Licenza edilizia. Spazio riservato alle acque del lago

Incarto n.

52.2019.17

Lugano

8

giugno 2020

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matea Pessina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Barbara Maspoli

statuendo

sul ricorso del 10 gennaio 2019 di

RI

1

RI

2

che compongono la Comunione ereditaria fu __________

patrocinati

da: PA 1

contro

la decisione del 5 dicembre 2018 (n. 5794) del

Consiglio di Stato che respinge l'impugnativa presentata dai ricorrenti

contro la risoluzione del 3 luglio 2017 con cui il Municipio di Morcote ha

negato loro la licenza edilizia (variante a posteriori) per il posteggio con

spazi ricreativi sul loro terreno (part. __________);

ritenuto, in

fatto

Fatti

A. a. La comunione ereditaria

fu __________, composta da RI 1 e , è proprietaria di una fascia di terreno (part. __________; ca. 18 x 9

m) situata a Morcote, fra la strada cantonale e la riva del Ceresio, nella

zona residenziale estensiva del comprensorio della riva del lago (R2L;

cfr. anche infra estratto mappa, consid 3.1).

b. Dando seguito a una domanda di costruzione del 20 aprile 2010, preso atto

dell'avviso cantonale favorevole (n. 70746), l'8 giugno 2010 il Municipio ha autorizzato

l'edificazione su questo fondo di un manufatto parzialmente interrato, adibito

a spazio ricreativo, con depositi e spogliatoio (ca. m 15 x 2), coperto da una

terrazza destinata a 2 posteggi (accessibili dalla strada) e distante poco più

di 6 m dal muro esistente a lago.

c. Scostandosi dal progetto approvato, i predetti hanno realizzato una

costruzione più corta (lunga una dozzina di metri), ma più profonda (di ca. 1

m) con un avancorpo a valle, riducendo di conseguenza la distanza dal lago

(fino a ca. 5 m). Il manufatto è inoltre leggermente più alto, con un parapetto

sulla sommità, che delimita la terrazza-posteggio sovrastante.

d. Con domanda di costruzione del 29 ottobre 2012, gli insorgenti hanno chiesto

al Municipio il permesso a posteriori per le citate modifiche alla costruzione.

Secondo i piani, il progetto prevede inoltre

di addossare all'avancorpo una pergola (ca. 10 mq) che si estende verso

il lago per un paio di metri, su una superficie pavimentata in pietra naturale.

B. Raccolto l'avviso negativo

dei Servizi generali del Dipartimento del

territorio (n. 82313) - che avevano ritenuto l'opera in contrasto con la

distanza minima (20 m) dal lago prescritta dall'ordinanza sulla protezione delle acque del 28 ottobre 1998

(OPAc; RS 814.201), segnatamente dalle disposizioni

transitorie della modifica del 4 maggio 2011 -, il 7 febbraio 2013 il Municipio

ha negato il permesso richiesto.

C. Con giudizio del 29 maggio 2013, il Consiglio di Stato ha respinto

l'impugnativa interposta da RI 1 e RI 2 avverso il suddetto provvedimento, che

ha confermato.

Adito dai soccombenti, con sentenza del 30 settembre 2015 (n. 52.2013.302)

questo Tribunale ha tuttavia annullato la predetta decisione, unitamente a

quella municipale, rinviando gli atti ai Servizi generali del Dipartimento del

territorio affinché, raccolte le informazioni occorrenti, emanassero un nuovo

avviso all'attenzione del Municipio, verificando nuovamente se

potesse essere rilasciata un'autorizzazione

eccezionale ai sensi dell'art. 41c cpv. 1 secondo periodo OPAc,

in particolare se fosse adempiuto il requisito della zona densamente

edificata (tenendo anche conto dello stato delle rive, delle

caratteristiche delle aree libere e del loro potenziale di rivalorizzazione),

e, in caso affermativo, se al rilascio

del permesso ostassero interessi pubblici preponderanti.

D. a. Dando

seguito a tale giudizio, i Servizi generali hanno emesso un nuovo avviso

cantonale (n. 82313), facendo proprie le constatazioni (sopralluogo con

raccolta di viste dal lago), le analisi (stato della riva su una tratta di ca.

200 m) e il preavviso dell'Ufficio della pianificazione locale (UPL; condiviso

da Ufficio della caccia e della pesca [UCP] e Ufficio della natura e del

paesaggio [UNP], Gruppo di lavoro laghi e rive lacustri). Hanno quindi concluso

che non sussistessero gli estremi per considerare il fondo appartenente a una zona

densamente edificata e rilasciare un'autorizzazione eccezionale ai sensi

dell'art. 41c cpv. 1 OPAc. Posto come una tale autorizzazione non debba

pregiudicare negativamente la futura pianificazione degli spazi riservati alle

acque, hanno in particolare considerato che la fascia ripuale in questione

potrebbe prestarsi a una rinaturazione (in particolare, tra la part. __________

e __________), richiamando al riguardo uno studio allestito nell'ambito delle

attività promosse dalla Commissione internazionale per la protezione delle

acque italo-svizzere (CIPAIS). Il comparto, a causa dell'esigua profondità, non

si presterebbe a nuove edificazioni ai sensi dell'art. 43 NAPR (abitazioni,

alberghi, ecc.).

b. Preso atto di tale avviso, con decisione del 3 luglio 2017 il Municipio ha

nuovamente negato la licenza edilizia richiesta.

E. Con giudizio

del 5 dicembre 2018, il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso interposto

dagli istanti in licenza avverso la predetta risoluzione, che ha confermato.

Illustrato il quadro normativo applicabile e riprese le considerazioni

espresse dall'autorità dipartimentale, il

Governo ha escluso che il fondo dedotto in edificazione appartenga a una

zona densamente edificata, negando a sua volta che potesse essere rilasciata un'autorizzazione

in deroga ex art. 41c cpv. 1 OPAc. Ha inoltre escluso l'applicazione del

cpv. 2 di tale norma (relativa alla tutela delle situazioni acquisite).

F. Avverso tale pronuncia, i

soccombenti si aggravano ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo,

chiedendo che sia annullata e postulando il rilascio del permesso a posteriori

per le opere in oggetto, escludendo semmai - in via subordinata - la pergola

(non ancora realizzata).

Rimproverata al Municipio una violazione dell'obbligo di motivazione (per non

essersi espresso sulla conformità delle opere con le norme di PR), i ricorrenti

contestano che il loro fondo non si situi in una

zona densamente edificata ai sensi dell'art. 41c cpv. 1 OPAc. Il terreno

si troverebbe infatti in un'area centrale dell'abitato, dove la riva sarebbe

fortemente antropizzata, con giardini terrazzati privi di vegetazione di

pregio. Contestano che dallo studio evocato dalle istanze inferiori possa

essere dedotto un potenziale di recupero ecologico, rilevante ai fini della

valutazione del criterio in questione. Abbondanzialmente sostengono che un'autorizzazione

potrebbe comunque essere rilasciata in base al cpv. 1 lett. abis

dell'art. 41c OPAC, che permette di autorizzare impianti conformi alla

zona di situazione su singole particelle non edificate all'interno di una

successione di particelle edificate.

G. All'accoglimento

dell'impugnativa si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari

osservazioni.

A identica conclusione perviene l'Ufficio delle domande di costruzione,

riportando le osservazioni dell'UPL, il quale precisa che la part. __________

non si troverebbe all'interno dell'insediamento, ma in posizione periferica. Il

Municipio ribadisce il carattere vincolante dell'avviso cantonale, rimettendosi

al giudizio di questa Corte.

H. Con la replica e le dupliche,

gli insorgenti rispettivamente l'autorità dipartimentale e comunale si sono

essenzialmente riconfermati nelle rispettive conclusioni e domande di giudizio.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La competenza del

Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1 della legge

edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100). Certa è la

legittimazione attiva degli insorgenti, istanti in licenza, personalmente e

direttamente toccati dal giudizio impugnato di cui sono destinatari (art. 21

cpv. 2 LE, art. 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24

settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1

LPAmm), è dunque ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere reso sulla base

degli atti, integrati dagli incarti edilizi richiamati relativi alla part. __________,

noti alle parti (inc. avvisi cantonali n. 70746 e n. 82313).

