52.2019.163

Commessa pubblica. Criteri di idoneità e conformità dell'offerta. Ricorrente escluso a ragione poiché non disponeva delle risorse tecniche necessarie per eseguire (tutti) i lavori posti a concorso. Fa

23 luglio 2019Italiano19 min

Source ti.ch

Fatti

I veicoli impiegati sui

cantieri autostradali devono essere almeno di classe EURO 4 secondo le

Normative Europee Antinquinamento.

(…)

Pur non essendo espressamente annoverata tra i criteri

di idoneità enumerati alla pos. 223.100 CPN 102 (cfr. CI-C5), la particolarità della commessa richiamava la

necessità di possedere diverse autorizzazioni esatte dalla legislazione sulla

protezione dell'ambiente. I concorrenti dovevano infatti essere titolari, tra

l'altro, di un'autorizzazione quale impresa di smaltimento di rifiuti speciali

ai sensi dell'Ordinanza sul traffico di rifiuti del 22 giugno 2005

(OTRif, RS 814.610) e del relativo

regolamento cantonale di applicazione (regolamento di applicazione

dell'ordinanza sul traffico di rifiuti del 10 luglio 2007; ROTRif, RL 832.120),

rilasciata dalla Divisione dell'ambiente. Questa esigenza era

esplicitata alla pos. 252.100 lett. e CPN 102, nel fascicolo "dichiarazioni

dell'offerente" e in alcune posizioni dell'elenco prezzi [vedi in

particolare le pos. 351.003, 351.004, 351.005 CPN 111 ove i concorrenti

avrebbero peraltro dovuto fornire diversi dati (marca e tipo, numero di targa,

classificazione EURO) concernenti gli impianti mobili impiegati]. Ricadendo nel

novero delle "direttive UFAM" siffatta necessità era esatta anche

alla pos. 131.100 CPN 102 e, per rinvio, alla pos. 223.100 CPN 102 concernente

i criteri di idoneità (CI-3 in particolare).

Nel bando (cifra 13) e nella documentazione di gara (pos. 221.100) era

segnalata chiaramente la possibilità di ricorso contro gli stessi. Nessuno li

ha tuttavia impugnati.

B. a. Nel termine stabilito (7 febbraio

2019), per il lotto UT-CAN settore 2, qui in discussione, sono giunte al

committente le offerte del Consorzio formato dalle imprese RI 1 e RI 2

(Consorzio V______) di fr. 1'118'302.95 e quella del Consorzio F_____ composto

delle ditte CO 1 e CO 2, dell'importo di fr. 1'214'021.32.

b. Dopo l'apertura delle offerte, l'Ufficio delle commesse pubbliche e della

programmazione ha comunicato al Consorzio V__________r che era necessario

integrare la documentazione. Gli ha dunque impartito un termine scadente il 28

febbraio 2019 per la presentazione della documentazione mancante (dichiarazioni

aggiornate comprovanti l'avvenuto pagamento degli oneri sociali relativi alla RI

2 e autorizzazione OTRif per il trattamento del codice 16 10 01 dell'impianto

mobile offerto alla pos. 351.005 dell'elenco prezzi), pena l'esclusione

dalla gara (cfr. lettera del 21 febbraio 2019 al Consorzio V__________). L'insorgente

ha evaso tale richiesta il 25 febbraio 2019, trasmettendo alla committenza

copia delle attestazioni aggiornate, nonché della decisione dell'11 febbraio

2019 con cui la Divisione dell'ambiente ha rilasciato alla RI 2 il consenso

all'impiego dell'impianto mobile MAK W9 targato BL __________ per il

trattamento dei rifiuti speciali di cui al codice 20 03 60, in Ticino

(autorizzazione OTRif, agli atti sub doc. I). Nella sua risposta, il Consorzio

V________ ha inoltre rilevato che nel caso non venisse preso in

considerazione il mezzo con autorizzazione del cantone Basilea Campagna

riguardo al cod. 16 10 01, si sarebbe potuto eseguire l'intervento con il

codice citato con il veicolo RI 1 targato __________ (vedi autorizzazione

annessa) invertendo i mezzi per le esecuzioni (cfr. doc. G).

