52.2019.173

Procedimento amministrativo per infrazione alla LCPubb

11 settembre 2019Italiano14 min

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Fatti

A. Il 2 maggio 2016 il

Municipio del Comune di __________, in esito a un pubblico concorso retto dalla

legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100), ha

deliberato la costruzione di un nuovo campo sportivo in materiale sintetico

presso il centro sportivo di __________ alla RI 1, che aveva presentato

un'offerta di fr. 599'863.30 IVA compresa. Nel modulo d'offerta la ditta ha

indicato di disporre complessivamente di 11 lavoratori (un'unità di personale

amministrativo, due di personale tecnico e otto maestranze) e non si è avvalsa

della facoltà di far capo al subappalto, che le regole di gara ammettevano per

le opere di scavo e trasporti nonché per la fornitura e la posa del manto

erboso sintetico.

B. a. Il 2 giugno 2017,

durante l'esecuzione delle opere, la Commissione paritetica cantonale edilizia

e rami affini (CPC) ha esperito un controllo sul cantiere, rilevando la

presenza di 7 lavoratori, di cui due dipendenti della RI 1, quattro lavoratori

interinali e un dipendente della ditta K__________. Ricevuta la segnalazione

dalla CPC, l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche (UVCP) del

Dipartimento del territorio ha raccolto informazioni e documentazione presso le

parti coinvolte e invitato la RI 1 a formulare le proprie osservazioni,

premettendo che l'impiego di cinque lavoratori interinali sul cantiere

avrebbe potuto costituire una violazione delle norme previste dall'ordinamento

delle commesse pubbliche ai sensi dell'art. 45 LCPubb.

b. Con scritto del 31 agosto 2017 la RI 1 ha osservato che la presenza degli

operai interinali sul cantiere, limitata a una sola giornata, era da ricondurre

all'assenza per malattia di diversi dipendenti oltre che a motivi organizzativi

legati ad altri cantieri. Tant'è che in occasione di un secondo controllo il

vizio sarebbe stato sanato. La ditta si è quindi scusata per l'accaduto ritenendo

comunque di non aver commesso alcuna grave violazione della LCPubb, considerata

la breve durata dell'impiego di personale interinale.

c. Così sollecitata dall'UVCP, la RI 1, con scritto del 7 febbraio 2018, ha

trasmesso la fattura della ditta K__________ concernente, tra le altre, le

prestazioni eseguite sul cantiere di _____, precisando che non era stato

redatto alcun contratto scritto, vista l'esiguità dell'importo subappaltato

(fr. 2'360.- e fr. 720.-).

C. Con decisione del 20 marzo

2019 il Consiglio di Stato, preso atto delle risultanze della procedura

condotta dall'UVCP, ha sanzionato la RI 1 per aver subappaltato opere alla

ditta K__________ senza autorizzazione. Nei suoi confronti ha disposto

l'esclusione dall'aggiudicazione di tutte le commesse pubbliche soggette alla

LCPubb e al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre

1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) per la durata di tre mesi a decorrere

dalla data di pubblicazione della risoluzione e l'ha condannata a una multa di

fr. 300.-.

D. Contro la predetta

decisione la RI 1 è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo

chiedendone l'annullamento e postulando il rinvio degli atti al Consiglio di

Stato per nuovo giudizio. A mente sua, non vi sarebbe stato alcun subappalto

nel caso concreto, bensì un semplice prestito di manodopera. In ogni caso, la

sanzione sarebbe sproporzionata poiché il valore del lavoro eseguito dal

dipendente della ditta K__________ ammonta a fr. 720.-, mentre i restanti fr.

2'360.- fatturati dalla società concernono fornitura di materiale. Rapportata

al valore complessivo della commessa, di oltre mezzo milione di franchi,

l'entità delle prestazioni è del tutto irrisoria. Considerato inoltre che la

ditta non ha mai commesso altre infrazioni, la sola sanzione pecuniaria sarebbe

sufficiente.

E. All'accoglimento del

gravame si è opposto il Consiglio di Stato, per il tramite del UVCP secondo cui

dalla documentazione versata agli atti dall'insorgente e dalle risultanze delle

visite sul cantiere della CPC emergerebbe chiaramente il subappalto alla ditta K__________.

La sanzione, che si situa nei limiti inferiori di quelle previste dalla legge,

sarebbe inoltre proporzionata alla gravità della violazione rimproverata

all'insorgente.

