Commesse pubbliche. Esclusione dalla gara per mancato adempimento di un criterio di idoneità (iscrizione a RC da almeno 5 anni)

Incarto n.

52.2019.170

Lugano

13 giugno 2019

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia

Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Paola

Passucci

statuendo

sul ricorso dell'8 aprile 2019 della

RI

1, ,

patrocinata

da: PA 1,

contro

la

decisione del 28 marzo 2019 dell'Azienda agricola CO 2 che in esito al

concorso per la delibera delle opere da impermeabilizzazioni - vasca bianca inerenti

la costruzione di un edificio di economia rurale (stalla per bovini, completa

di caseificio, appartamento e agriturismo) ubicato al mappale __________ di __________,

ha escluso la ricorrente e aggiudicato la commessa alla CO 1 di __________;

ritenuto, in

fatto

che il 31 gennaio 2019

l'Azienda agricola CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge

sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato

secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da impermeabilizzazioni -

vasca bianca inerenti la costruzione di un edificio di economia rurale (stalla

per bovini, completa di caseificio, appartamento e agriturismo) ubicato al

mappale __________ di __________ (cfr. FU n. __________ pag. __________);

che per questo specifico intervento,

il bando di concorso (lett.

k) preannunciava i seguenti criteri di idoneità:

Oltre che ottemperare i criteri di idoneità previsti

dall'art. 34 del RLCPubb, con la firma dell'offerta i concorrenti si impegnano

a rispettare, per tutta la durata del contratto, le condizioni dei rispettivi

contratti di lavoro (CCL) validi al momento dell'inoltro dell'offerta. Inoltre

autorizzano le preposte Commissioni paritetiche cantonali (CPC) ad effettuare i

relativi controlli.

Per i concorsi sottoposti alla LCPubb possono partecipare unicamente le ditte,

rispettivamente i consorzi se ammessi formati da ditte, aventi il domicilio o

la sede in Svizzera. In caso di subappalto ammesso, vale la stessa disposizione

anche per le ditte subappaltanti.

che identiche esigenze erano

esplicitate nelle disposizioni particolari CPN 102 integrate nel capitolato di

appalto (vedi pos. 223), con

le seguenti precisazioni:

223.100

Con riferimento agli

art. 21 e 22 della LCPubb, risp. all'art. 34 del RLCPubb/

CIAP, il committente potrebbe esigere dall'offerente certi requisiti, in

particolare viene richiesto:

- Ditta iscritta al Registro di Commercio da almeno cinque anni, nel ramo

delle opere da "tetti piani", "impermeabilizzazioni", "lavori

da lattoniere" e/o simili.

Il committente valuterà i criteri d'idoneità sulla base dei documenti

prodotti dai concorrenti secondo la pos. 252.140 del presente fascicolo e

riterrà idonee unicamente le ditte che possono dimostrare dei requisiti

richiesti.

223.200

Oltre che ottemperare i

criteri di idoneità previsti dall'art. 34 del RLCPubb, con la firma

dell'offerta, i concorrenti si impegnano a rispettare, per tutta la durata

del contratto, le condizioni dei rispettivi contratti di lavoro (CCL) validi

al momento dell'inoltro dell'offerta. Inoltre autorizzano le preposte

Commissioni paritetiche cantonali (CPC) ad effettuare i relativi controlli.

N.B. Il non rispetto dei criteri di

idoneità comporterà l'esclusione dall'iter di aggiudicazione.

223.300

Per i concorsi

sottoposti alla LCPubb possono partecipare unicamente le ditte,

rispettivamente i consorzi formati da ditte, aventi il domicilio o la sede in

Svizzera.

che sia nel bando di

concorso (lett. n) sia nella documentazione di gara (pos. 221.110) era

segnalata chiaramente la possibilità di ricorso contro gli stessi;

che nel termine utile

sono giunte al committente le offerte della RI 1 di fr. 54'504.82 e quella

della ditta CO 1 di fr. 65'664.20;

che esperite le necessarie verifiche, l'ente banditore, con decisione del 28

marzo 2019, dopo aver rilevato che l'offerta della RI 1 andava esclusa in quanto la ditta è iscritta a registro

di commercio da meno di 5 anni (vedi CPN 102 pto. 223.100), ha aggiudicato

la commessa alla CO 1;

che contro tale decisione è insorta dinanzi

al Tribunale cantonale amministrativo

la RI 1 chiedendone l'annullamento e

postulando la delibera a proprio favore, previa concessione dell'effetto

sospensivo al gravame;

che l'insorgente ritiene in sostanza che l'estromissione della sua offerta per

la mancata iscrizione al registro di Commercio di RI 1 da almeno cinque anni

(ora 4 anni e 9 mesi) integri gli estremi di un formalismo eccessivo; in

effetti, la committenza non considera che l'attività

della RI 1 era svolta in precedenza dal suo titolare __________ tramite due

altre società attive nello stesso identico ambito, ovvero __________ SA e __________