2. 2.1. Secondo l'art. 36a

cpv. 1 della legge federale sulla protezione

delle acque del 24 gennaio 1991 (LPAc; RS 814.20), nella versione in

vigore dal 1° gennaio 2011, previa consultazione degli ambienti interessati, i

Cantoni determinano lo spazio necessario alle acque superficiali affinché siano

garantite le funzioni naturali delle acque (lett. a; cfr. al riguardo: DTF 140

Considerandi

II 428 consid. 2.1), la protezione contro le piene (lett. b) e l'utilizzazione

delle acque (lett. c). Il Consiglio federale, prosegue la norma (cpv. 2),

disciplina i dettagli.

2.2

Secondo l'art. 41b OPAc, lo spazio

riservato alle acque stagnanti (laghi) deve essere largo almeno 15.00

m, misurati a partire dalla riva, ovvero dalla linea di sponda (cpv. 1). Quest'ultima è la linea che delimita l'estensione delle acque e

corrisponde al limite di massimo

spostamento delle acque alle piene ordinarie (cfr. UFAM,

Erläuternder Bericht zur parlamentarischen Initiative Schutz und Nutzung der

Gewässer (07.492) - Änderung der Gewässerschutz-, Wasserbau-, Energie und

Fischereiverordnung [in seguito: Erläuternder Bericht], pag. 13). Sul lago

Ceresio tale limite è fissato alla quota di 271.20 m/slm (cfr. art. 4 cpv. 2 della

legge sul demanio pubblico del 18 marzo 1986 [LDP; RL 720.100] e art. 2 cpv. 1 del regolamento sul demanio

pubblico del 30 agosto 1994 [RDP; RL

720.110]). Questa larghezza deve essere aumentata quando ciò fosse

necessario per uno dei motivi stabiliti all'art. 41b cpv. 2 OPAc. Nelle zone

densamente edificate, precisa l'art. 41b cpv. 3 OPAc, la larghezza dello

spazio riservato alle acque può invece essere adeguata alla situazione di

edificazione, purché sia garantita la protezione contro le piene. Nel Canton

Ticino spetta ai comuni, nell'ambito del piano regolatore, definire lo spazio

riservato alle acque secondo i citati disposti (cfr. art. 41 della legge sullo

sviluppo territoriale del 21 giugno 2011 [LST; RL 701.100] e art. 50 del regolamento

della legge sullo sviluppo territoriale del 20 dicembre 2011 [RLst; RL 701.110]),

se del caso, con l'ausilio della linea guida della Sezione dello sviluppo

territoriale (cfr. art. 50 cpv. 5 RLst).

2.3

Lo spazio riservato alle acque deve essere sistemato e sfruttato in modo estensivo (art. 36a cpv.

3.

LPAc in combinato disposto con l'art. 41c cpv. 3 e 4 OPAc; DTF 140 II

428.

consid. 2.3). In questo spazio è pertanto consentito realizzare esclusivamente

impianti a ubicazione

vincolata e d'interesse pubblico, come percorsi pedonali e

sentieri, centrali idroelettriche ad acqua fluente o ponti (art. 41c

cpv. 1 primo periodo OPAc).

Secondo l'art. 41c cpv. 1 secondo periodo OPAc, nelle zone densamente

edificate l'autorità può tuttavia autorizzare deroghe per impianti conformi

alla destinazione della zona, purché non vi si oppongano interessi

preponderanti. Il cpv. 2 dell'art. 41c

OPAc precisa inoltre che impianti realizzati in conformità con le

vigenti disposizioni e utilizzabili conformemente alla loro destinazione

situati entro lo spazio riservato alle acque

sono per principio protetti nella propria situazione di fatto (DTF 140 II 428

consid. 2.3, 140 II 437 consid. 2.2; cfr. anche STA 52.2012.139 del 18 luglio

2013.

consid. 2.2.2).

Fino alla determinazione dello spazio riservato alle acque (supra,

consid. 2.1 e 2.2), secondo il cpv. 2 delle disposizioni

transitorie della modifica del 4 maggio 2011, l'art. 41c cpv. 1 e 2 OPAc

si applica:

- per le

acque stagnanti con una superficie superiore a 0.5 ettari: in una fascia larga 20

metri (cfr. lett. c);

- per i corsi d'acqua: in una fascia la cui larghezza dipende dalla

larghezza del fondo dell'alveo esistente (cfr. lett. a, b).

2.4

Nel caso concreto, la costruzione controversa è situata

all'interno dello spazio (fascia di 20

m) transitoriamente riservato alle acque. Il piano regolatore di Morcote non

ha infatti ancora definito gli spazi riservati alle acque del lago Ceresio, ai

sensi degli art. 36a LPAc e 41b OPAc. Non essendo a ubicazione

vincolata, controverso è anzitutto se l'opera possa beneficiare di un'autorizzazione eccezionale ai sensi dell'art. 41c

cpv. 1 secondo periodo OPAc.

2.4.1

Come già ricordato nella

precedente sentenza (STA 52.2013.302 citata), questa norma esige in

primo luogo che la costruzione si situi all'interno di una zona densamente

edificata.

In due sentenze di principio (DTF 140 II 428 Dagmersellen, concernente

lo spazio riservato a un corso d'acqua, e DTF 140 II 437 Rüschlikon, relativo

alle acque stagnanti), il Tribunale federale si è pronunciato sul concetto

giuridico, di natura indeterminata, di zone densamente edificate ai

sensi dell'art. 41c cpv. 1 OPAc, confrontandosi

con i lavori preparatori, la dottrina e il prontuario "Gewässerraum im

Siedlungsgebiet" del 18 gennaio 2013 elaborato dall'Ufficio federale dello

sviluppo territoriale ARE e dall'UFAM in collaborazione con i Cantoni.

L'Alta Corte ha ricordato che questo concetto - che deve essere interpretato in

modo unitario a livello federale (DTF 140 II 437 consid. 5, 140 II 428 consid.

7) - è previsto non solo dall'art. 41c cpv. 1 OPAc, ma anche dagli art.

41a cpv. 4 e 41b cpv. 3 OPAc nell'ambito della definizione a

livello pianificatorio dello spazio riservato alle acque, adattabile alla

situazione di edificazione (supra, consid. 2.2). Una pianificazione

appropriata richiede un perimetro di osservazione sufficientemente esteso, che

coincide di regola con il territorio comunale, perlomeno in comuni piccoli. In

tale ambito, occorre concentrarsi sui terreni lungo le acque e non sul comparto

insediato o edificabile nel suo complesso.

Nel caso specifico dello spazio riservato

alle acque lacustri (DTF 140 II 437), il Tribunale federale ha precisato che

l'attenzione deve di principio essere rivolta ai terreni lungo le rive,

senza soffermarsi sulla singola particella o quelle direttamente confinanti, ma

mantenendo sempre una visione d'insieme, con uno sguardo alla struttura edilizia del territorio comunale

(cfr. pure DTF 143 II 77 consid. 2.7). Occorre pertanto considerare la

posizione del fondo interessato, segnatamente se è periferica o all'interno

dell'insediamento principale. In quest'ultimo caso, non è necessario un

interesse alla densificazione del comparto; lo sfruttamento estensivo, che di

regola connota le rive dei laghi, non impedisce infatti di ammettere che sia

adempiuto il concetto di zona densamente

edificata. Rilevante in questo senso è anche lo stato di

cementificazione della riva (ad es. con muri) e la massiccia presenza di

impianti per natanti o balneari, che - vista dal lago - la fa apparire

densamente costruita e ne limita il potenziale di rivalorizzazione dal profilo

ecologico. La massima istanza ha comunque

sottolineato che quest'ultimo criterio - da solo - non può tuttavia essere

decisivo (cfr. DTF 140 II 437 consid. 5.4; cfr. inoltre Reto Schmid, annotazione in calce alla citata sentenza in

URP 6/2014, pag. 582 segg., pag. 584; Peter Hänni/Tamara Iseli, Bauen im geschützten Gewässerraum: Erste

Urteile, in BR 2015 pag. 82 segg., pag. 88).

Se lo spazio riservato alle acque, a causa della densa edificazione, non possa

svolgere le sue funzioni naturali nemmeno a lungo termine (cfr. pure DTF 143 II

77.

consid. 2.8) rispettivamente se sussistano invece indizi importanti per una

rivitalizzazione del tratto di riva in questione è un aspetto che va comunque

considerato nell'ambito della ponderazione degli interessi (cfr. infra consid.

2.4.2; cfr. DTF 140 II 428 consid. 8.1, 140 II 437

consid. 6.2; Schmid, op. cit., pag. 585 seg.; Christoph Fritzsche, in Peter

Hettich/Luc Jansen/Roland Norer [curatori], Kommentar zum Gewässerschutzgesetz

und zum Wasserbaugesetz, Zurigo 2016, n. 129 segg. ad art. 36a).

2.4.2

In applicazione dell'art. 41c cpv. 1 secondo periodo OPAc,

se il requisito della zona densamente edificata è adempiuto, l'autorità

deve segnatamente verificare in una seconda fase se al rilascio del permesso si

oppongono interessi pubblici preponderanti, quali le esigenze della protezione

contro le piene, la protezione della natura e del paesaggio, l'interesse della

collettività a un accesso agevolato alle rive dei laghi (art. 3 cpv. 2 lett. c

LPT; DTF 140 II 437 consid. 6).

Il rilascio di un'autorizzazione ai sensi dell'art. 41c cpv. 1

OPAc non deve pregiudicare negativamente la futura pianificazione degli spazi riservati alle acque. Come detto,

spetta al piano regolatore fissare il definitivo spazio riservato alle acque e

stabilire come debba essere utilizzato. In tale ambito, deve pure essere

garantito lo spazio necessario per una rivitalizzazione (cfr. art. 41b

cpv. 2 lett. b OPAc), ciò che presuppone un certo coordinamento con la

pianificazione delle rivitalizzazioni delle acque (cfr. art. 41d OPAc).

Lo spazio riservato dalle disposizioni transitorie della modifica del 4 maggio

2011.

- come più volte ricordato dal Tribunale federale - assume infatti la

funzione di una zona di pianificazione, il cui scopo è garantire che non

vengano edificati nuovi impianti indesiderati, finché questa fascia non sarà

definita secondo l'art. 41b OPAc (cfr. DTF 140 II 437 consid. 6.2;

Erläuternder Bericht, pag. 4; cfr. anche Schmid,

op. cit., pag. 586 seg.; cfr. pure STF 1C_106/2018 del 2 aprile 2019 consid.

5.2). Se vi è da contare ancora a lungo termine con la presenza di impianti e

muri a lago, minore risulta l'interesse ecologico a mantenere interamente

libera una fascia verde retrostante; al contrario, se entra seriamente in

considerazione una rivitalizzazione del tratto di riva in questione, essa non

deve essere ostacolata dal rilascio di un'autorizzazione eccezionale di cui all'art.

41c cpv. 1 OPAc (cfr. DTF 140 II 437 consid. 6.2; Fritzsche, op. cit., n. 130 seg. ad art.

36a; cfr. pure Cordelia Christiane

Bähr, Neun Jahre Gewässerraum - ein Rechtsprechungsbericht, in URP 2020,

pag. 1 segg., pag. 23 segg.).

3.

3.1.

In concreto, dando seguito al precedente giudizio di questo Tribunale (STA

52.2013.302

citata), l'autorità dipartimentale, per il tramite dell'UPL, ha

esperito determinati accertamenti (sopralluogo con raccolta di viste dal lago),

analizzando lo stato delle rive. In particolare, ha considerato una fascia lunga

ca. 200 m, compresa tra la part. __________ (con una scalinata a lago in

corrispondenza della foce di un corso d'acqua) e la part. __________ (con le

sue edificazioni più compatte).

Relativamente allo "stato, visto dal lago, di cementificazione delle rive",

l'autorità dipartimentale, rimarcata la presenza di una murata a lago di

notevoli dimensioni (alta più di 3 m) in corrispondenza della part. __________,

ha osservato come lungo la sponda a destra e sinistra di tale fondo si trovasse

invece una fila di muretti a secco alti ca. m 1.50 con un'alternanza di

vegetazione, che costituiscono elementi naturali di pregio, e una bassa

presenza di impianti per natanti (part. __________, __________ e __________),

autorizzati a titolo precario. Ha poi considerato le "caratteristiche

delle aree libere", e meglio la presenza di vegetazione ripuale e di

strutture di pregio ecologico, nonché il potenziale di rivitalizzazione,

richiamando al riguardo lo "Studio di valutazione del potenziale di

rivitalizzazione e di pubblica fruizione delle rive del lago Ceresio"

(OIKOS 2000, 2016), allestito nell'ambito delle attività promosse dalla CIPAIS,

che ha identificato per il comparto in questione un elevato potenziale di

rivitalizzazione. Ha quindi precisato come gli

interventi possano

prevedere il deposito di materiali lungo i muri di controriva, al fine di ricreare

lungo la fascia litoranea ambienti ecotonali di pregio naturalistico o l'impianto

di canneti. Anche il semplice mantenimento dei muri a secco esistenti e

della vegetazione di ripa, ha aggiunto, assicura comunque funzionalità

ecologica al comparto (ancorché limitata rispetto al potenziale di

rivitalizzazione presente e accertato). Posto che un'autorizzazione ai

sensi dell'art. 41c cpv. 1 OPAc non deve pregiudicare negativamente la

futura pianificazione degli spazi riservati alle acque, sulla base delle

suddette analisi i Servizi generali (riprendendo le conclusioni dell'UPL,

condivise da UCP e UNP) hanno dedotto che la tratta di riva in questione, e in

particolare quella compresa fra le part. __________ e __________ - che presenta

muretti a lago (con cavità) e superfici pressoché interamente prative (in parte

ricoperte di vegetazione) -, potrebbe concretamente prestarsi per una

rinaturazione. La zona in oggetto (R2L) non si confarebbe del resto granché

bene a nuove edificazioni ai sensi dell'art. 43 NAPR. A fronte di tutto ciò, l'autorità

dipartimentale ha quindi concluso che il fondo dedotto in edificazione non

appartenesse alla zona densamente edificata, negando la possibilità di

concedere un'autorizzazione giusta l'art. 41c cpv. 1 OPAc. Conclusioni, queste,

che il Consiglio di Stato ha come detto tutelato, facendo in sostanza proprie

le motivazioni dell'autorità di prima istanza.

3.2

Ora, contrariamente a quanto precisa in questa sede l'autorità

dipartimentale, riportando le osservazioni dell'UPL, va anzitutto osservato che

il fondo in questione non è situato in una posizione periferica. Conformemente

a quanto già indicato nel precedente giudizio (STA 52.2013.302 citata consid.

2.5), la part. __________ si trova infatti all'interno

dell'insediamento principale del comune, che si sviluppa per almeno un

chilometro (in linea d'aria), dalla località Pilastri in direzione di Barbengo

(Porto di Vedo). Il terreno è ubicato nell'area residenziale estensiva a lago

(zona R2L) che, alternata alla zona residenziale

riva protetta riservata a svago privato (RP/RS), contraddistingue la cintura

tra il lago e la strada cantonale che lo costeggia. Oltre questa strada

vi è un'ampia fascia appartenente alla zona

residenziale semi-intensiva R3 e, a monte, la zona residenziale R2 che -

per estensione - costituisce l'azzonamento edificabile maggiormente presente

sul territorio di Morcote, collocato principalmente nella fascia collinare

(cfr. risoluzione 5 febbraio 2002, n. 570, di approvazione della revisione del

piano regolatore, pag. 16 segg.). Il fondo in questione, rispetto a tale

insediamento, non è ubicato in posizione marginale, ma tutto sommato ancora ben

al suo interno, nella parte più a ovest della zona R2L (estesa per oltre 150 m

e compresa tra la part. __________ e __________). Area in cui il piano

regolatore vigente permette tuttora, in linea di principio, un'edificazione

estensiva (cfr. art. 43 NAPR).

In tal senso inconferenti appaiono i perimetri tracciati dall'UPL in questa

sede (cfr. planimetria allegata alla risposta) che, ritagliando il limite tra l'insediamento

principale di Morcote (in rosso) e il comparto esterno allo stesso (in blu) in

corrispondenza della part. __________ (e, a salire, lungo le part. __________, __________

e __________), fanno di fatto astrazione dall'estensione della porzione

edificabile e densamente edificata di questo comprensorio (cfr. infra,

estratto piano delle zone e panoramica aerea).

ESTRATTO PIANO DELLE ZONE

FOTO AEREA (Swisstopo, 2018)

Ciò detto, concentrando l'attenzione sui fondi a lago, difficili da seguire

sono inoltre le considerazioni espresse dall'autorità dipartimentale in merito

allo stato di cementificazione della riva e la caratteristica delle aree

libere. Come ben risulta dalle fotografie agli atti, anche solo nel tratto di

ca. 200 m considerato dall'UPL (tra le part. __________ e __________), la riva

si presenta in effetti edificata in modo piuttosto importante (cfr. foto

panoramiche), con almeno una decina di impianti a lago tra pontili, darsene,

binari o pali (non solo sulle part. _______, __________ e __________, ma anche

sulle part. ________ e __________). La riva è inoltre pressoché interamente

murata, con alcuni edifici nella fascia retrostante (part. _______, _______, __________

e __________). Le aree libere non sono contraddistinte da tipica vegetazione

ripuale, ma piuttosto da giardini terrazzati, in parte arredati (cfr. pure DTF

140.

II 437 consid. 5.3). Tant'è che questo è anche il quadro che emerge dal

progetto di massima del settembre 2018 (relativo alla valorizzazione della riva

del Lago Ceresio a Morcote) promosso dalla CIPAIS ed elaborato tra l'altro

sulla base del precedente studio evocato dall'UPL (già citato "Studio

di valutazione del potenziale di rivitalizzazione e di pubblica fruizione delle

rive del lago Ceresio", OIKOS 2000, 2016, sub http://www.cipais.org/modules.php?name=cipais&pagina=lago-lugano#rapporti).

Studi, questi, che per il Canton Ticino assumono tra l'altro

rilievo ai fini della pianificazione della rivitalizzazione delle acque, che i

Cantoni sono chiamati a elaborare entro il 2022 (cfr. art. 41c cpv. 3

OPAc; cfr. pure citato studio del 2016, pag. 2). Da notare è in particolare

come anche da tale progetto di massima - che ha considerato tutta la tratta di

riva che si sviluppa per circa 1.8 km (dall'altezza del __________ alla

località __________, oltre il __________ di __________ e l'insediamento principale)

- emerga in modo piuttosto inequivocabile come la sponda in questione sia per

la maggior parte non fruibile, per la presenza di proprietà private, e

pressoché interamente costruita, con muri ed edifici a lago, giardini e

strutture di ormeggio per natanti (boe, pontili e darsene) e relative

infrastrutture private per l'accesso a lago (cfr. relazione tecnica-illustrativa

del settembre 2018, pag. 10). Sono tra l'altro pressoché assenti componenti

biologiche (quali macrofite e vegetazione riparia; cfr. citata relazione, pag.

12.

seg.) e, più in generale, vi sono delle disfunzioni ecomorfologiche

importanti (cfr. pag. 14). Elementi che il citato progetto evidenzia

puntualmente anche per la fascia di riva di ca. 200 m considerata dall'autorità

dipartimentale ma che, a differenza di quanto indicato da quest'ultima, è in

sostanza descritta come priva di elementi naturali (cfr. tratti E, D, C e B

[parzialmente], relazione citata, pag. 20 e tabella riportata nel piano sintesi

interventi n. 2.7). È ben vero che il citato studio richiamato dall'autorità

dipartimentale - al pari del progetto di massima in questione, che lo

concretizza ulteriormente - prevede in generale un elevato potenziale di

valorizzazione per l'intero tratto di riva analizzato, individuando degli

interventi da attuare per raggiungere gli obiettivi ecologici e di fruizione

(cfr. citata relazione, pag. 19 e 23 segg.). È però altrettanto vero che, per

quanto concerne la tratta di riva che qui interessa, perlomeno secondo tale

progetto, non è previsto alcun intervento di rivitalizzazione

naturalistico-ambientale, ma solo - e limitatamente alla tratta "C"

lunga 58 m (che comprende le part. __________, __________ e __________) - un

intervento a scopo fruizionale, attraverso la realizzazione di un percorso

pedonale largo ca. m 1.50 (cfr. citata relazione, pag. 24, piano sintesi interventi

n. 2.7 e piano tipologici interventi n. 2.8, cfr. anche infra). Più in

generale, va pure evidenziato come il progetto in questione non persegua in sé

alcun obiettivo di conservazione o ripristino della fascia arborea e arbustiva

costituita da specie autoctone (che considera non perseguibile, dato lo stato

attuale delle rive - fatta eccezione per l'ampliamento di un canneto in zona _______

di ________), né ritiene attuabile in tempi brevi la realizzazione di

interventi che prevedano l'eliminazione di muri o scogliere per incrementare la

naturalità della riva (cfr. citata relazione, pag. 19).

Ferme queste premesse, considerata la posizione come detto non periferica del

fondo rispetto all'insediamento principale di Morcote, come pure lo stato -

visto dal lago - di notevole antropizzazione della riva esistente, per lo più

contraddistinta dall'assenza di elementi naturali (vegetazione riparia arborea

e arbustiva), che ne limitano in generale il potenziale di rivitalizzazione,

occorre concludere che il fondo in questione appartiene a una zona densamente

edificata ai sensi della giurisprudenza sopraesposta (consid. 2.4.1).

3.3

Resta quindi da verificare se all'intervento ostino interessi pubblici

preponderanti contrari. Tale aspetto non è tuttavia stato esaminato dall'autorità

di prima istanza, che si è limitata a vagliare il requisito della zona

densamente edificata. In queste circostanze, il Tribunale non può quindi che

rinviare gli atti all'autorità dipartimentale, affinché verifichi se sussistono

interessi pubblici preponderanti che ostano al rilascio dell'autorizzazione di

cui all'art. 41c cpv. 1 OPAc (cfr. al riguardo supra, consid.

2.4.2). È in particolare in questo contesto che si dovrà tener conto di come il rilascio di una simile autorizzazione non

debba ostacolare la futura pianificazione degli spazi riservati alle acque e

della rivitalizzazione o (qualora già concretizzata) contraddirla (cfr. DTF 140

II 437 consid. 6.2; Fritzsche, op.

cit., n. 131 ad art. 36a e rimandi). Perlomeno per quanto riguarda il

citato "Studio di valutazione del potenziale di rivitalizzazione e di

pubblica fruizione delle rive del lago Ceresio" evocato dall'UPL e, come

visto, ulteriormente concretizzato con il progetto di massima del settembre

2018.

di cui si è detto, va nondimeno considerato che un tale progetto, al di là

della sua portata, per quanto attiene alla tratta che interessa la part. __________

(tratta C) risulta prevedere unicamente la realizzazione di un percorso

pedonale ai piedi del muro a lago esistente (mediante riporto di

materiale inerte e posa di una scogliera rinverdita), senza tuttavia

eliminare in tempi brevi tale manufatto al fine di potenziare la naturalità

della riva. Quantomeno da questo profilo, non appare dunque sussistere un

importante interesse ecologico a mantenere interamente libera la fascia di

prato terrazzato retrostante. Spetterà comunque all'autorità di prime cure

chinarsi meglio su tale aspetto.

4.

4.1. Sulla

base delle considerazioni che precedono, il ricorso non può dunque che essere

parzialmente accolto, con conseguente annullamento della decisione del

Consiglio di Stato e di quella municipale. Gli atti sono rinviati ai Servizi

generali del Dipartimento del territorio affinché si pronuncino nuovamente ai

sensi del precedente considerando, emanando un nuovo avviso cantonale,

debitamente motivato, all'attenzione del Municipio. Va da sé che quest'ultimo

dovrà invece in ogni caso pronunciarsi sulla conformità del progetto con le

norme comunali di sua pertinenza.

4.2

Dato l'esito, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia (art. 47

cpv. 1 e 6 LPAmm), ma non dall'assegnazione agli

insorgenti, assistiti da un legale, di adeguate ripetibili (art. 49 cpv.

1.

LPAmm) a valere per entrambe le istanze (cfr. STA 52.2017.178 del 9 agosto

2018.

consid. 6.2 e rimandi).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

parzialmente accolto.

§. Di conseguenza:

1.1

la decisione del 5 dicembre 2018

(n. 5794) del Consiglio di Stato e la decisione del 3 luglio 2017 del Municipio

di Morcote sono annullate;

1.2

gli atti sono rinviati ai Servizi

generali del Dipartimento del territorio affinché procedano così come indicato

al consid. 4.1.

2.

Non si

preleva alcuna tassa di giustizia. Il Comune di Morcote rifonderà ai ricorrenti

fr. 1'800.- a titolo di ripetibili per entrambe le sedi. Agli insorgenti va

restituito l'importo (fr. 1'800.-) versato a titolo di anticipo.

3.

Contro la presente

decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a

Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della

legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La

vicecancelliera