c. Esperite le necessarie valutazioni in applicazione delle modalità

preannunciate nelle prescrizioni di gara, il 20 marzo 2019 il Consiglio di

Stato ha risolto di escludere dalla procedura il Consorzio V__________,

rilevando che il veicolo dichiarato alla pos. 351.005 CPN 111 dell'elenco

prezzi non risulta idoneo in quanto non in possesso

dell'autorizzazione OTRif per il trattamento del codice 16 10 01 per la pulizia

delle gallerie e che pertanto la prestazione non può avvenire nel

rispetto della pos. 131.100 delle Disposizioni Particolari CPN 102 che recita

[…] il trattamento e lo smaltimento definitivo dei rifiuti speciali secondo le

direttive UFAM. Con decisione di uguale data, la stazione appaltante ha

inoltre assegnato la commessa al Consorzio F__________, primo in classifica con

600 punti.

C. Mediante ricorso

del 1° aprile 2019 il Consorzio V__________ ha impugnato entrambe le decisioni

davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e

postulando la delibera a proprio favore, previa concessione dell'effetto

sospensivo al gravame.

Il ricorrente ha addotto che i (2) impianti mobili offerti adempiono tutti i

requisiti richiesti dal committente per compiere le diverse operazioni di

pulizia esplicitate alla pos. 131.100 CPN 102. Essi dispongono in particolare

delle necessarie autorizzazioni quali imprese di smaltimento di rifiuti

speciali ai sensi dell'OTRif per i codici 20 03 06 (pulizia generale) e 16 10

01 (lavaggio delle gallerie). Nell'elenco prezzi i veicoli non sono tuttavia

stati indicati alle posizioni corrispondenti. Per una svista, ha soggiunto il

Consorzio V__________, l'impianto mobile targato TI __________ - in possesso

dell'autorizzazione OTRif per i codici 20 03 06 e 16 10 01 - è stato indicato

alle pos. 351.003/004 CPN 111 anziché alla pos. 351.005; viceversa, l'impianto

mobile targato BL __________ - omologato per eseguire solo i lavori di pulizia

generale (autorizzazione per il codice 20 03 06) - è stato dichiarato alla pos.

351.005 anziché alle pos. 351.003/351.004. Disponendo della totalità di mezzi

tecnici richiesti per la corretta esecuzione della commessa, che in concreto si

sarebbero potuti tranquillamente invertire (cfr. doc. G), il provvedimento

disposto dalla stazione appaltante violerebbe il principio della

proporzionalità e costituirebbe un inammissibile eccesso di formalismo. Il

ricorrente ha censurato infine l'agire del committente, sostenendo che lo

stesso, contrariamente alle regole di gara (pos. 133.100), avrebbe deliberato

alla CO 2 (quale consorziata da un lato, ed in qualità di società indipendente

dall'altro lato) più di un settore.

D. a. In sede di

risposta la Divisione delle costruzioni si è opposta all'accoglimento

dell'impugnativa, annotando che nell'inversione dei mezzi proposti in due

diverse posizioni del capitolato sono

ravvisabili gli estremi di una modifica dell'offerta, atto - quest'ultimo - notoriamente inammissibile.

L'ente banditore ha sottolineato che le pos. 351.003/004 e 351.005 dell'elenco

prezzi richiedono prestazioni diverse, sia per quanto riguarda l'operaio

ausiliario (da comprendere unicamente nelle pos. 351.003/004) sia per quanto

attiene all'elevata capacità di trattamento dell'impianto (richiesta solo nella

pos. 351.005) e che l'impianto mobile disposto sull'autocarro SCANIA G490 LB

8x4 segnalato alle pos. 351.003/004, non risulterebbe comunque idoneo per

l'impiego nella pos. 351.005, avendo lo stesso una capacità di trattamento (408

l/min) inferiore a quella richiesta (almeno 500 l/min). Il committente ha infine

rilevato che un consorzio di ditte, nel contesto delle commesse pubbliche

costituisce un concorrente unico (Consorzio F__________) diverso da quello

"singolo" (CO 2) e che, sotto questo aspetto, le regole di gara

permettevano ai concorrenti di gareggiare in entrambe le forme, purché non

avvenisse nel medesimo settore. Alla condizione (in concreto adempiuta) di

disporre di automezzi e risorse personali distinte e sufficienti per garantire

il possibile impiego contemporaneo richiesto, la CO 2 era certamente

legittimata a concorrere e ad aggiudicarsi i lotti 2 (quale consorziata) e 3

(quale società indipendente).

b. Anche il deliberatario ha postulato la reiezione del gravame, con

motivazioni sostanzialmente analoghe a quelle addotte dalla stazione

appaltante.

c. L'ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente.