F. La RI 1 non ha replicato.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

decisione governativa avversata, anche laddove infligge una pena pecuniaria

(DTF 140 I 252 consid. 1.1), prefigura una sanzione amministrativa fondata

sull'art. 45 LCPubb, norma che non prevede alcun rimedio di diritto. Nel caso

di specie la competenza del Tribunale cantonale amministrativo va nondimeno

ammessa in base all'art. 84 lett. a della legge sulla procedura amministrativa

del 24 settembre 2013 (LPAmm; RL 165.100; cfr. STA 52.2013.295 del 13 maggio

2014 consid. 1.1). In quanto ditta individuale, la RI 1 non dispone della

personalità giuridica. Il ricorso, inoltrato a nome della ditta, va quindi

considerato interposto dal suo titolare, RI 1, la cui legittimazione attiva è

data (art. 65 cpv. 1 LPAmm). Con questa precisazione il gravame, tempestivo

(art. 68 cpv. 1 LPAmm), è dunque ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere ad

accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I fatti decisivi sono noti.

Considerandi

2.

Secondo l'art.

45.

cpv. 1 LCPubb, in caso di gravi violazioni della LCPubb il Consiglio di

Stato può infliggere al contravventore una congrua pena pecuniaria e/o

escluderlo da ogni aggiudicazione per un periodo massimo di cinque anni. Sono

considerate gravi violazioni, soggiunge la norma (cpv. 2):

a) la cessione parziale o totale del

contratto senza l'accordo del committente;

b) il

subappalto senza l'accordo del committente;

c) l'ottenimento dell'aggiudicazione

sulla scorta di false indicazioni;

d) condanne giudiziarie per cattiva

condotta dei lavori o per infrazioni alle disposizioni legislative sulla

protezione dei lavoratori o sui contratti collettivi di lavoro nei cinque anni

precedenti l'aggiudicazione;

e) infrazioni alla Legge

d'applicazione della Legge federale concernente condizioni lavorative e

salariali minime per lavoratori distaccati in Svizzera e misure collaterali

(LDist) e della Legge federale concernente i provvedimenti in materia di lotta

contro il lavoro nero (LLN);

f) comportamenti tali da impedire

un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante;

g) la corruzione attiva o passiva ai

sensi del Codice penale svizzero.

Come già accertato in passato da questo Tribunale l'elenco

dei motivi d'esclusione di cui all'art. 45 cpv. 2 LCPubb è esaustivo (cfr. STA

52.2013.295

citata consid. 2 con riferimenti). Non sono pertanto ammessi altri,

diversi motivi.

Quanto alla pena pecuniaria, il cpv. 3 della norma prescrive che essa può

raggiungere al massimo il 20% del valore della commessa.

3.

3.1. L'art. 24

LCPubb vieta il subappalto salvo se ammesso negli atti di gara. Dal momento che

la nozione di appalto non si riferisce strettamente al contratto di diritto

privato regolato agli art. 363 segg. del codice delle obbligazioni del 30 marzo

1911.

(CO; RS 220), ma all'insieme delle relazioni giuridiche concluse da un

ente pubblico con concorrenti privati per l'acquisto di forniture, servizi e

costruzioni, il divieto di subappalto è applicabile anche alle commesse di

fornitura e servizio. Ai sensi della legislazione sulle commesse pubbliche, per

subappalto occorre quindi intendere un incarico a terzi di eseguire una parte

della commessa (STA 52.2014.282-283 del 10 ottobre 2014 consid. 2.2 con

riferimenti).

Il divieto di subappalto è essenzialmente volto a impedire che

l'aggiudicatario, che è valutato quantomeno dal profilo della sua idoneità

generale a partecipare alla gara, deleghi in tutto o in parte l'esecuzione

effettiva della commessa a terzi, da lui scelti in modo autonomo, indipendentemente

dal committente. Il divieto di subappalto si giustifica specialmente

nell'ambito delle commesse edili e per prestazioni di servizio, nelle quali

l'idoneità tecnica, le capacità e le attitudini dell'aggiudicatario assumono

particolare rilevanza (STA 52.2008.76 del 12 marzo 2008). Il divieto non è

tuttavia assoluto. L'art. 24 LCPubb, come detto, stabilisce infatti che gli

atti di gara possono prevedere la possibilità di subappalto. In tale evenienza

valgono le condizioni elencate partitamente alle cifre a - d dell'art. 36 cpv.

