52.2018.94

Commessa pubblica. Revoca dell'aggiudicazione e annullamento del concorso

9 agosto 2018Italiano15 min

Source ti.ch

Fatti

A. a. Il __________ la Fondazione

CO 1 ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre

1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) ed impostato secondo la procedura libera,

per aggiudicare le opere di carpenteria metallica per la nuova mensa e cucina

dell'omonimo collegio ad __________ (FU __________ pag. __________ e segg.). Il bando e gli atti di gara precisavano i criteri e sottocriteri di

aggiudicazione e di idoneità, con le rispettive percentuali di ponderazione.

b. Per quanto qui interessa, nei documenti concorsuali era in particolare

precisato che il subappalto era limitato ai trasporti fuori e dentro il

cantiere e ai sollevamenti (bando punto n. 7). In merito alla possibilità di

annullare la gara, le pos. 259.210 e 259.200 del capitolato d'appalto (104CPA)

indicavano che:

Pos. 224.140

Qualora

ci sia unicamente un'offerta giudicabile, il COM si riserva il diritto di

annullare il concorso.

Pos. 259.210

Con riferimento all'art. 34 LCPubb e all'art. 55 RLCPubb, il COM si riserva il

diritto d'annullare o rinunciare alla gara d'appalto. (…)

pos. 259.220

Nell'eventualità in cui rimanesse in gara un unico offerente, il COM si riserva

il diritto di annullare la procedura di aggiudicazione.

Nessuno ha

impugnato le condizioni di gara.

B. Entro il

Considerandi

termine prestabilito sono pervenute al committente tre offerte, tra cui quella

della CO 3 per fr. 642'000.- e quella della RI 1 per fr. 819'116.40. Esperite

le necessarie valutazioni da parte del suo consulente e previa esclusione della

terza offerta, il 24 ottobre 2017 la Fondazione ha aggiudicato la commessa alla

CO 3, classificatasi prima con 85.58 punti.

C. a. Contro il predetto atto

di aggiudicazione, la RI 1, seconda in graduatoria con 65.52 punti è insorta il

7.

novembre 2017 davanti al Tribunale cantonale amministrativo, postulandone l'annullamento

e l'attribuzione in suo favore della commessa (inc. 52.2017.569). In sunto, la

ricorrente sostiene che l'aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa in

quanto non sarebbe in grado di eseguire in proprio i lavori inerenti alla

protezione di superficie degli elementi costruttivi in acciaio previste dal

capitolato, segnatamente la sabbiatura fine sino al grado di pulizia 2 ½

secondo la norma EN ISO 12 994, dovendo quindi procedere al subappalto di

queste prestazioni, non permesso dalle prescrizioni di gara.

b. Al ricorso si sono opposte la Fondazione e la CO 3, con motivazioni che verranno

riprese, se del caso, nei seguenti considerandi. L'Ufficio di vigilanza sulle

commesse pubbliche è invece rimasto silente.

c. In replica la

ricorrente si è confermata nelle proprie allegazioni e domande, come pure la CO

3.

in duplica.

D. Il 31 gennaio 2018, prima

della scadenza del termine impartito al committente per presentare un'eventuale

duplica, la Fondazione, esaminata ulteriormente la situazione, ha revocato la

decisione di aggiudicazione (dispositivo n. 1) ed escluso la CO 3 dal concorso

(dispositivo n. 2), poiché la sua offerta era effettivamente non conforme alle

prescrizioni di gara. Nel contempo, essa ha però risolto di annullare il

concorso (dispositivo n. 3), sulla base della clausola 224.140 delle disposizioni

del capitolato 104CPA che le riservava tale facoltà qualora fosse rimasta solo

un'offerta giudicabile.

E. a. La CO 3 ha dedotto in

giudizio anche quest'ultima decisione della committente, limitatamente al suo

Dispositivo

dispositivo n. 3, del quale ha chiesto l'annullamento (inc. 52.2018.94). Ha

considerato che la committente avrebbe potuto modificare la decisione di aggiudicazione

unicamente nel senso delle sue domande ricorsuali, ossia annullando la

decisione di delibera alla CO 3 e aggiudicando la commessa in favore dell'insorgente.

A mente sua le era invece preclusa ogni possibilità di annullare il concorso,

in difetto di una sua competenza vista la litispendenza presso l'autorità

giudicante superiore e l'effetto devolutivo che ne consegue.

b. La committente si è opposta al ricorso, confermando la legittimità della

decisione di annullamento della gara, conforme alla clausola particolare

prevista negli atti, di cui si è detto, e all'ordinamento delle commesse, più

precisamente all'art. 55 del regolamento di applicazione della legge sulle

commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del

12 settembre 2006 (RLCPubb/ CIAP; RL 730.110).

c. Anche in questa procedura l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è

rimasto silente.

d. La CO 3, che non ha interposto ricorso contro l'annullamento del concorso,

non è per contro stata invitata a presentare osservazioni.

e. Nei successivi allegati scritti le parti si sono confermate nelle rispettive

allegazioni e domande.

Considerato, in

diritto

1.1.1. La competenza del Tribunale cantonale

amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto

legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale

sugli appalti pubblici del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL

7.1.4.1.4). In quanto partecipante al concorso, la ricorrente è senz'altro

legittimata a contestare l'assegnazione della commessa ad un altro concorrente

e l'annullamento del concorso (art. 15 cpv. 1bis lett. e CIAP e 65 cpv.

1 legge sulla procedura amministrativa del 24

settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). I gravami sono entrambi tempestivi (art. 15 cpv. 2 CIAP) e sono dunque ricevibili in ordine.

1.2. Visto che il fondamento di fatto di entrambe le procedure è il medesimo, i

ricorsi possono essere decisi con una sola decisione (art. 76 cvp. 1 LPAmm),

sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).

2. 2.1. In assenza di regolamentazione

da parte del CIAP la procedura di ricorso è retta dalla LPAmm. L'art. 74

cpv. 1 LPAmm dispone che con il deposito del ricorso, la trattazione della

causa oggetto della decisione impugnata passa all'autorità di ricorso (effetto

devolutivo del ricorso). Un'attenuazione di tale effetto è data dall'art. 74

cpv. 2 LPAmm che prevede che l'istanza inferiore può modificare (parzialmente o

totalmente) la propria decisione nel senso delle domande del ricorrente, di

regola fino all'insinuazione della risposta. Se ciò avviene, l'oggetto del

contendere viene meno per acquiescenza e la causa può essere stralciata dai

ruoli. In effetti, l'autorità di ricorso è tenuta ad esaminare il ricorso solo

nella misura in cui questo non sia divenuto privo d'oggetto (vedi art. 74 cpv.

4 LPAmm). Per prassi, ammessa è la modifica della decisione anche fino all'inoltro

della duplica (Marco Borghi/Guido Corti,

Compendio di procedura amministrativa ticinese, Agno 1997, n. 2 ad art. 50

LPamm).

2.2. La ricorrente nella procedura 52.2017.569 ha postulato l'annullamento

della decisione del 24 ottobre 2017, con la quale la committente aveva

deliberato la commessa alla CO 3 che, a suo avviso, andava invece esclusa per

violazione del divieto di subappalto. Ha altresì chiesto l'aggiudicazione in

suo favore. Con la seconda decisione del 31 gennaio 2018 la stazione appaltante

ha effettivamente annullato la delibera disposta in precedenza, con esclusione

della CO 3, rea di aver violato il divieto di subappalto per determinate

prestazioni, così come richiesto dalla ricorrente. Limitatamente a questi

aspetti, essa ha quindi proceduto, legittimamente, a modificare l'atto

impugnato nel senso delle domande della ricorrente. Non vi è stata per contro

adesione all'altra domanda ricorsuale (aggiudicazione diretta della commessa

alla ricorrente), avendo la committente rinunciato al concorso. Per quanto

concerne quindi la prima decisione dedotta in giudizio, a seguito del

comportamento della committente essa è divenuta priva di oggetto solo nella

misura in cui è stata revocata l'aggiudicazione alla CO 3. Su questo punto la

procedura ricorsuale non ha dunque più ragione d'essere e può essere stralciata

dai ruoli. Resterà per contro da decidere la sorte delle spese processuali e

delle ripetibili a seguito della desistenza della committente.

2.3. In merito alla richiesta di attribuzione della commessa (cfr. ricorso 7

novembre 2017 petitum n. 1.2), il ricorso non sarebbe divenuto privo di oggetto

se la committente, contestualmente alla revoca dell'aggiudicazione e all'esclusione

della CO 3, non avesse anche annullato il concorso. Facoltà che la ricorrente

contesta, con il secondo ricorso dinanzi a questo Tribunale, proprio perché manca

una sua specifica domanda ricorsuale in questo senso. A mente sua, l'autorità

inferiore non avrebbe più avuto alcuna competenza decisionale vista la litispendenza

dinanzi al Tribunale conseguente al deposito del primo gravame. Vero è che la

stazione appaltante non ha deciso su questo tema "nel senso delle domande

del ricorrente", avendo quest'ultima chiesto, al contrario, l'attribuzione

della commessa. In queste condizioni la committente non poteva pertanto appellarsi

all'art. 74 cpv. 2 LPAmm per modificare la decisione impugnata, a causa dell'effetto

devolutivo del ricorso (art. 74 cpv. 1 LPAmm). Formalmente, essa avrebbe quindi

potuto unicamente revocare l'aggiudicazione e, una volta cresciuta in giudicato

questa nuova decisione, decidere di interrompere la gara, atto che, strettamente

considerato, esulava dalla decisione di delibera oggetto di ricorso. Tuttavia,

allo stadio attuale delle cose occorre prendere atto che la stazione appaltante

ha comunque frattanto annullato la gara, facendo così decadere l'oggetto e/o l'interesse

relativamente all'attribuzione della commessa. Dato che le parti si sono già

compiutamente espresse anche su questo nuovo aspetto, per motivi di economia

procedurale e per evitare ulteriori lungaggini, si rinuncia quindi ad annullare

la decisione di interruzione della gara, procedendo qui di seguito alla

verifica della legittimità dei motivi posti a fondamento di quest'ultima

decisione.

3. 3.1. La revoca

dell'aggiudicazione comporta il ripristino del procedimento concorsuale. Per

chiuderlo occorre emanare una nuova delibera o una decisione di interruzione

della gara, entrambe soggette a ricorso (STA 52.2011.596 del 7 febbraio 2012 e

la correlata STF 2D_15/2012 del 31 agosto 2012).

3.2. Giusta l'art. 13 lett. i CIAP le disposizioni cantonali d'esecuzione garantiscono

la limitazione dell'interruzione e della ripetizione della procedura di aggiudicazione

per gravi motivi. Di principio, tali sono tutti i motivi per i quali, in

funzione della loro oggettiva gravità, non si possa ragionevolmente esigere che

il committente proceda all'aggiudicazione. In quest'ordine di idee, l'art. 55

del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del

concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006

(RLCPubb/CIAP; RL 730.110) permette al committente di indire una nuova

procedura di aggiudicazione o di rinunciare totalmente o parzialmente alla commessa,

escluso ogni obbligo di risarcimento in particolare quando, alternativamente: (a)

nessuna delle offerte presentate risponde ai criteri e alle esigenze tecniche

fissate nei documenti di gara, (b) si può contare su offerte più convenienti a

seguito del mutamento delle condizioni tecniche-quadro o viene a mancare il

principio della concorrenza, (c) il progetto viene modificato in modo sostanziale,

(d) le offerte valide presentate superano manifestamente il limite dei crediti

allocati. Suscettibili di giustificare una rinuncia all'aggiudicazione, in via

eccezionale, sono in definitiva tutte quelle circostanze che, valutate dal

profilo degli scopi perseguiti dalla LCPubb, permettono di considerare

un'interruzione della procedura compatibile con gli obblighi, segnatamente

quelli derivanti dal principio della buona fede, che l'apertura del concorso

ingenera in capo al committente nell'ambito dei rapporti precontrattuali, così

come dai principi generali applicabili alle commesse pubbliche, in particolare

dal divieto di discriminazione dei concorrenti (STA 52.2012.489 del 1. marzo

2013 consid. 3, 52.2009.13 del 16 marzo 2009 consid. 2; RDAT II-2001 n. 41 pag.

169 segg.). La giurisprudenza federale, dal canto suo, ritiene che il

committente possa interrompere la procedura di aggiudicazione se il

provvedimento è giustificato da motivi oggettivi e non mira a discriminare

deliberatamente taluni concorrenti; la loro prevedibilità non è di alcun

rilievo (DTF 141 II 353 consid. 6.1 e 6.4, 134 II 193 consid. 2.3; STA

52.2012.489 del 1. marzo 2013 consid. 3.1; Peter

Galli/André Moser/Elisabeth Lang/ Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen

Beschaffungsrecht, 3. ed., Zurigo 2013, n. 820; Martin

Beyeler, Ueberlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, in: AJP/PJA

7/2005 pag. 784 e segg.). Tra i motivi che possono entrare in linea di conto ai

fini di una legittima rinuncia all'aggiudicazione ci sono i vizi essenziali di

procedura, rispettivamente di impostazione della gara (sentenza del Tribunale

del Canton Friborgo 602 2008-123/125 del 14 gennaio 2009 in BR 2009, S36, pag.

89; Stefan Suter, Der Abbruch des

Vergabeverfahrens, Basel 2010, n. 182 segg.).

4. 4.1. Come esposto

in narrativa, la committente si è basata sulle pos. 224.140 e 259.220 del

capitolato, che le riservavano la possibilità di annullare la gara qualora

fosse rimasta un'unica offerta. La clausola conferisce alla stazione appaltante

un certo potere discrezionale per prescindere da un'aggiudicazione non solo nel

caso in cui nessuna delle offerte presentate risponda alle prescrizioni di gara

(art. 55 lett. a RLCPubb/CIAP), ma anche nel caso ne fosse rimasta una sola.

Essa non definisce esplicitamente i limiti del potere d'apprezzamento, che

riserva al committente in ordine all'annullamento della gara. Ciò non significa

che il committente possa decidere come meglio gli aggrada. Anche se fondata su

apprezzamento, la decisione di annullare la gara in applicazione di tale

clausola deve in ogni caso fondarsi, come visto, su considerazioni oggettive e

pertinenti e rispettare non solo i principi fondamentali del diritto, ma anche

quelli specifici dell'ordinamento delle commesse pubbliche.

4.2. Nella misura in cui

si fonda sulle prescrizioni testé menzionate, la decisione del committente di

annullare il concorso non presta il fianco alla critica. In effetti, come

pertinentemente osservato dalla committente, al concorso, di portata territoriale

internazionale, in quanto sottoposto al CIAP, hanno partecipato solo tre ditte

locali, di cui una è stata subito esclusa per motivi formali, un'altra (CO 3)

solo in seguito per l'impossibilità di eseguire in proprio delle opere previste

nel capitolato (sabbiatura dell'accia-io), in violazione del divieto del

subappalto. Rimasta in gara un'unica concorrente, la cui offerta era superiore

di quasi un terzo rispetto a quella della precedente aggiudicataria, ben si può

sostenere che di fatto la concorrenza è venuta a mancare in una procedura

concorsuale riguardante delle opere invero non assolutamente specialistiche

(fatto del resto nemmeno sostenuto dalle parti) per le quali ci si potrebbe

anche attendere un numero limitato di offerte. Con la precedente impostazione

della gara, segnatamente il divieto di subappalto eccetto che per prestazioni

di minima importanza quali i trasporti fuori e dentro il cantiere e i

sollevamenti (cfr. bando di concorso punto n. 7), l'interesse, e quindi la

concorrenza, degli offerenti si è di fatto rivelato minimo. La volontà dell'ente

appaltante di ripetere la gara, estendendo la possibilità di subappalto anche

ad altre prestazioni al fine di facilitare l'accesso a ulteriori concorrenti

nell'ottica di ottenere offerte più vantaggiose, non fa altro che attuare il

principio basilare della promozione di un'efficace concorrenza tra offerenti.

Queste ragioni prevalgono quindi sull'interesse dei singoli concorrenti, desunto

in particolare dal principio della buona fede, a che la gara venga portata a

buon fine (con una decisione di delibera) così come è stata instaurata sin dall'inizio.

Nella misura in cui è sorretto da queste ragioni, l'apprezzamento esercitato

dalla stazione appaltante è quindi conforme al diritto sotto il profilo dell'abuso

di potere. Il ricorso contro l'annullamento del concorso deve quindi essere

respinto.

5. In conclusione, l'impugnativa

contro la decisione di delibera è divenuta priva di oggetto o quantomeno di

interesse nella misura in cui, da un lato la stazione appaltante ha parzialmente

aderito alle domande ricorsuali revocando l'aggiudicazione alla resistente e,

dall'altro lato, ha interrotto la gara. Il gravame interposto contro la

decisione di annullamento del concorso è invece respinto.

6. L'emanazione del presente

giudizio rende priva di oggetto la domanda di adozione di misure cautelari.

7. Per quanto riguarda le

spese processuali, vista l'adesione parziale alle domande della ricorrente e

considerato l'annullamento del concorso, la committente è tenuta al loro

pagamento per quanto riguarda la prima procedura ricorsuale (52.2017.569),

unitamente alla CO 3 che ha ingiustamente resistito al primo ricorso. Nella

seconda procedura (52.2018.94) soccombente è la ricorrente, che sopporterà

pertanto le spese (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Vista la reciproca soccombenza delle

parti in entrambe le procedure, la CO 3 è tenuta al pagamento di ripetibili

(ridotte) alla ricorrente per la prima procedura ricorsuale, mentre tra quest'ultima

e la committente si ritengono compensate in entrambe le procedure. (art. 49

cpv. 1 LPAmm).

Per questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso del 7 novembre 2017 (inc. 52.2017.569) è stralciato dai

ruoli.

2. Il ricorso del

15 febbraio 2018 (inc. 52.2018.94) è respinto.

3. La tassa di

giustizia unica per entrambe le procedure ricorsuali di fr. 4'000.- è posta a

carico della Fondazione CO 1 per fr. 1'000.-, della CO 3 per fr. 1'000.- e della

RI 1 per fr. 2'000.-. Alla ricorrente viene restituito l'importo di fr. 5'000.-

versato in eccesso a titolo di anticipo delle spese processuali. La CO 3

verserà alla RI 1 l'importo di fr. 1'000.- a titolo di ripetibili. Le

ripetibili tra la Fondazione CO 1 e la RI 1 sono compensate.

4. Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

5. Intimazione

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

presidente La

vicecancelliera