SA e che la costituzione recente di RI 1 è stata esclusivamente

una scelta operativa;

che a mente sua, è pacifico che i titolari

della ricorrente rispettano appieno i requisiti formali e materiali previsti dagli

art. 20 LCPubb e 34 cpv. 1 lett. c del regolamento di applicazione della

legge sulle commesse pubbliche e del

concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006

(RLCPubb/CIAP; RL 730.110); sia __________ (amministratore unico della RI

1) sia __________ (direttore) vantano infatti un'esperienza nello specifico

ramo professionale certamente superiore a 5 anni;

che la stazione appaltante si è opposta all'accoglimento dell'impugnativa, limitandosi

ad osservare che le condizioni di gara erano

chiare e nessuno le ha contestate; la mancata iscrizione a registro di

commercio della RI 1 da almeno cinque anni, ha precisato l'Azienda agricola,

non può che comportare l'esclusione della ricorrente;

che con analoghe motivazioni pure l'aggiudicataria ha avversato il gravame;

che l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente;

che con la replica e la duplica le parti si sono riconfermate nelle loro

posizioni, puntualizzandole con argomentazioni di cui si dirà - per quanto

necessario - nei considerandi seguenti;

considerato, in

diritto

che la competenza del

Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb;

che in quanto partecipante al concorso, la ricorrente è legittimata a

contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 65

cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm,

RL 165.100); la legittimazione a impugnare la delibera (art. 37 lett. d LCPubb)

alla CO 1 le potrà essere invece riconosciuta solo

in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la decisione di esclusione

(STA 52.2016.330 del 9 novembre 2016 consid. 1);

che entro questi limiti il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb),

è ricevibile in ordine;

che il giudizio può essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1

LPAmm);

che secondo l'art. 25 LCPubb, il committente esclude dalla procedura gli

offerenti che:

a) non adempiono ai criteri di idoneità;

b) hanno dato al committente indicazioni false;

c) non rispettano i

principi sanciti all'art. 5 lett. c) e d) della legge;

d) hanno comportamenti tali

da impedire un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo

rilevante;

e) sono oggetto di una procedura di concordato o di

fallimento;

f) hanno i medesimi

titolari di offerenti che non adempiono ai principi dell'art. 5 o sono

controllati dalle stesse persone;

g) hanno i medesimi

titolari di offerenti esclusi ai sensi dell'art. 45 o sono controllati dalle

stesse persone.

che in virtù dell'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il

committente può esigere dall'offerente la prova dell'idoneità finanziaria,

economica e tecnica; dal canto suo, l'art. 10 cpv. 2 lett. j RLCPubb/CIAP prevede che i documenti di gara

devono contenere le prove e i criteri di idoneità;

che

queste norme impongono al committente di predeterminare tanto i requisiti

che i concorrenti devono soddisfare per entrare in considerazione ai fini di

un'aggiudicazione, quanto le prove che devono produrre per dimostrarne

l'adempimento; i criteri di idoneità devono

essere stabiliti in modo chiaro e preciso già al momento in cui viene aperto il

concorso e non soltanto al momento in cui il committente si pronuncia mediante

delibera sulle offerte pervenutegli;

che i criteri d'idoneità

si suddividono in criteri di carattere generale e criteri di carattere particolare;

che alla prima

categoria appartengono i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla natura della commessa o

dal tipo di procedura adottato; rientrano in particolare in questa categoria i criteri

fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri sociali e delle imposte;

che sono invece da

annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere

particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge

stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato a

dipendenza di sue specifiche

esigenze;

che per

principio, i criteri d'idoneità devono essere soddisfatti al momento della

scadenza del termine per l'inoltro delle offerte; non riguardando l'offerta in

quanto tale, ma il concorrente, ove la legge o le prescrizioni di gara non

dispongano diversamente, la dimostrazione del loro adempimento può nondimeno

essere portata anche successivamente;

che motivo d'esclusione irreversibile è di per sé soltanto il mancato

adempimento dei criteri d'idoneità al momento della scadenza del termine per

l'inoltro delle offerte; la mancata dimostrazione

del loro adempimento, invece, giustifica l'esclusione, ma questa conseguenza è

irreversibile soltanto se è espressamente comminata dalla legge o dalle

prescrizioni di gara (STA 52.2018.66 del 7 maggio 2018 consid. 2.2);

