Lexipedia

Decisione

52.2018.81

Diritto di essere sentito.Gli offerenti erano tenuti ad indicare le proprie referenze compilando le sole (6) righe predisposte dalla committenza.A giusta ragione il committente non ha quindi considera

21 giugno 2018Italiano19 min

Source ti.ch

Fatti

i limiti del diritto di essere sentito sono determinati innanzitutto dalla normativa

procedurale cantonale. Giusta l'art. 46 cpv. 1 LPAmm, ogni decisione deve

essere motivata per iscritto ed intimata

alle parti con l'indicazione dei mezzi e del termine di ricorso.

L'obbligo di motivazione è volto ad assicurare la trasparenza dell'attività

dell'amministrazione, a favorire la comprensione del provvedimento da parte

degli interessati, a salvaguardare l'esercizio del loro diritto di difesa ed a

permettere all'istanza di ricorso di pronunciarsi

sulla legittimità dell'atto impugnato (DTF 123 I 31 consid. 2c; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di

procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 1 ad art. 26, pag. 127).

L'art. 33 cpv. 2 LCPubb prescrive che la decisione di aggiudicazione deve

indicare succintamente i motivi che hanno condotto all'esclusione di

determinati offerenti o offerte, i criteri di aggiudicazione adottati e i

rimedi di diritto, con l'avvertenza che il ricorso non ha, per principio, effetto sospensivo. Dal canto suo, l'art. 56 cpv.

2 del regolamento cantonale di applicazione della legge sulle commesse

pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre

2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) specifica che la notifica delle

decisioni di selezione o di aggiudicazione da parte del committente deve

contenere le seguenti indicazioni:

a)

nome e indirizzo del o degli aggiudicatari o selezionati;

b)

tipo di procedura impiegata;

c)

oggetto e entità della commessa;

d)

motivi essenziali dell'esclusione dall'aggiudicazione;

e)

termini di ricorso e tribunale competente.

Ferma restando l'esigenza di

soddisfare i requisiti minimi richiesti dalle predette norme che disciplinano

specificatamente le commesse pubbliche, le decisioni di aggiudicazione devono

essere in ogni modo convenientemente motivate. Per risultare adeguata, la

motivazione deve fornire una spiegazione ragionevole delle valutazioni operate

sulle offerte inoltrate dai singoli concorrenti, in modo che questi possano

confrontarle fra loro e sollevare eventuali contestazioni. La motivazione può

anche essere succinta e fare riferimento ad altri atti, in particolare alla

documentazione prodotta dai partecipanti. I destinatari della decisione devono

tuttavia essere posti nella condizione di esercitare compiutamente il loro diritto

di ricorso.

La violazione dell'obbligo di

motivazione trae di principio seco l'annullamento della decisione impugnata

indipendentemente dalla fondatezza delle contestazioni di merito (DTF 125 I 113

consid. 3e). Eventuali carenze di motivazione possono comunque essere sanate

davanti all'istanza di ricorso. A tal fine occorre che il committente fornisca

la motivazione mancante e che all'insorgente sia data la possibilità di

prendere posizione sugli argomenti addotti (RDAT II-2002 n. 43; STA 52.2014.43

del 27 maggio 2014 consid. 2.1 e rinvii).

2.2. Nella decisione 15/23 gennaio 2018 notificata alla ricorrente il Municipio

ha giustificato l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 indicando i punteggi attribuiti

ai concorrenti per ogni singolo criterio di aggiudicazione con riferimento alle

risultanze del rapporto di valutazione del suo consulente esterno, documento

sulla scorta del quale essa ha inoltrato il ricorso all'esame (cfr. doc. H).

Con

tale memoria, stilata in modo congruo e completo, la ricorrente ha dato prova

di aver capito alla perfezione i motivi e la portata della risoluzione che ha

impugnato. In sede di risposta il committente ha inoltre illustrato

ulteriormente le ragioni della propria decisione, alle quali la ricorrente ha

potuto replicare.

In simili evenienze la RI 1 non

può dolersi con successo di una violazione del diritto di essere sentita o di

altre disattenzioni che consentano di accogliere la prima censura sollevata nel

suo gravame. Ogni eventuale lesione del suo diritto di essere sentito sarebbe

stata comunque e ampiamente sanata in questa sede.