E. Con la replica e

le dupliche le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni,

puntualizzandole ulteriormente con argomentazioni di cui si dirà, ove

occorresse, in appresso.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1

CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone

Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre

1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510).

1.2. In quanto partecipanti al concorso, i membri del Consorzio V__________

sono senz'altro legittimati a contestare la loro estromissione dalla procedura

(art. 15 cpv. 1bis lett. d CIAP e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura

amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm, RL 165.100). La qualità per

impugnare l'aggiudicazione della commessa al Consorzio F__________ potrà invece

essere riconosciuta loro soltanto in caso di annullamento del provvedimento di

esclusione (STA 52.2016.330 del 9 novembre 2016 consid. 1), ma in tal caso è

comunque impossibile che la commessa venga aggiudicata loro direttamente ex

art. 18 cpv. 1 CIAP, dato che la loro offerta non è stata né valutata, né posta

in graduatoria.

1.3. Con queste precisazioni il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è

ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza

istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il

concorso prodotto dal committente e la documentazione esibita dalle parti con

le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente

cognizione di causa.

Considerandi

2.

2.1.

Secondo l'art. 13 lett. d CIAP, le disposizioni cantonali di esecuzione

garantiscono una procedura di verifica dell'idoneità degli offerenti secondo

criteri oggettivi e verificabili. Dal canto suo, l'art. 10 cpv. 2 lett. j del

regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del

concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP;

RL 730.110) prevede che i documenti di gara devono contenere le prove e i

criteri di idoneità. Queste norme impongono al committente di predeterminare

tanto i requisiti che i concorrenti devono soddisfare per entrare in

considerazione ai fini di un'aggiudicazione, quanto le prove che devono

produrre per dimostrarne l'adempimento. I criteri di idoneità devono essere

stabiliti in modo chiaro e preciso già al momento in cui viene aperto il

concorso e non soltanto al momento in cui il committente si pronuncia mediante

delibera sulle offerte pervenutegli.

I criteri di idoneità vanno chiaramente distinti dai criteri di aggiudicazione.

I primi servono soltanto ad accertare se i concorrenti sono in grado di

eseguire l'opera messa a concorso o di fornire la prestazione richiesta. I

secondi servono invece ad individuare l'offerta più vantaggiosa fra quelle

presentate. Scopo dei criteri di idoneità è unicamente quello di permettere al

committente di verificare preventivamente la bontà dei concorrenti per rapporto

all'oggetto del concorso. Accertamento, questo, che deve precedere la scelta

dell'offerta più vantaggiosa e che si conclude con l'esclusione dei concorrenti

ritenuti inidonei.

L'accertamento preliminare dell'idoneità dei concorrenti non ha luogo soltanto

nell'ambito della procedura di concorso secondo il metodo selettivo, ma anche

nella procedura di concorso monofase. Anche nei concorsi indetti secondo questo

tipo di procedura, occorre in effetti valutare preliminarmente l'idoneità dei

concorrenti sulla base di parametri oggettivi predeterminati dal bando di

concorso, in modo da escludere quelli che non forniscono sufficienti garanzie

di affidabilità in punto ad una corretta esecuzione dei lavori messi a

concorso. Estromessi i concorrenti che non soddisfano questi criteri, il

committente procede poi alla scelta dell'offerta migliore sulla base dei

criteri di aggiudicazione fissati dal bando (STA 52.2017.302 del 3 ottobre 2017 consid. 3.1, 52.2015.369

del 23 ottobre 2015 e 52.2010.267 del 23 agosto 2010).

2.2

I criteri d'idoneità si suddividono in criteri di carattere generale e

criteri di carattere particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri

che qualsiasi concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla natura della

commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in particolare in questa

categoria i criteri fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri

sociali e delle imposte. Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di

carattere particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate

dalla legge stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il

capitolato a dipendenza di sue specifiche esigenze.

