52.2019.162

Commessa pubblica. Criteri di idoneità e conformità dell'offerta. Ricorrente escluso a ragione poiché privo non disponeva delle risorse tecniche necessarie per eseguire (tutti) i lavori posti a concor

23 luglio 2019Italiano18 min

Source ti.ch

Fatti

I veicoli impiegati sui

cantieri autostradali devono essere almeno di classe EURO 4 secondo le

Normative Europee Antinquinamento.

(…)

Pur non essendo espressamente annoverata tra i criteri

di idoneità enumerati alla pos. 223.100 CPN 102 (cfr. CI-C5), la particolarità della commessa richiamava la

necessità di possedere diverse autorizzazioni esatte dalla legislazione sulla

protezione dell'ambiente. I concorrenti dovevano infatti essere titolari, tra

l'altro, di un'autorizzazione quale impresa di smaltimento di rifiuti speciali

ai sensi dell'Ordinanza sul traffico di rifiuti del 22 giugno 2005

(OTRif, RS 814.610) e del relativo

regolamento cantonale di applicazione (regolamento di applicazione

dell'ordinanza sul traffico di rifiuti del 10 luglio 2007; ROTRif, RL 832.120),

rilasciata dalla Divisione dell'ambiente. Questa esigenza era

esplicitata alla pos. 252.100 lett. e CPN 102, nel fascicolo

"dichiarazioni dell'offerente" e in alcune posizioni dell'elenco

prezzi [vedi in particolare le pos. 351.003, 351.004, 351.005 CPN 111 ove i

concorrenti avrebbero peraltro dovuto fornire diversi dati (marca e tipo,

numero di targa, classificazione EURO) concernenti gli impianti mobili

impiegati]. Ricadendo nel novero delle "direttive UFAM" siffatta

necessità era esatta anche alla pos. 131.100 CPN 102 e, per rinvio, alla pos.

223.100 CPN 102 concernente i criteri di idoneità (CI-3 in particolare).

Nel bando (cifra 13) e nella documentazione di gara (pos. 221.100) era

segnalata chiaramente la possibilità di ricorso contro gli stessi. Nessuno li

ha tuttavia impugnati.

B. a. Nel termine stabilito (7 febbraio

2019), per il lotto UT-CAN settore 1, qui in discussione, sono giunte al

committente tre offerte. Fra queste vi erano quelle del Consorzio formato dalle

imprese RI 1 e RI 2 (Consorzio V__________) di fr. 1'304'247.- e quella del

Consorzio A__________ composto delle ditte CO 1 e CO 2, dell'importo di fr.

1'307'478.-.

b. Dopo l'apertura delle offerte, l'Ufficio delle commesse pubbliche e della

programmazione ha comunicato al Consorzio V__________ che era necessario integrare

la documentazione. Gli ha dunque impartito un termine scadente il 28 febbraio

2019 per la presentazione della documentazione mancante (dichiarazioni

aggiornate comprovanti l'avvenuto pagamento degli oneri sociali relativi alla RI

2 e autorizzazione OTRif per il trattamento del codice 16 10 01 dell'impianto

mobile offerto alla pos. 351.005 dell'elenco prezzi), pena l'esclusione

dalla gara (cfr. lettera del 21 febbraio 2019 al Consorzio V__________). L'insorgente

ha evaso tale richiesta il 25 febbraio 2019, trasmettendo alla committenza

copia delle attestazioni aggiornate, nonché della decisione dell'11 febbraio

2019 con cui la Divisione dell'ambiente ha rilasciato alla RI 2 il consenso all'impiego

dell'impianto mobile MAK W9 targato BL __________ per il trattamento dei

rifiuti speciali di cui al codice 20 03 60, in Ticino (autorizzazione OTRif,

agli atti sub doc. I). Nella sua risposta, il Consorzio V_________ ha inoltre rilevato

che nel caso non venisse preso in considerazione il mezzo con autorizzazione

del cantone Basilea Campagna riguardo al cod. 16 10 01, si sarebbe potuto

eseguire l'intervento con il codice citato con il veicolo RI 1 targato TI ________

(vedi autorizzazione annessa) invertendo i mezzi per le esecuzioni (cfr. doc.

G).

c. Esperite le necessarie valutazioni in applicazione delle modalità

preannunciate nelle prescrizioni di gara, il 20 marzo 2019 il Consiglio di

Stato ha risolto di escludere dalla procedura il Consorzio V__________, rilevando

che il veicolo dichiarato alla pos. 351.005 CPN 111 dell'elenco prezzi non

risulta idoneo in quanto non in possesso dell'autorizzazione OTRif per

il trattamento del codice 16 10 01 per la pulizia delle gallerie e che pertanto

la prestazione non può avvenire nel rispetto della pos. 131.100 delle

Disposizioni Particolari CPN 102 che recita […] il trattamento e lo smaltimento

definitivo dei rifiuti speciali secondo le direttive UFAM. Con decisione di

uguale data, la stazione appaltante ha inoltre assegnato la commessa al

Consorzio A__________, primo in classifica con 600 punti.

C. Mediante ricorso

del 1° aprile 2019 il Consorzio V__________ ha impugnato entrambe le decisioni

davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e

postulando la delibera a proprio favore, previa concessione dell'effetto

sospensivo al gravame.

Il ricorrente ha addotto che i (2) impianti mobili offerti adempiono tutti i

requisiti richiesti dal committente per compiere le diverse operazioni di

pulizia esplicitate alla pos. 131.100 CPN 102. Essi dispongono in particolare

delle necessarie autorizzazioni quali imprese di smaltimento di rifiuti

speciali ai sensi dell'OTRif per i codici 20 03 06 (pulizia generale) e 16 10

01 (lavaggio delle gallerie). Nell'elenco prezzi i veicoli non sono tuttavia

stati indicati alle posizioni corrispondenti. Per una svista, ha soggiunto il

Consorzio V__________, l'impianto mobile targato TI __________ - in possesso

dell'autorizzazione OTRif per i codici 20 03 06 e 16 10 01 - è stato indicato

alle pos. 351.003/004 CPN 111 anziché alla pos. 351.005; viceversa, l'impianto

mobile targato BL __________ - omologato per eseguire solo i lavori di pulizia

generale (autorizzazione per il codice 20 03 06) - è stato dichiarato alla pos.

351.005 anziché alle pos. 351.003/351.004. Disponendo della totalità di mezzi

tecnici richiesti per la corretta esecuzione della commessa, che in concreto si

sarebbero potuti tranquillamente invertire (cfr. doc. G), il provvedimento

disposto dalla stazione appaltante violerebbe il principio della

proporzionalità e costituirebbe un inammissibile eccesso di formalismo.

D. a. In sede di

risposta la Divisione delle costruzioni si è opposta all'accoglimento

dell'impugnativa, annotando che nell'inversione dei mezzi proposti in due

diverse posizioni del capitolato sono

ravvisabili gli estremi di una modifica dell'offerta, atto - quest'ultimo - notoriamente

inammissibile. L'ente banditore ha sottolineato che le pos. 351.003/004 e

351.005 dell'elenco prezzi richiedono prestazioni diverse, sia per quanto

riguarda l'operaio ausiliario (da comprendere unicamente nelle pos. 351.003/004)

sia per quanto attiene all'elevata capacità di trattamento dell'impianto (richiesta

solo nella pos. 351.005) e che l'impianto mobile disposto sull'autocarro SCANIA

G490 LB 8x4 segnalato alle pos. 351.003/004, non risulterebbe comunque idoneo

per l'impiego

nella pos. 351.005, avendo lo stesso una capacità di trattamento (333 l/min) inferiore

a quella richiesta (almeno 500 l/min).

b. Anche il deliberatario ha postulato la reiezione del gravame, con

motivazioni sostanzialmente analoghe a quelle addotte dalla stazione

appaltante.

c. L'ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente.

E. Con la replica e

le dupliche le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni,

puntualizzandole ulteriormente con argomentazioni di cui si dirà, ove

occorresse, in appresso.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1

CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone

Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre

1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510).

1.2. In quanto partecipanti al concorso, i membri del Consorzio V__________

sono senz'altro legittimati a contestare la loro estromissione dalla procedura

(art. 15 cpv. 1bis lett. d CIAP e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa

del 24 settembre 2013; LPAmm, RL 165.100). La qualità per impugnare

l'aggiudicazione della commessa al Consorzio A__________ potrà invece essere

riconosciuta loro soltanto in caso di annullamento del provvedimento di esclusione

(STA 52.2016.330 del 9 novembre 2016 consid. 1), ma in tal caso è comunque

impossibile che la commessa venga aggiudicata loro direttamente ex art. 18 cpv.

1 CIAP, dato che la loro offerta non è stata né valutata, né posta in

graduatoria.

1.3. Con queste precisazioni il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è

ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza

istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il

concorso prodotto dal committente e la documentazione esibita dalle parti con

le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente

cognizione di causa.

Considerandi

2.

2.1.

Secondo l'art. 13 lett. d CIAP, le disposizioni cantonali di esecuzione

garantiscono una procedura di verifica dell'idoneità degli offerenti secondo

criteri oggettivi e verificabili. Dal canto suo, l'art. 10 cpv. 2 lett. j del

regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del

concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP;

RL 730.110) prevede che i documenti di gara devono contenere le prove e i

criteri di idoneità. Queste norme impongono al committente di predeterminare

tanto i requisiti che i concorrenti devono soddisfare per entrare in

considerazione ai fini di un'aggiudicazione, quanto le prove che devono

produrre per dimostrarne l'adempimento. I criteri di idoneità devono essere

stabiliti in modo chiaro e preciso già al momento in cui viene aperto il

concorso e non soltanto al momento in cui il committente si pronuncia mediante

delibera sulle offerte pervenutegli.

I criteri di idoneità vanno chiaramente distinti dai criteri di aggiudicazione.

I primi servono soltanto ad accertare se i concorrenti sono in grado di

eseguire l'opera messa a concorso o di fornire la prestazione richiesta. I

secondi servono invece ad individuare l'offerta più vantaggiosa fra quelle

presentate. Scopo dei criteri di idoneità è unicamente quello di permettere al

committente di verificare preventivamente la bontà dei concorrenti per rapporto

all'oggetto del concorso. Accertamento, questo, che deve precedere la scelta

dell'offerta più vantaggiosa e che si conclude con l'esclusione dei concorrenti

ritenuti inidonei.

L'accertamento preliminare dell'idoneità dei concorrenti non ha luogo soltanto

nell'ambito della procedura di concorso secondo il metodo selettivo, ma anche

nella procedura di concorso monofase. Anche nei concorsi indetti secondo questo

tipo di procedura, occorre in effetti valutare preliminarmente l'idoneità dei

concorrenti sulla base di parametri oggettivi predeterminati dal bando di

concorso, in modo da escludere quelli che non forniscono sufficienti garanzie

di affidabilità in punto ad una corretta esecuzione dei lavori messi a

concorso. Estromessi i concorrenti che non soddisfano questi criteri, il

committente procede poi alla scelta dell'offerta migliore sulla base dei

criteri di aggiudicazione fissati dal bando (STA 52.2017.302 del 3 ottobre 2017 consid. 3.1, 52.2015.369

del 23 ottobre 2015 e 52.2010.267 del 23 agosto 2010).

2.2

I criteri d'idoneità si suddividono in criteri di carattere generale e

criteri di carattere particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri

che qualsiasi concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla natura della

commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in particolare in questa

categoria i criteri fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri

sociali e delle imposte. Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di

carattere particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate

dalla legge stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il

capitolato a dipendenza di sue specifiche esigenze.

2.3

Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara possono

conseguire l'aggiudicazione. Una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre

che al principio di legalità, anche ai principi della parità di trattamento e

di trasparenza (art. 1 cpv. 3 lett. b e c CIAP), che governano l'intero

ordinamento delle commesse pubbliche. La conformità deve essere data sia per

quanto riguarda il concorrente, che deve adempiere i criteri d'idoneità, sia

per quanto concerne l'offerta stessa, che deve soddisfare le prescrizioni di

gara e, più in generale, le norme di legge regolanti il campo di attività nel quale

si inserisce la commessa. In particolare, l'offerente che non soddisfa o non

soddisfa più i criteri di idoneità richiesti deve essere escluso

dall'aggiudicazione (art. 38 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP).

3.

3.1. L'ente

banditore ha escluso l'offerta del ricorrente eccependo l'inidoneità

dell'impianto mobile sul veicolo (SCANIA G490 LB 10x4) targato BL __________ dichiarato

alla pos. 351.005 CPN 111 dell'elenco prezzi per l'esecuzione dei lavori di

pulizia delle gallerie. Lo stesso risulta infatti sprovvisto della necessaria

autorizzazione OTRif per il codice 16 10 01.

3.2

Nella sua offerta, il Consorzio V__________ ha

indicato voler offrire:

- l'impianto

mobile SCANIA G490 LB 8x4 CAP RECY targato TI __________ per il trattamento e

il ricircolo delle acque provenienti dalla pulizia idrodinamica della condotta

e delle acque di rifiuto provenienti da lavori generali di pulizia e

aspirazione (pos. 351.003/004);

- l'impianto

mobile SCANIA G490 LB 10x4 targato BL _______ per il trattamento e il ricircolo

delle acque di rifiuto provenienti dal lavaggio delle gallerie (pos. 351.005).

Alla sua offerta il

ricorrente ha allegato copia dell'autorizzazione OTRif rilasciata alla RI 1 per

l'impiego del primo impianto per il trattamento dei rifiuti speciali di cui ai

codici 20 03 06 e 16 10 01 (cfr. autorizzazione del 5 aprile 2017, agli atti). Non

ha invece fornito quella riferita al secondo impianto mobile per l'esecuzione

dei lavori di pulizia delle gallerie, di pertinenza della consorziata RI 2, che

questa ha invero ottenuto (soltanto) l'11 febbraio 2019 a gara ampiamente

scaduta (doc. I). Ne segue che il Consorzio ricorrente non disponeva di tutti i

veicoli e i permessi richiesti dal committente per la corretta esecuzione della

commessa. Checché ne dica l'insorgente, il veicolo targato BL __________ non

era utilizzabile per compiere nessuna delle operazioni di pulizia (generale e

delle gallerie) richieste alla pos. 131.100 CPN 102, in quanto la detentrice RI

2.

era priva della necessaria autorizzazione OTRif rilasciata dal Canton Ticino

(segnatamente dalla Divisione dell'ambiente). Di riflesso, non soddisfaceva le

esigenze della pos. 133.100 CPN 102 e, a cascata, il CI-3 della pos. 223.100

CPN 102. Tanto basta per dimostrare che l'insorgente era inidoneo a concorrere

e che doveva, giocoforza, essere estromesso dalla procedura in applicazione

dell'art. 38 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP. Siffatto provvedimento si giustifica

peraltro anche a cagione delle false indicazioni che il ricorrente ha dato al

committente laddove ha offerto il veicolo SCANIA G490 LB 10x4 targato BL __________

indicandolo come destinato e idoneo al lavaggio delle gallerie autostradali

nell'atto di consorziamento, nella lista d'inventario e nell'elenco prezzi,

quando in realtà non lo è affatto; oltre a non essere omologato per il codice

OTRif 16 10 01, lo stesso ha una capacità di trattamento di soli 408 l/min

(cfr. art. 38 cpv. 1 lett. f RLCPubb/CIAP; sul concetto di false indicazioni

cfr. STA 52.2016.538 del 18 maggio 2017 consid. 4 in fine).

Invano l'insorgente afferma di essere incorso in una infima svista e

quindi tollerabile e del tutto sanabile nella compilazione dell'elenco

prezzi (dichiarando il mezzo targato BL alla pos. 351.005 anziché alle pos.

351.

/004 e viceversa, quello targato TI, alle pos. 351.003/004 anziché

351.

) e che con la sua risposta del 25 febbraio 2019 esso non avrebbe

apportato alcuna modifica alla sua offerta (sin dall'inizio comprensiva dei due

impianti mobili), ma si sarebbe limitato a fornire una speciale indicazione

integrativa, precisando quale veicolo, già indicato, avrebbe effettuato

quale lavoro, già stabilito. A prescindere dal fatto che il veicolo

inadatto alle pulizie delle gallerie (SCANIA G490 LB 10x4 targato BL __________)

è stato esplicitamente indicato come dedicato a quella mansione sia nella lista

d'inventario (pag. 8 delle dichiarazioni dell'offerente), sia nell'atto di

consorziamento tra la RI 1 e la RI 2, sia nell'elenco prezzi integrati

nell'offerta (a dimostrazione che di svista non si è trattato), la proposta di

scambiare i due automezzi offerti in altrettante posizioni di capitolato (peraltro

ben differenti come rettamente ritenuto dal committente), quand'anche muniti

sin dal principio di valide autorizzazioni OTRif, costituisce una vera e

propria modifica ex post alla sostanza della sua offerta. Operazione,

questa, notoriamente inammissibile.

Sta di fatto che il giorno in cui il ricorrente ha presentato la sua offerta

non aveva le risorse tecniche necessarie per eseguire (tutti) i lavori posti a concorso,

poiché stando ai documenti prodotti (con l'offerta e successivamente il 25

febbraio 2019) uno dei suoi impianti mobili non disponeva dell'autorizzazione cantonale

quale impresa di smaltimento di rifiuti speciali che la committenza aveva

imposto richiamandosi all'OTRif ed al relativo regolamento di applicazione,

rispettivamente alle direttive UFAM. Nel suo complesso l'offerta

dell'insorgente non era pertanto conforme alle esigenze di gara. Le

prescrizioni del concorso devono essere infatti soddisfatte al momento della

scadenza del termine per l'insinuazione delle offerte. Non basta che siano

adempiute al momento dell'aggiudicazione o addirittura soltanto al momento

dell'esecuzione del contratto (RtiD I-2012 n. 17). A giusta ragione l'insorgente

è stato dunque estromesso dalla procedura. La controversa esclusione non

procede da un eccesso di formalismo, né viola il principio della

proporzionalità, atteso che il difetto ravvisato dal committente concerne la

sostanza stessa dell'offerta, riferita all'effettiva disponibilità delle

risorse tecniche richieste al concorrente ai fini dell'esecuzione della

commessa. Spettava al Consorzio insorgente presentare un'offerta ineccepibile

accompagnata da tutta la documentazione necessaria, compresa quella attestante

il possesso delle (chieste) autorizzazioni quale impresa di smaltimento di

rifiuti speciali.

4.

Escluso a

ragione, non occorre a questo punto

esaminare la fondatezza delle ulteriori doglianze sollevate dalla committenza

con riferimento alla (minor) capacità di trattamento dell'impianto

mobile disposto sull'autocarro SCANIA G490 LB 8x4 di cui alle pos. 351.003/004

CPN 111 dell'elenco prezzi ed allo scompenso economico che si verrebbe a

causare applicando la stessa tariffa (fr. 245.- ) a tutte le posizioni, poiché non potrebbero comunque condurre ad

altro risultato. Ne segue che non gli è data facoltà di impugnare

l'aggiudicazione in mancanza della necessaria legittimazione ricorsuale (cfr. supra,

consid. 1.2).

5.

Sulla

scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque respinto nella

misura in cui è ricevibile.

6.

L'emanazione

del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a

concedere effetto sospensivo all'impugnativa.

7.

La tassa

di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dal ricorso ed ai valori in

discussione, è posta a carico dei comparenti secondo soccombenza (art. 47 cpv.

1.

LPAmm). Essi rifonderanno inoltre al deliberatario, patrocinato da un legale,

un'indennità per ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Nella misura

in cui è ricevibile il ricorso è respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 4'000.-, già anticipata dai membri del consorzio ricorrente,

rimane interamente a loro carico, con vincolo di solidarietà. A titolo di

ripetibili essi rifonderanno l'importo di fr. 2'000.- alle ditte formanti il

Consorzio A__________.

3.

Contro la presente

decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a

Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della

legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti

ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

presidente La vicecancelliera