3.3.1. Secondo l'art.

32 cpv. 1 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore dell'offerta

più vantaggiosa, determinata sulla scorta di

diversi criteri, quali il termine, la qualità, il prezzo, l'economicità,

i costi di servizio, il servizio clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica,

la compatibilità ambientale e il valore

tecnico (cfr. anche art. 53 cpv. 1 RLCPubb/CIAP). Altri criteri di aggiudicazione sono possibili, purché in relazione

con la commessa (cfr. art. 53 cpv. 2 RLCPubb/CIAP). I criteri di aggiudicazione devono essere indicati nei

documenti del bando, in ordine di importanza (cfr. art. 32 cpv. 1 e 2 LCPubb),

ed essere accompagnati dalla singola ponderazione percentuale rispetto al

totale (cfr. art. 53 cpv. 4 RLCPubb/CIAP).

3.2. Le cosiddette referenze servono essenzialmente ad attestare la capacità

tecnica del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso, rispettivamente

di fornire la prestazione oggetto della

commessa. Forniscono quindi anzitutto informazioni sull'idoneità del

concorrente e non sulla bontà dell'offerta. Dottrina e giurisprudenza

ammettono tuttavia la possibilità di utilizzarle come criteri d'aggiudicazione, in quanto atte a permettere al committente di

esprimere indirettamente anche un giudizio sulla qualità dell'offerta, in

particolare nei casi in cui hanno rilievo l'esperienza e la capacità professionale

(cfr. DTF 139 II 489 consid. 2.1-2.2 con rinvii alla giurisprudenza e alla

dottrina; RtiD II-2017 n. 13 consid. 4.2, I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; STA 52.2017.530 del 5 marzo 2018

consid. 2.2; cfr. inoltre Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des

öffentlichen Beschaffungsrechts, III ed., Zurigo 2013, n. 618 segg.; Martin Beyeler, Ziele und Instrumente

des Vergaberechts, vol. 16, Zurigo-Basilea-Ginevra

2008, n. 167, pag. 65).

3.3. Di regola, le referenze sono costituite da lavori

analoghi, eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente, in

epoca preferibilmente recente e per quanto possibile con il medesimo personale,

soprattutto dirigente (quadri, specialisti; RtiD II-2017 n. 13 consid. 4.3, I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; STA

52.2017.530 citata consid. 2.3; cfr.

inoltre sulla distinzione tra referenze aziendali e personali: STA 52.2012.386

del 6 dicembre 2012 consid. 2.1-2.3,

massimati in Hubert Stöckli/Martin Beyeler, Das Vergaberecht der Schweiz: Überblick - Erlasse - Rechtsprechung, IX

ed., Zurigo 2014, n. 89 segg., pag. 516).

La definizione di "lavori analoghi" va anzitutto ricercata

nelle disposizioni di gara, che notoriamente

costituiscono la lex specialis del procedimento concorsuale. In

assenza di spiegazioni nelle regole fissate

dal committente, questo Tribunale ha stabilito che per lavori analoghi o

simili occorre intendere interventi che sia dal profilo qualitativo, sia dal

profilo quantitativo presentano un adeguato grado di analogia con l'opera messa

a concorso. Caratteristiche del lavoro messo

a concorso e mezzi occorrenti per realizzarlo devono presentare sufficienti

momenti di affinità con i lavori addotti come referenza, tali da giustificare

il riconoscimento di una similitudine. Il significato del requisito "lavori

analoghi" può essere

dedotto soltanto dalle caratteristiche specifiche della commessa raffrontate

con quelle dei lavori eseguiti (cfr. STA 52.2015.60 del 30 aprile 2016 consid. 2.3, 52.2013.526 del 9 gennaio 2014

consid. 2.2, 52.2011.154 del 21 giugno 2011 consid. 2.2).

3.4. Nella valutazione delle referenze, il

committente fruisce di un ampio margine discrezionale, il cui esercizio

può essere censurato da parte dell'autorità di ricorso unicamente nella misura

in cui integra gli estremi della violazione del diritto, segnatamente sotto il

profilo dell'abuso di potere (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb; cfr. Borghi/Corti, op. cit.,

n. 2d ad art. 61, pag. 318). Presupposto irrinunciabile ai fini dell'esercizio

di tale potere da parte del committente è un'adeguata conoscenza delle prestazioni fornite a terzi, che vengono addotte

dai singoli concorrenti a titolo di referenza. Questa esigenza richiama,

a sua volta:

-

la produzione, da parte dei concorrenti, di un'esauriente

documentazione, che le descriva in dettaglio, specificandone le

caratteristiche, l'importanza e l'epoca in cui sono state effettuate;

-

una circostanziata verifica, da parte del committente,

delle indicazioni fornite dai concorrenti, esperita secondo criteri uniformi ed

eventualmente integrata dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente

protocollate;

-

una congrua motivazione della valutazione operata dal committente, che permetta ai concorrenti di eventualmente

esercitare i loro diritti di difesa e consenta nello stesso tempo all'autorità

di ricorso di pronunciarsi con sufficiente cognizione di causa sulla

correttezza dell'apprezzamento (RtiD I-2010 n. 25 consid. 4.3 con rinvii; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; STA

52.2012.386 citata consid. 2.2).

Spesso, i committenti si

accontentano di una generica e sommaria

indicazione delle referenze, che valutano fondandosi sulle particolari conoscenze del settore interessato, di

cui dispongono i loro consulenti. In questi casi, ove sorgano contestazioni

sull'ammissibilità o sulla valutazione di

singole referenze, spetta al committente, rispettivamente alla parte

gravata dall'onere della prova, fornire all'autorità di ricorso le informazioni

supplementari, necessarie per metterla in condizione di verificare la

correttezza delle loro deduzioni. Non possono pretendere che il Tribunale

cantonale amministrativo ponga rimedio alla mancanza d'informazioni accessibili

a tutti gli interessati, esperendo accertamenti sulle caratteristiche

intrinseche dei lavori addotti a titolo di referenza (RtiD I-2010 n. 25 consid.

4.3; STA 52.2015.73 del 12 maggio 2015 consid. 2, 52.2008.223 del 10 luglio

2008 consid. 2).

4.A mente della

ricorrente, la valutazione delle referenze operata dal committente sarebbe

lesiva del diritto. Richiamandosi al rapporto sul confronto delle offerte, esso

avrebbe infatti "ritenuto ingiustificatamente valide soltanto quattro"

delle (sette) referenze da lei addotte, attribuendole la nota 4. La RI 1

sostiene che l'assegnazione dell'errato punteggio

"si fonda principalmente sul fatto che la ricorrente abbia aggiunto una

referenza fuori dalla tabella e pertanto, a mente del Comune, tale referenza

non avrebbe dovuto essere presa in considerazione". Oltre a ciò,

afferma che di quelle elencate in tabella, a torto l'ente banditore ha scartato

quella riferita ai lavori effettuati a favore della Fondazione _____, ritenendo

che quest'ultima fosse "un ente di diritto privato". Arrivando a un

totale di 6 referenze valide, l'insorgente avrebbe quindi dovuto ottenere la

nota massima.

4.1. Il capitolato prevedeva per il criterio di aggiudicazione delle referenze

la seguente disposizione (pos. 224.410, pagg. 25-26):

224.410 Si richiedono

referenze specifiche che soddisfino i seguenti requisiti:

opere da impresario costruttore per la costruzione di

manufatti in calcestruzzo con un importo di OPERE IN CEMENTO ARMATO minimo di

100'0001 CHF (IVA esclusa); non vengono ritenute valide le referenze

inerenti i contratti pluriennali di manutenzione, a meno che la singola

prestazione non raggiunga l'importo indicato. Per lavori eseguiti nell'ambito della

realizzazione di grandi cantieri, si prenderà in considerazione solo l'importo

per il genere d'opera richiesto2, che dovrà essere documentato con

gli allegati da presentare come specificato di seguito. La referenza di lavori

in consorzio sarà accettata in caso di quota uguale o superiore all'importo di

riferimento indicato, fa stato lo statuto di creazione del consorzio (da

allegare). Le referenze devono riguardare solo opere in fase di realizzazione o

realizzate dall'anno 2012 (compreso) per committenti pubblici o aziende

municipalizzate (__________).

È da allegare la documentazione comprovante le referenze indicate:

valgono copie dei contratti o fatture/liquidazioni, che potranno essere

restituite, su richiesta, agli offerenti al termine della procedura di appalto

dopo la crescita in giudicato della delibera e scaduti tutti i termini legali.

Nel caso:

- non siano allegati all'offerta i documenti richiesti (non sarà possibili

allegarli

posticipatamente),

- i documenti richiesti non risultino esaustivi (ad esempio non provino pale-

semente l'importo delle opere riferito al CPN 241),

- le indicazioni nella tabella sottostante e/o gli importi non corrispondano

pale-

semente ai giustificativi,

- venga allegato un foglio precompilato,

sarà scartata la referenza (o tutte se il caso) e attribuito il punteggio corrispondente

per la valutazione del criterio.