2.3

Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara possono

conseguire l'aggiudicazione. Una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre

che al principio di legalità, anche ai principi della parità di trattamento e

di trasparenza (art. 1 cpv. 3 lett. b e c CIAP), che governano l'intero

ordinamento delle commesse pubbliche. La conformità deve essere data sia per

quanto riguarda il concorrente, che deve adempiere i criteri d'idoneità, sia

per quanto concerne l'offerta stessa, che deve soddisfare le prescrizioni di

gara e, più in generale, le norme di legge regolanti il campo di attività nel

quale si inserisce la commessa. In particolare, l'offerente che non soddisfa o

non soddisfa più i criteri di idoneità richiesti deve essere escluso

dall'aggiudicazione (art. 38 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP).

3.

3.1.

L'ente banditore ha escluso l'offerta del ricorrente eccependo l'inidoneità

dell'impianto mobile sul veicolo (SCANIA G490 LB 10x4) targato BL __________

dichiarato alla pos. 351.005 CPN 111 dell'elenco prezzi per l'esecuzione dei

lavori di pulizia delle gallerie. Lo stesso risulta infatti sprovvisto della

necessaria autorizzazione OTRif per il codice 16 10 01.

3.2

Nella sua offerta, il Consorzio V__________

ha indicato voler offrire:

- l'impianto

mobile SCANIA G490 LB 8x4 CAP RECY targato TI __________ per il trattamento e

il ricircolo delle acque provenienti dalla pulizia idrodinamica della condotta

e delle acque di rifiuto provenienti da lavori generali di pulizia e

aspirazione (pos. 351.003/004);

l'impianto mobile SCANIA G490 LB 10x4 targato BL ______ per il

trattamento e il ricircolo delle acque di rifiuto provenienti dal lavaggio

delle gallerie (pos. 351.005).

Alla sua offerta il

ricorrente ha allegato copia dell'autorizzazione OTRif rilasciata alla RI 1 per

l'impiego del primo impianto per il trattamento dei rifiuti speciali di cui ai

codici 20 03 06 e 16 10 01 (cfr. autorizzazione del 5 aprile 2017, agli atti).

Non ha invece fornito quella riferita al secondo impianto mobile per

l'esecuzione dei lavori di pulizia delle gallerie, di pertinenza della

consorziata RI 2, che questa ha invero ottenuto (soltanto) l'11 febbraio 2019 a

gara ampiamente scaduta (doc. I). Ne segue che il Consorzio ricorrente non

disponeva di tutti i veicoli e i permessi richiesti dal committente per la

corretta esecuzione della commessa. Checché ne dica l'insorgente, il veicolo

targato BL __________ non era utilizzabile per compiere nessuna delle

operazioni di pulizia (generale e delle gallerie) richieste alla pos. 131.100

CPN 102, in quanto la detentrice RI 2 era priva della necessaria autorizzazione

OTRif rilasciata dal Canton Ticino (segnatamente dalla Divisione

dell'ambiente). Di riflesso, non soddisfaceva le esigenze della pos. 133.100

CPN 102 e, a cascata, il CI-3 della pos. 223.100 CPN 102. Tanto basta per

dimostrare che l'insorgente era inidoneo a concorrere e che doveva, giocoforza,

essere estromesso dalla procedura in applicazione dell'art. 38 cpv. 1 lett. e

RLCPubb/CIAP. Siffatto provvedimento si giustifica peraltro anche a cagione

delle false indicazioni che il ricorrente ha dato al committente laddove ha

offerto il veicolo SCANIA G490 LB 10x4 targato BL __________ indicandolo come

destinato e idoneo al lavaggio delle gallerie autostradali nell'atto di

consorziamento, nella lista d'inventario e nell'elenco prezzi, quando in realtà

non lo è affatto; oltre a non essere omologato per il codice OTRif 16 10 01, lo

stesso ha una capacità di trattamento di soli 408 l/min (cfr. art. 38 cpv. 1

lett. f RLCPubb/

CIAP; sul concetto di false indicazioni cfr. STA 52.2016.538 del 18 maggio 2017

consid. 4 in fine).

Invano l'insorgente afferma di essere incorso in una infima svista e

quindi tollerabile e del tutto sanabile nella compilazione dell'elenco

prezzi (dichiarando il mezzo targato BL alla pos. 351.005 anziché alle pos.

351.

/004 e viceversa, quello targato TI, alle pos. 351.003/004 anziché

351.

) e che con la sua risposta del 25 febbraio 2019 esso non avrebbe

apportato alcuna modifica alla sua offerta (sin dall'inizio comprensiva dei due

impianti mobili), ma si sarebbe limitato a fornire una speciale indicazione

integrativa, precisando quale veicolo, già indicato, avrebbe effettuato

quale lavoro, già stabilito. A prescindere dal fatto che il veicolo

inadatto alle pulizie delle gallerie (SCANIA G490 LB 10x4 targato BL __________)

è stato esplicitamente indicato come destinato a quella mansione sia nella

lista d'inventario (pag. 8 delle dichiarazioni dell'offerente), sia nell'atto

di consorziamento tra la RI 1 e la RI 2, sia nell'elenco prezzi integrati

nell'offerta (a dimostrazione che di svista non si è trattato), la proposta di

scambiare i due automezzi offerti in altrettante posizioni di capitolato

(peraltro ben differenti come rettamente ritenuto dal committente), quand'anche

muniti sin dal principio di valide autorizzazioni OTRif, costituisce una vera e

propria modifica ex post alla sostanza della sua offerta. Operazione,

questa, notoriamente inammissibile.

Sta di fatto che il

giorno in cui il ricorrente ha presentato la sua offerta non aveva le risorse

tecniche necessarie per eseguire (tutti) i lavori posti a concorso, poiché

stando ai documenti prodotti (con l'offerta e successivamente il 25 febbraio

2019) uno dei suoi impianti mobili non disponeva dell'autorizzazione cantonale

quale impresa di smaltimento di rifiuti speciali che la committenza aveva

imposto richiamandosi all'OTRif ed al relativo regolamento di applicazione, rispettivamente

alle direttive UFAM. Nel suo complesso l'offerta dell'insorgente non era

pertanto conforme alle esigenze di gara. Le prescrizioni del concorso devono

essere infatti soddisfatte al momento della scadenza del termine per

l'insinuazione delle offerte. Non basta che siano adempiute al momento

dell'aggiudicazione o addirittura soltanto al momento dell'esecuzione del

contratto (RtiD I-2012 n. 17). A giusta ragione l'insorgente è stato dunque

estromesso dalla procedura. La controversa esclusione non procede da un eccesso

di formalismo, né viola il principio della proporzionalità, atteso che il

difetto ravvisato dal committente concerne la sostanza stessa dell'offerta,

riferita all'effettiva disponibilità delle risorse tecniche richieste al

concorrente ai fini dell'esecuzione della commessa. Spettava al Consorzio

insorgente presentare un'offerta ineccepibile accompagnata da tutta la

documentazione necessaria, compresa quella attestante il possesso delle

(chieste) autorizzazioni quale impresa di smaltimento di rifiuti speciali.

4.

Escluso a

ragione, non occorre a questo punto

esaminare la fondatezza delle ulteriori doglianze sollevate dalla committenza

con riferimento alla (minor) capacità di trattamento dell'impianto

mobile disposto sull'autocarro SCANIA G490 LB 8x4 di cui alle pos. 351.003/004

CPN 111 dell'elenco prezzi ed allo scompenso economico che si verrebbe a

causare applicando la stessa tariffa (fr. 245.- ) a tutte le posizioni, poiché non potrebbero comunque condurre ad

altro risultato. Ne segue che non gli è data facoltà di impugnare

l'aggiudicazione in mancanza della necessaria legittimazione ricorsuale (cfr. supra,

consid. 1.2). Gli insorgenti non adducono del resto alcun motivo per cui

anche il Consorzio deliberatario avrebbe dovuto essere a sua volta escluso.

Aggiungasi di transenna che l'assegnazione del settore 3 alla CO 2 e del

settore 2 al Consorzio F__________, di cui fa parte anche la CO 2, è conforme

alle norme previste nei documenti di gara (pos. 133.100 CPN 102) essendo gli

aggiudicatari due soggetti distinti e avendo indicato mezzi e personale diverso

per uno e per l'altro lotto.

5.

Sulla

scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque respinto nella

misura in cui è ricevibile.

6.

L'emanazione

del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a

concedere effetto sospensivo all'impugnativa.

7.

La tassa

di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dal ricorso ed ai valori in

discussione, è posta a carico dei comparenti secondo soccombenza (art. 47 cpv.

1.

LPAmm). Non si assegnano ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Nella misura

in cui è ricevibile il ricorso è respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 4'000.-, già anticipata dai membri del consorzio ricorrente,

rimane interamente a loro carico, con vincolo di solidarietà.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.

), nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

presidente La vicecancelliera