1.

del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del

concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP;

RL 730.110). Dal canto suo, in passato questo Tribunale ha già avuto modo di

stabilire che se gli atti di gara ammettono il subappalto, gli offerenti

possono affidare a terzi solo lavori speciali, d'importanza secondaria, mentre

la prestazione principale e caratteristica della commessa deve di principio

essere eseguita in proprio dall'offerente (STA 52.2015.314 del 26 ottobre 2015,

52.2010.133

del 24 giugno 2010, 52.2006.86 del 13 aprile 2006).

3.2

Il prestito di manodopera, ossia la messa a disposizione di personale da

una ditta all'altra, è ammesso alle condizioni enunciate all'art. 37

RLCPubb/CIAP. In particolare, questo non deve superare il 25% del personale

indicato dalla ditta deliberataria per lo svolgimento della commessa (art. 37

cpv. 2 lett. d RLCPubb/CIAP). Contrariamente al subappaltatore, che si impegna,

sotto la propria responsabilità, a realizzare una parte delle prestazioni

richieste dal committente, il prestatore di manodopera si accontenta di mettere

a disposizione dell'aggiudicatario personale, che questo utilizzerà come meglio

crede per lo svolgimento delle opere o dei servizi commissionatigli dal

committente (Peter Gauch, Le

contrat d'entreprise, Zurigo 1999, n. 137 segg.;

Luc Thévenoz, La location de services dans le bâtiment, BR 1994 pag. 68

segg.).

4.

Nel caso

concreto, la presenza sul cantiere di A__________, titolare della ditta K__________,

è stata riscontrata dai funzionari della CPC in occasione della loro visita del

2.

giugno 2017. Nel loro rapporto, questi ultimi hanno annotato che

Il lavoratore si occupa dei tagli di

pozzetti in cemento e della posa dei cordoli.

Presente in cantiere da martedì 30 maggio 2017.

Essi hanno inoltre

segnalato che

A__________ è un indipendente e titolare della K__________

con contratto di missione a favore della ditta RI 1.

Dalla documentazione esibita dalla RI 1 su richiesta dell'UVCP emerge

che quattro giardinieri presenti sul cantiere erano stati assunti con contratto

di fornitura di personale a prestito concluso con agenzie di lavoro interinale.

Per contro, non vi è alcun contratto scritto che regoli il rapporto tra l'insorgente

e la ditta K__________, di cui A__________ era socio e gerente. Con scritto del

7.

febbraio 2018, il ricorrente ha inoltrato all'UVCP, come richiesto, copia

della fattura relativa ai lavori eseguiti dalla ditta K__________

(subappaltatori) nell'ambito del cantiere di __________. Con la stessa, la K__________

ha chiesto all'insorgente il pagamento delle prestazioni nel modo seguente:

Descrizione

U.M

Prezzo unitario

Totale

Prestazione

di manodopera

Cantiere __________

Posa bordure

lavoro eseguito a ore 02/06/17 e 07/06/17 totale

Ore/m

ml. 236

ore 16

SFr 10.00

SFr 45.00

SFr 2360.00

SFr 720.00

Ora, che il ricorrente

abbia usato, in questo contesto, il termine subappaltatori, non è determinante,

in quanto sembra essergli stato suggerito dall'UVCP con la sua richiesta di

documentazione. In occasioni precedenti, infatti, l'insorgente aveva accennato

a 5 persone con contratto interinale, senza apparentemente attribuire a tali

concetti particolare rilevanza giuridica. Ciò che tuttavia merita di essere

preso in considerazione è il fatto che il ricorrente abbia espressamente

indicato che i lavori sono stati eseguiti dalla ditta K__________ e che

la fattura si riferisce non alla fornitura di personale, bensì alla posa

di bordure. La retribuzione non è stata fissata soltanto in base alle ore di

lavoro svolte, ma pure in funzione della lunghezza della bordura. Tutto lascia

quindi supporre che alla K__________ sia stata commissionata la realizzazione

di un'opera ben definita. A ragione il Consiglio di Stato ha quindi accertato

un caso di subappalto e di conseguenza una violazione della LCPubb (art. 45

cpv. 1 e 2 lett. b LCPubb).

5.

Resta da

verificare la proporzionalità della sanzione inflitta all'insorgente tenendo

presente che come ogni sanzione amministrativa anche quella fondata sull'art.

45.

LCPubb va commisurata tenendo conto soprattutto della gravità oggettiva

dell'infrazione commessa e della colpa del trasgressore, nonché di suoi

eventuali precedenti.

5.1

A mente del ricorrente, la sanzione, che oltre alla multa di fr. 300.-

comprende pure la sospensione da tutte le aggiudicazioni per un periodo di tre

mesi, sarebbe eccessiva. Innanzitutto essa non è mai incorsa in sanzioni prima

d'ora. Inoltre, la limitata presenza sul cantiere di A__________ e l'incidenza

finanziaria di tale intervento sull'intera commessa sarebbero irrisorie.

5.2

Dal profilo oggettivo occorre considerare che la violazione del divieto di

subappalto è da considerarsi grave, già solo perché presente nell'elenco

esaustivo dell'art. 45 cpv. 2 LCPubb. Il ricorrente ha permesso l'intervento di

una ditta terza non annunciata al committente per la realizzazione di opere per

le quali il bando di concorso non ammetteva il subappalto. D'altro canto, è pur

vero che tali prestazioni si sono rivelate di importanza marginale non solo dal

profilo tecnico, ma soprattutto da quello economico. Le stesse, eseguite nell'arco

di pochi giorni (al più presto dal 30 maggio 2017 fino al 7 giugno 2017 al più

tardi) per complessivi fr. 3'080.- IVA esclusa, sono infatti di valore

irrisorio per rapporto a quello dell'intera commessa, di fr. 599'863.30, IVA

inclusa.

5.3

Dal profilo soggettivo, bisogna tenere conto che il ricorrente è titolare

di una ditta individuale di modeste dimensioni che oltre a lui e al figlio conta

altri 9 dipendenti. Questa ha sì realizzato un certo numero di opere anche per

committenti pubblici, non si può tuttavia dedurre che conosca perfettamente i

meccanismi governanti l'aggiudicazione delle commesse. Occorre ancora

sottolineare che il ricorrente non è mai incorso in altre violazioni della

LCPubb e si è dimostrato collaborativo dando seguito alle richieste dell'UVCP e

trasmettendo la necessaria documentazione. Non vi sono inoltre seri motivi per

dubitare che si sia effettivamente trovato in una situazione eccezionale che lo

ha costretto a sopperire a una momentanea carenza di personale. Allo stesso va

senza dubbio addebitato un comportamento oltremodo superficiale che lo ha

condotto a trascurare l'obbligo di eseguire la commessa facendo capo unicamente

alle proprie risorse. Non si può per contro dedurre che abbia agito in piena

consapevolezza della gravità della violazione della suddetta regola.

5.4

Ponderati tutti questi elementi, la sanzione inflitta appare

sproporzionata nella misura in cui sancisce l'esclusione da ogni aggiudicazione

della RI 1 per la durata di tre mesi. Un simile provvedimento, dall'impatto non

indifferente sia a livello economico sia di immagine, essendo prevista la

pubblicazione sul Foglio ufficiale, si rivela in effetti eccessivamente severo tenuto

conto in particolare dei valori in gioco e della situazione del ricorrente. La

sola sanzione pecuniaria appare sufficiente a reprimere la violazione di cui il

medesimo si è reso colpevole. La stessa si situa abbondantemente al di sotto

del massimo fissato dalla legge e data la sua esiguità non può che essere

ritenuta rispettosa del principio della proporzionalità.

6.

Visto quanto

precede, il ricorso deve essere parzialmente accolto con la conseguente

modifica della decisione impugnata nei termini sopra indicati.

7.

La tassa di

giustizia è posta a carico del ricorrente secondo il suo grado di soccombenza,

ritenuto che lo Stato ne va esente (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Quest'ultimo

rifonderà all'insorgente, assistito da un legale, congrue ripetibili (art. 49

cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

parzialmente accolto.

§. Di

conseguenza, i dispositivi n. 1.1 e 2 della decisione del 20 marzo 2019 (n.

1389) del Consiglio di Stato sono annullati.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 750.- è posta a carico del ricorrente, a cui sarà restituito il

medesimo importo, anticipato in eccesso. Lo Stato rifonderà al ricorrente fr.

400.

- a titolo di ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110)

nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

presidente La vicecancelliera