Tabella "referenze" (per l'assegnazione della nota nel criterio)

Di seguito si devono elencare le referenze per l'esecuzione di lavori analoghi,

indicando:

- anno d'esecuzione;

- oggetto;

- committente;

- importo di contratto/liquidazione, IVA esclusa.

referenze dubbie o imprecise saranno scartate, NON può essere allegato un

foglio precompilato.

ANNO DI REALIZZAZIONE

COMMITTENTE

DESCRIZIONE

DEL PROGETTO

IMPORTO

(IVA ESCLUSA)

1 L'importo limite di CHF 100'000 si riferisce

esclusivamente alle opere di cemento armato.

Considerandi

2.

In sostanza: possono essere presentate

referenze senza limiti di importo, ma nei giustificativi

che il concorrente deve presentare, deve essere palese l'importo e la

prestazione per il ge-

nere d'opera richiesto, generalmente corrispondente al CPN 241.

La Stazione Appaltante si riserva pure il diritto di chiedere al concorrente la

vidimazione dell'elenco delle referenze, da parte dei committenti indicati, mediante

timbratura e firma dell'elenco presentato.

La nota relativa alle referenze sarà valutata nel seguente modo:

NUMERO DI REFERENZE VALIDE

0.

1.

2.

3.

4.

5.

6.

PUNTEGGIO (NOTA x 100)

1.

1.

2.

3.

4.

5.

6.

4.2

Ora, da queste prescrizioni emerge in

modo chiaro che i concorrenti avrebbero potuto indicare, nella tabella esposta a

pag. 25 del capitolato di appalto, un massimo di sei referenze. Lo dimostra il

fatto che le indicazioni richieste andavano elencate di seguito (ovvero

nella tabella sottostante) e che non era possibile allegare un foglio

precompilato. Gli offerenti erano in tal modo tenuti a compilare le sole (6)

righe predisposte a tale scopo dalla committenza. Conclusione, questa, rafforzata

anche dal fatto che la tabella di attribuzione del punteggio per le referenze,

sopra riportata, indicava anch'essa al massimo 6 referenze e non "6 e

più" referenze. Questa impostazione era talmente precisa e comprensibile

che tutti i concorrenti, ad eccezione della RI 1, hanno presentato offerte

aderenti alle modalità di compilazione imposte dal committente (cfr. rapporto

sul confronto offerte, pag. 13). A giusta ragione la stazione appaltante non ha

quindi considerato valida la referenza "Rifacimento cigli Stradali __________

- __________ (2017-2018)" inserita al di sotto dell'apposita tabella,

fuori dagli spazi prestabiliti dall'ente banditore. Posto che la ricorrente non

contesta in questa sede la decisione con cui il committente ha risolto di scartare

(anche) quella relativa al restauro della Cattedrale _______ - né potrebbe

farlo con successo atteso che, come rettamente sottolineato dall'ing. ________,

l'ammontare delle opere di cemento armato non

era stato né indicato né specificato, contrariamente a quanto richiesto negli

atti di gara - non occorre verificare se, come sostenuto dalla

ricorrente, l'avversata referenza concernente le opere commissionate dalla

Fondazione __________ debba essere ritenuta valida. Anche se ammessa, con le

sue 5 referenze, la RI 1 avrebbe ricevuto la nota 5, rispettivamente 85 punti. Da

ciò deriva che alla stessa non poteva in ogni caso essere aggiudicata la

commessa, risultando il suo punteggio complessivo (537 punti) comunque inferiore

a quello (548) della CO 1, che risulta prima in graduatoria.

5.

Sulla

scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque respinto.

6.

L'emanazione

della presente decisione rende superflua l'evasione della domanda cautelare

volta a concedere effetto sospensivo al gravame.

7.

La tassa

di giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47

cpv. 1 LPAmm). Essa rifonderà pure al Comune di CO 2, patrocinato da un legale,

un'indennità per ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1.

Il ricorso è respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 4'000.-, già anticipata dalla ricorrente, resta interamente a

suo carico. L'insorgente rifonderà inoltre al Comune di CO 2 fr. 1'500.- a

titolo di ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei

limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera