concorso, rimaste incontestate. La risoluzione

sarebbe giustificata dal superamento del preventivo di tutte le offerte, nonché

da modifiche del progetto. Il committente ha quindi manifestato la volontà di

indire una nuova gara secondo la procedura libera.

F. Delle

argomentazioni addotte dalle parti con la replica e la duplica si dirà, per

quanto necessario, in appresso.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1

LCPubb. In quanto partecipante al concorso oggetto

del contendere, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la

decisione con cui il committente ha annullato il concorso previa esclusione della sua offerta (art. 37 lett.

d LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24

settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1

LCPubb), è pertanto ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria

(art. 25 cpv. 1 LPAmm). I documenti prodotti dalla ricorrente e il carteggio

completo concernente la gara trasmesso dalla stazione appaltante forniscono

sufficienti elementi per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa.

Considerandi

2.

2.1. Giusta

l'art. 34 LCPubb, in presenza di importanti motivi, il committente non è tenuto

ad aggiudicare la commessa sulla base delle offerte ricevute (cpv. 1). Esso può

indire una nuova gara, rinunciare totalmente o parzialmente alle prestazioni,

escluso ogni obbligo di risarcimento (cpv. 2). La norma limita il potere

d'apprezzamento riservato all'ente banditore in ordine alla libertà di

prescindere da un'aggiudicazione sulla base delle offerte inoltrate,

permettendogli di rinunciarvi soltanto nel caso in cui sussistano motivi

sufficientemente importanti da svincolarlo dagli obblighi derivanti dal

principio della buona fede, che l'apertura di un pubblico concorso pone a suo

carico nell'ambito dei rapporti precontrattuali

(STA 52.2012.489 del 1° marzo 2013 consid. 3.1 pubbl. in RtiD II-2013 n. 20,

52.2009.13

del 16 marzo 2009 consid. 2.1; Peter

Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen

Beschaffungsrecht, 3. ed., Zurigo-Basilea-Ginevra 2013, n. 790 segg.; Martin Beyeler, Ueberlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, in: AJP/PJA 7/2005 pag.

784.

segg.; BR 2003, S20, pag. 66 segg.).

2.2

Di principio, tali sono tutti i motivi per i quali, in funzione della loro

oggettiva gravità, non si possa ragionevolmente esigere che il committente

proceda all'aggiudicazione. In quest'ordine di idee, l'art. 55 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse

pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12

settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110) permette al committente di indire una nuova procedura di aggiudicazione

o di rinunciare totalmente o parzialmente alla commessa, escluso ogni obbligo

di risarcimento in particolare quando, alternativamente: (a) nessuna delle

offerte presentate risponde ai criteri e alle esigenze tecniche fissate

nei documenti di gara, (b) si può contare su offerte più convenienti a seguito

del mutamento delle condizioni tecniche-quadro o viene a mancare il principio

della concorrenza, (c) il progetto viene modificato in modo sostanziale, (d) le

offerte valide presentate superano manifestamente il limite dei crediti

allocati. Suscettibili di giustificare una rinuncia all'aggiudicazione, in via

eccezionale, sono in definitiva tutte quelle circostanze che, valutate dal

profilo degli scopi perseguiti dalla LCPubb, permettono di considerare

un'interruzione della procedura compatibile con gli obblighi, segnatamente

quelli derivanti dal principio della buona fede, che l'apertura del concorso

ingenera in capo al committente nell'ambito dei rapporti precontrattuali, così

come dai principi generali applicabili alle commesse pubbliche, in particolare

dal divieto di discriminazione dei concorrenti (STA 52.2012.489 citata consid.

3, 52.2009.13 del 16 marzo 2009 citata consid. 2; RDAT II-2001 n. 41 pag. 169

segg.). La giurisprudenza federale, dal canto suo, ritiene che il committente

possa interrompere la procedura di aggiudicazione se il provvedimento è

giustificato da motivi oggettivi e non mira a discriminare deliberatamente

taluni concorrenti; la loro prevedibilità non è di alcun rilievo (DTF 141 II

353.

consid. 6.1 e 6.4, 134 II 193 consid. 2.3; STA 52.2012.489 del 1. marzo

2013.

consid. 3.1; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, 3. ed.,

Zurigo 2013, n. 820; Martin

Beyeler, Ueberlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, in: AJP/PJA

7/2005 pag. 784 e segg.). A differenza della rinuncia definitiva ad eseguire

l'opera o a procurarsi una determinata prestazione, l'interruzione della gara

al fine di ripeterla va ammessa con cautela, poiché l'apertura delle offerte

porta a conoscenza dei partecipanti una

serie di fatti che possono alterare il gioco della concorrenza nel caso di una

nuova procedura (RDAT 2003-II n. 32; STA 52.2008.45 del 3 marzo 2008 consid.

2.2

con riferimenti).

2.3

L'annullamento del concorso per sorpasso manifesto del limite dei crediti

stanziati (art. 55 lett. d RLCPubb/CIAP) va ammesso con particolare cautela,

onde evitare che questo parametro interferisca indebitamente nell'elaborazione

delle offerte, alterando il gioco della

libera concorrenza. La giurisprudenza ha ritenuto giustificata un'interruzione

della procedura per questo specifico motivo quando le offerte inoltrate

superano di oltre il 25% il preventivo del committente in base al quale sono

stati stanziati i crediti ed è stato allestito il capitolato (STA 52.2008.45

citata consid. 2.3). La prudenza nel riconoscimento di questo particolare motivo d'interruzione della gara è

ancor più doverosa dopo che la prassi cantonale in materia di commesse

pubbliche ha concesso al committente la possibilità di fissare internamente un

limite massimo di spesa, che non viene reso noto al momento dell'apertura della

gara d'appalto, ma soltanto al momento dell'apertura delle offerte o

addirittura soltanto in caso di ricorso contro un'eventuale decisione di

annullare il concorso (cfr. STA 52.2005.62 del 25 luglio 2005 consid. 2.2).

3.

Come esposto in

narrativa, il committente ha annullato la gara dopo aver escluso tutte le

offerte pervenute entro il termine per l'inoltro. Una per mancanza di un

requisito di idoneità dell'offerente, le altre per superamento del preventivo.

La ricorrente ha contestato tale decisione, sostenendo innanzitutto che il

preventivo stilato dal committente non sarebbe attendibile. Di conseguenza, l'esclusione

delle offerte non si giustificherebbe. In ogni caso, l'annullamento del

concorso non sarebbe sorretto da alcun valido motivo, ritenuto in particolare

l'esiguo sorpasso del prezzo stimato dalla stazione appaltante.

3.1

Le contestazioni del preventivo del committente in sede di ricorso contro

l'esclusione e l'aggiudicazione sono ricevibili; non lo sono - al contrario di

quanto indicato alla pos. R259.110 del

capitolato - nel contesto di un gravame proposto a ridosso dell'apertura delle

offerte (vedi STA 52.2018.194 del 2 agosto 2018 consid. 2.4, 52.2016.273 del 26

settembre 2016 consid. 3.3, 52.2013.553 del 25 febbraio 2014). La censura del

ricorrente, inoltrata nell'ambito di un ricorso rivolto contro l'annullamento

della gara, è quindi senz'altro ammissibile. Posta

questa premessa, occorre dare atto alla ricorrente che il preventivo del

committente, di fr. 169'500.-, è effettivamente inferiore a tutte le offerte presentate e si distanzia dalla media

delle 11 offerte formalmente valide

del 14.30%. È pur vero, tuttavia, che il medesimo si discosta soltanto del 5.75%

dal prezzo proposto dalla ricorrente, la cui offerta di fr. 179'836.60 era la

meno cara. A mente della ricorrente l'inattendibilità del preventivo sarebbe

dimostrata dal fatto che applicando il criterio di aggiudicazione attendibilità

dei prezzi stabilito dal committente esso otterrebbe la nota 2.91. A torto.

Tale circostanza dimostra semmai soltanto che il preventivo è poco attendibile, ma non ancora del tutto inutilizzabile come discrimine per l'ammissione in

gara delle offerte (cfr. STA 52.2008.226/236 del 2 novembre 2009 consid. 3.3).

Secondo le regole del concorso, la nota 2.91 nel citato criterio non avrebbe

infatti determinato l'esclusione di un'ipotetica offerta: tale sanzione era

infatti prevista unicamente in caso di valutazione con la nota 1 (cfr. pos.

224.320

del capitolato). Dai predetti elementi non emerge insomma che il

preventivo del committente sia inaffidabile al punto da ritenerne lesivo del

diritto l'impiego nella valutazione delle offerte. Tale conclusione si impone ritenuto

che al Tribunale è preclusa la verifica dell'adeguatezza della decisione

impugnata (art. 38 LCPubb). L'esclusione

delle offerte, decisa conformemente a una disposizione di gara (pos. 259.110

capitolato) rimasta incontestata (cfr. art. 40 cpv. 2 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse

pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12

settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL 730.110), va quindi esente da critica.

3.2

Pure da respingere è la censura della ricorrente secondo cui la decisione

di annullare il concorso non sarebbe in ogni caso giustificata.

Innanzitutto occorre premettere che l'insorgente non ha contestato, nemmeno in

questa sede, la facoltà del committente di fissare internamente un limite

massimo di spesa, da rendere noto

soltanto al momento dell'apertura delle offerte. Tale clausola permette

sostanzialmente di interrompere la gara anche in caso di lieve sorpasso del

preventivo di tutte le offerte, inferiore a quello che la giurisprudenza

elaborata attorno all'art. 34 LCPubb considera importante motivo. In queste circostanze non occorre verificare se l'annullamento del concorso sia

giustificato da un notevole superamento dei crediti allocati (art. 55 lett. d

RLCPubb/CIAP), essendo lo stesso fondato sull'assenza

di offerte valutabili in seguito all'applicazione di una disposizione di gara

che ne imponeva l'estromissione.

Vero è che la stazione appaltante si era riservata la facoltà di giudicare

comunque le offerte (pos. 259.111 capitolato). La disposizione le lasciava in

ogni caso un ampio margine discrezionale. Per quanto opinabile possa apparire,

nella scelta di rinunciare all'aggiudicazione una volta estromesse tutte le

offerte non si ravvisano gli estremi dell'eccesso o dell'abuso del potere di apprezzamento

riservato al committente. L'assenza di offerte ammissibili secondo le

disposizioni di gara costituisce senz'altro un motivo sufficiente e oggettivo

per prescindere dalla delibera. Il solo fatto che tra queste ve ne fosse una,

quella della ricorrente, non di molto superiore al preventivo del committente

non permette ancora di dedurre che la decisione di rinunciare alla valutazione

delle offerte sia lesiva del diritto.

4.

Visto quanto precede, il ricorso deve essere

respinto. La tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza

(art. 47 cpv. 1 LPAmm). Non si assegnano ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

5.

L'emanazione del

presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda cautelare tendente

alla concessione dell'effetto sospensivo al gravame.

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 2'500.-, già anticipata dalla ricorrente, resta a suo carico.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.

) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

presidente La vicecancelliera