che nell'evenienza

concreta, il committente ha inserito nelle prescrizioni del concorso diversi

criteri di idoneità di natura particolare, esigendo fra l'altro che l'offerente

fosse iscritta al Registro di Commercio da almeno 5 anni, nel ramo delle

opere da "tetti piatti", "impermeabilizzazioni", "lavori

da lattoniere" e/o simili (cfr. pos. 223.100 CPN 102) e segnalando

che, previa valutazione dei criteri di idoneità sulla base dei documenti

prodotti secondo la pos. 252.140, avrebbe ritenuto idonee unicamente le

ditte che possono dimostrare di disporre dei requisiti richiesti;

che la pos. 252.140 CPN 102 prevedeva, dal canto suo, che per dimostrare

l'adempimento dei criteri di idoneità di cui alla pos. 223.100 occorreva

produrre l'estratto legalmente valido dell'iscrizione della ditta a Registro

Fatti

di commercio rilasciato dal competente ufficio cantonale del Registro di

commercio; essa avvertiva altresì i

concorrenti che la mancata o parziale presentazione di uno dei documenti

previsti nella pos. 252.140 comporterà l'esclusione dall'iter di

aggiudicazione;

che come rettamente sostenuto dal committente e dalla

deliberataria, al momento (18 febbraio 2019) in cui la ricorrente ha presentato

la propria offerta, essa non era ancora iscritta a registro di commercio da 5

anni, come prescritto dalla pos. 223.100 CPN 102 (cfr. estratto RC della RI 1,

agli atti);

che invano la ricorrente asserisce che alla pos. 223.100 la committenza avrebbe

instaurato un criterio di idoneità supplementare rispetto a quelli stabiliti dal

bando di concorso apparso sul foglio ufficiale; tale

censura si avvera irricevibile in quanto manifestamente tardiva; la ricorrente

ha rinunciato infatti ad impugnare le regole contenute negli atti del concorso

ed ha partecipato alla gara senza sollevare

obiezioni, né chiedere delucidazioni alla committenza come indicato nel bando

(lett. e) e nelle disposizioni particolari CPN 102 (pos. 234), per cui ora non

può rimetterle in discussione senza violare il principio della buona fede (art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP);

che in ogni caso, la censura dell'insorgente secondo cui l'ulteriore criterio dell'esistenza della società

appaltatrice da oltre 5 anni non sarebbe

altro che la trascrizione della condizione di cui all'art. 34

lett. c RLCPubb/CIAP è palesemente infondata; la condizione, chiarissima, non poteva essere interpretata altrimenti se non nel senso che al momento della scadenza del

concorso il concorrente avrebbe dovuto risultare iscritto a registro di

commercio da almeno cinque anni;

che inutilmente la ricorrente si avventura

nell'affermare che il monito dell'indicazione della pena di esclusione era

solamente riferito alla

mancata produzione dell'estratto del registro di commercio in quanto tale, ma

non alla durata della stessa da almeno cinque anni; la pos. 223.100 indicava espressamente che

l'ente banditore avrebbe ritenuto idonei solo gli offerenti in grado di

dimostrare, mediante l'esibizione dei documenti elencati alla pos. 252.140, di disporre dei requisiti richiesti;

che l'insorgente non può essere seguita (neppure) laddove tenta di far risalire

la sua iscrizione al registro di commercio al 2001 o 2012 (cfr. doc. D); gli

estratti prodotti concernono infatti due persone giuridiche diverse (la __________

SA e la __________ SA) che non hanno partecipato alla gara; poco importa che

tutte e tre le società siano amministrate dalla stessa persona;

che a giusta ragione la sua offerta è stata quindi esclusa dalla gara in

applicazione degli art. 25 lett. a LCPubb e 38 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP,

atteso che l'estromissione di un concorrente per inidoneità è sancita

direttamente dalla legge, segnatamente dalle norme sopracitate;

che l'applicazione rigorosa della sanzione dell'esclusione non configura un

eccesso di formalismo; al contrario, un'opposta conclusione, oltre che lesiva

del principio di legalità, sarebbe contraria ai principi di trasparenza e di

parità di trattamento (art. 1 lett. a e c LCPubb), che governano l'ordinamento

delle commesse pubbliche;

che confermata l'esclusione

dell'insorgente, il ricorso va dunque

respinto nella misura in cui è ricevibile;

che l'emanazione del

presente giudizio rende superflua l'evasione dell'istanza volta a concedere

effetto sospensivo all'impugnativa;

che la tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza

(art. 47 cpv. 1 LPAmm); essa rifonderà

pure ad entrambe le controparti, patrocinate da un legale, un'indennità per

ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1. Nella misura

in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.

Considerandi

2.

La tassa di

giustizia di fr. 1'500.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico.

3.

L'insorgente verserà alla CO1 e CO2

fr. 1'000.- ciascuno a titolo di ripetibili.

4.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.

), nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

5.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera