Ordine di demolizione

Incarto n.

52.2019.221

Lugano

10

novembre 2020

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Giovan Maria Tattarletti, Matea Pessina

vicecancelliere:

Mariano Morgani

statuendo

sul ricorso del 13 maggio 2019 di

RI

1

patrocinato

da: PA 1

contro

la decisione del 17 aprile 2019 (n. 1933) del

Consiglio di Stato che annulla la decisione del 6 dicembre 2017 con cui il

Municipio di Collina d'Oro ha respinto la domanda presentata da CO 1 di ordinare

la demolizione di parti d'opera realizzate nel contesto di lavori di

ampliamento dell'edificio al mapp. __________ di quel Comune, sezione di

Gentilino;

ritenuto, in

fatto

A. a. RI 1, qui ricorrente, è

proprietario del mapp. __________ di Collina d'Oro, sezione di Gentilino,

assegnato dal vigente piano regolatore alla zona residenziale (R).

b. Il 24 agosto 2007, il

Municipio di Collina d'Oro ha rilasciato a __________, moglie di RI 1, la

licenza edilizia per la ristrutturazione e l'ampliamento dell'edificio

abitativo esistente al mapp. __________. Il progetto approvato prevedeva, tra l'altro,

di trasformare anche il fabbricato a falda unica - eretto a ca. 1.00 m dal

confine con la soprastante part. __________ - presente leggermente a nord-ovest

di quello abitativo, integrandolo a quest'ultimo, per essere adibito a camera

da letto al pianterreno e a locale lavanderia/pompa termica al piano cantina, e

munendolo di isolazione e di un tetto piano.

c. In fase d'esecuzione,

il suddetto fabbricato è stato interamente demolito e sostituito da un

manufatto - situato nella stessa posizione e di analoghe dimensioni - integrato

nella (parte di) nuova costruzione che si sviluppa sul lato nord dell'edificio

abitativo esistente.

Tra il marzo ed il

novembre 2009 CO 1, all'epoca proprietaria con altre persone della part. __________,

ha chiesto per due volte (via email) al progettista e direttore dei lavori

(arch. __________), rispettivamente a RI 1, in quest'ultimo caso con copia al

Municipio, delucidazioni in merito alla legalità della nuova opera per rapporto

alla distanza da confine, apparentemente senza ricevere risposta.

In data 23 novembre 2009,

essa si è rivolta all'Ufficio tecnico comunale, segnalando l'esecuzione difforme

rispetto a quanto autorizzato (nuova costruzione anziché mantenimento di quella

esistente con nuova isolazione) e chiedendo se la nuova costruzione fosse stata

costruita con la dimensione dell'isolazione (come nella domanda di costruzione)

oppure sul confine dell'abitazione esistente. Pure in questo caso non è

noto se abbia ricevuto risposta.

d. Il 20 aprile 2016, CO 1

ha domandato al Municipio di ordinare a RI 1, vicesindaco del Comune, di

rimuovere la parte di abitazione eccedente la distanza minima prevista dalle

norme di attuazione del piano regolatore (NAPR). In via subordinata, ha

postulato che al vicino venisse inflitta una sanzione pecuniaria.

e. Preso atto delle

osservazioni dell'interessato, in data 6 dicembre 2017 il Municipio ha respinto

la domanda di demolizione.

Richiamato il contenuto

dell'art. 43 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100),

l'Esecutivo comunale ha anzitutto ritenuto che in concreto non fosse necessario

avviare una procedura di rilascio del permesso in sanatoria, in quanto la

violazione materiale del diritto è certa ed incontestabile. A suo avviso, il

fabbricato demolito, alto più di 3.00 m, configurava in effetti una costruzione

esistente in contrasto con il diritto entrato in vigore successivamente alla

sua edificazione, siccome irrispettoso della distanza minima dal confine (2/3

dell'altezza, ma almeno 3.00 m) prescritta dall'art. 4.2 delle NAPR in vigore

al momento dell'abuso (vNAPR). In base all'art. 39 del regolamento di

applicazione della LE del 9 dicembre 1992 (RLE; RL 705.110) avrebbe dunque

potuto soltanto essere mantenuto e riparato, esclusi lavori di trasformazione

sostanziali. La nuova costruzione eretta al posto di quella demolita avrebbe

quindi dovuto rispettare la distanza di 3.00 m dal confine, a meno che la

vicina non fosse (stata) d'accordo di assumere a suo carico la maggior

distanza. Neppure le NAPR entrate in vigore il 9 novembre 2011 permetterebbero

di legittimare l'opera, dato che la distanza minima da confine è stata portata

a 4.00 m (cfr. art. 54 cpv. 2 lett. d NAPR). Ferme queste premesse, il

Municipio ha tuttavia rilevato che la violazione materiale in questione non

ledesse alcun interesse pubblico, ma soltanto interessi privati. Ha pertanto

escluso che potesse essere ordinato il ripristino in base all'art. 43 cpv. 1

LE, tanto più a distanza di 7 anni dai lavori. Ha inoltre reputato che neppure

l'art. 43 cpv. 2 LE permettesse di disporre il ripristino di una situazione

conforme al diritto, poiché la vicina, cognita della materia, non aveva

reclamato tempestivamente, ma si era limitata a chiedere spiegazioni, senza

contestare esplicitamente l'intervento, se non a 7 anni di distanza. Da ultimo,

il Municipio ha ritenuto che nel caso concreto neppure una sanzione pecuniaria

potesse essere irrogata, quest'ultima potendo essere inflitta soltanto se il

ripristino è impossibile dal profilo fattuale o sproporzionato, non invece allorquando

non possa essere disposto perché il vicino pregiudicato dall'opera abusiva non

ha reclamato tempestivamente.

B. Con giudizio del 17 aprile

2019 il Consiglio di Stato ha accolto l'impugnativa presentata da CO 1 avverso

il provvedimento municipale, annullandolo e rinviando gli atti al Municipio

affinché statuisse sulle misure di ripristino da adottare, segnatamente

emanando un ordine di demolizione o, nel caso in cui tale provvedimento

presentasse particolari difficoltà, procedendo tramite l'irrogazione di una

sanzione pecuniaria.

Il Governo ha anzitutto constatato come il contrasto con il

diritto fosse palese ed incontestabile, rendendo quindi inutile l'avvio di una

procedura edilizia in sanatoria. Ha tuttavia ritenuto che vi fosse un interesse

pubblico a sostegno dell'ordine di demolizione o dell'irrogazione di una

sanzione pecuniaria, in applicazione dei principi di legalità e della parità di

trattamento. Da qui il rinvio degli atti al Municipio per le valutazioni del

caso. Di seguito, l'Esecutivo cantonale ha reputato che il fatto che l'autorità

comunale avesse lasciato trascorrere diversi anni senza intervenire, non

ostasse al ripristino stante il termine di perenzione di 30 anni ed il fatto

che i proprietari del fondo dedotto in edificazione non avessero agito in buona

fede.

C. Contro il predetto giudizio

governativo, RI 1 si aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo,

chiedendone il suo annullamento e la conferma della decisione municipale di

prescindere da qualsiasi provvedimento.

L'insorgente rimprovera al Governo di non aver assunto le

prove richieste e di non essersi confrontato con le argomentazioni sue e del

Comune, che avrebbero giustificato la reiezione del ricorso della vicina. Richiamata

la motivazione della decisione municipale, ribadisce che la distanza dal

confine, di principio rimessa ai rapporti tra privati, sarebbe senza importanza

per l'interesse pubblico, che in concreto la differenza con le relative

prescrizioni sarebbe minima, in quanto limitata ad una minor distanza di 2.00 m

su un fronte largo appena 4.50 m (rispetto ad un confine comune di ca. 90.00

m), che la vicina non avrebbe reclamato tempestivamente. Contesta che il

principio della legalità basterebbe a giustificare la sussistenza di un

interesse pubblico per la demolizione. Lo stesso tenore dell'art. 42 cpv. 2 LE

lo smentirebbe. Di seguito, il ricorrente evidenzia che anche il manufatto

preesistente non rispettava la distanza da confine all'epoca prescritta, che la

vicina ha avuto accesso al cantiere dopo lo scavo e le demolizioni senza nulla

eccepire, che neppure in sede di sopralluogo per il controllo dei tracciamenti l'autorità

comunale ha sollevato obiezioni di sorta, che soltanto il 20 aprile 2016 la

vicina ha chiesto che venisse fatto ordine di demolire la parte di

abitazione eccedente la distanza minima, verosimilmente come rivalsa per le

discussioni sorte nel frattempo tra le parti in relazione ad un problema di

piante. Conclude sostenendo che un eventuale ordine di demolizione sarebbe

contrario al principio della buona fede e della proporzionalità, tenuto conto

dei costi (fr. 115'000.-) che implicherebbe. Anche una sanzione pecuniaria

sarebbe esclusa, non potendo surrogare un ordine di ripristino che non può

essere emanato perché l'abuso non lede alcun interesse pubblico e la vicina ha

omesso di reclamare tempestivamente.

D. All'accoglimento del ricorso

si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari osservazioni.

Ad identica conclusione perviene CO 1, qui resistente, con

argomenti che saranno ripresi, in quanto necessario, nei considerandi di

diritto.

Il Municipio condivide invece le tesi ricorsuali e chiede

quindi la conferma della sua decisione del 6 dicembre 2017.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale

amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1 LE. La legittimazione attiva del ricorrente, destinatario del giudizio impugnato, è

certa (art. 21 cpv. 2 LE; art. 65 cpv. 1 della legge sulla procedura

amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Da questo

profilo, il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è pertanto ricevibile

in ordine. Resta da verificare se e in che misura il giudizio censurato sia

impugnabile in quanto tale (cfr. consid. 2).

1.2. Il

giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv.

1 LPAmm). A una valutazione anticipata (cfr. DTF 141 I 60 consid. 3.3 e

rimandi), le prove offerte dalle parti non appaiono idonee a portare ulteriori

elementi rilevanti ai fini del presente giudizio. Le questioni che si pongono,

del resto, sono essenzialmente di natura giuridica. Immune da violazioni del

diritto è dunque pure la decisione del Governo di prescindere dall'assunzione

delle prove sollecitate.

2. 2.1. Una decisione è finale

se pone termine alla lite, poco importa che sia fondata su ragioni di merito

oppure su motivi procedurali. Sono per contro incidentali le decisioni che

riguardano soltanto una fase del procedimento, assumendo una funzione

strumentale rispetto alla pronuncia destinata a concludere la vertenza (cfr.

DTF 133 V 477 consid. 4.1.1).

La risoluzione che rinvia la causa per nuova

decisione all'istanza inferiore è in linea di principio una decisione

incidentale; ciò vale di principio anche

quando il giudizio impugnato statuisce

su una questione di fondo parziale (DTF 134 II 124 consid. 1.3 con rinvii, 133

V 477 consid. 4.2). In base all'art. 66 cpv. 2 LPAmm, le decisioni

pregiudiziali o incidentali possono essere impugnate se atte a provocare al

ricorrente un pregiudizio irreparabile (lett. a) o se l'accoglimento del

ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale, consentendo di

evitare una procedura probatoria defatigante e dispendiosa (lett. b). Resta inoltre

riservato il caso in cui all'istanza inferiore a cui vengono retrocessi gli atti non resta più alcun margine

decisionale, dovendosi limitare ad

eseguire quanto disposto dall'autorità superiore (DTF 138 I 143 consid. 1.2,

135 V 141 consid. 1.1, 134 II 124 consid. 1.3).

2.2. In concreto, il

Consiglio di Stato ha annullato la decisione del 6 dicembre 2017 con cui il

Municipio, dopo aver accertato l'esistenza di un'insanabile violazione

materiale ed escluso quindi la necessità di avviare una procedura di rilascio

del permesso in sanatoria, ha respinto la richiesta della resistente di

ordinare la demolizione della parte di abitazione al mapp. __________ che non

rispetta la distanza dal confine (3.00 m) prescritta dalle NAPR vigenti al

momento dell'abuso, rispettivamente, in via subordinata, di irrogare una

sanzione pecuniaria. Di conseguenza, ha rinviato gli atti all'Esecutivo

comunale, affinché statuisca sulle misure di ripristino da adottare, segnatamente

emanando un ordine di demolizione o, nel caso in cui tale provvedimento

presentasse particolari difficoltà, procedendo tramite l'irrogazione di una

sanzione pecuniaria. Ora, tale giudizio non è evidentemente finale. Non

pone infatti termine al procedimento, ma rappresenta soltanto una tappa verso

l'emanazione della decisione finale. Configura quindi una decisione

incidentale. Ci si deve pertanto chiedere se siano date le condizioni per impugnarla

previste dall'art. 66 cpv. 2 LPAmm, con le quali il ricorrente - ma anche il

Municipio e la resistente - omette di confrontarsi. La questione non necessita

di essere approfondita. Disattendendo (implicitamente) la tesi municipale,

condivisa dal ricorrente, secondo cui non sarebbero dati gli estremi per

ordinare il ripristino, stante che lesi, peraltro in misura minima, sarebbero

soltanto interessi privati e che la resistente non avrebbe reclamato

tempestivamente, il Governo ha imposto all'Esecutivo comunale di ordinare la

demolizione o di irrogare una sanzione pecuniaria. Dovendo eseguire quanto

indicatogli dal Governo, il Municipio non dispone più di margine decisionale:

può soltanto ordinare la demolizione oppure, qualora questo provvedimento presentasse

particolari difficoltà, irrogare una sanzione pecuniaria. Non può più,

invece, prescindere da qualsiasi misura. Ferme queste premesse, occorre ritenere

che siano dati i presupposti per esaminare il ricorso nel merito.

3. 3.1. Secondo l'art. 43 cpv.

1 LE il Municipio ordina la demolizione o la rettifica delle opere eseguite in

contrasto con la legge, i regolamenti edilizi o i piani regolatori, tranne il

caso in cui le differenze siano minime e senza importanza per l'interesse

pubblico. Un'opera che lede in misura minima l'interesse pubblico, ma che

pregiudica quello del vicino, deve tuttavia essere fatta demolire o rettificare

quando questi abbia tempestivamente reclamato; resta riservato il principio di

proporzionalità (art. 43 cpv. 2 LE).

L'art.

44 cpv. 1 LE stabilisce dal canto suo che, ove la misura del ripristino risulti

impossibile o sproporzionata, il Municipio la sostituisce con una sanzione

pecuniaria, il cui ammontare sia superiore di almeno un quarto al vantaggio di

natura economica che può derivare al contravventore. Tale sanzione, prosegue la

norma (cpv. 2), deve essere pronunciata dal Municipio, pena la decadenza, entro

un anno dall'accertamento della violazione, e in

tutti i casi entro dieci anni dal compimento dell'opera abusiva; la procedura

di ricorso interrompe la decorrenza dei termini.

3.2. L'accertamento dell'esistenza e dei limiti della

violazione va di regola esperito nell'ambito di una procedura edilizia in

sanatoria. Conformemente al principio di economia processuale ed al divieto di

formalismo eccessivo, si può tuttavia prescindere da tale accertamento quando

la violazione materiale è già stata precedentemente acclarata, quando il

proprietario si rifiuta di dar seguito all'ordine di presentare una domanda di

costruzione in sanatoria, oppure quando il contrasto insanabile con il diritto

materiale è palese ed incontestabile (cfr. RDAT I-1996 n. 40 consid. 5.3,

II-1994 n. 43 consid. 3.2; STA 52.2017.469 del 12 ottobre 2018 consid. 3,

52.2015.27 del 25 aprile 2017 consid. 3.1, 52.2010.420 del 6 aprile 2011

consid. 3.1; Christian Mäder, Das

Baubewilligungsverfahren, Zurigo 1991, n. 644; Adelio

Scolari, Commentario, Cadenazzo 1996, n. 1264 ad art. 43 LE).

3.3. Il principio della legalità e quello dell'uguaglianza

esigono che le costruzioni realizzate senza autorizzazione, in contrasto con il

diritto materiale, siano per principio fatte rettificare o demolire. Ammettere

il contrario significherebbe premiare l'inosservanza della legge, favorire la

sua violazione e far sorgere l'impressione che l'autorità non sia in grado o

non voglia esigerne il rispetto (cfr. Scolari,

op. cit., n. 1277 ad art. 43 LE).

Fatti

I provvedimenti di ripristino devono tuttavia essere sorretti

da un adeguato interesse pubblico. Difformità oggettivamente irrilevanti da

questo profilo non giustificano interventi di demolizione o di rettifica (cfr. STA

52.1996.68 del 4 giugno 1996 consid. 2.1; Mäder,

op. cit., n. 661). L'esigenza di ripristinare l'ordinamento giuridico violato

non va comunque valutata soltanto per rapporto all'interesse pubblico. Nella

ponderazione dei contrapposti interessi vanno in effetti tenuti nella debita

considerazione anche gli interessi dei vicini pregiudicati dall'opera abusiva. In

tale ottica, l'art. 43 cpv. 2 LE sancisce appunto che opere che ledono in

misura minima l'interesse pubblico, ma che pregiudicano quello del vicino,

devono essere fatte demolire quando questi abbia tempestivamente reclamato (cfr.,

a quest'ultimo proposito, Scolari,

op. cit., n. 1277 ad art. 43 LE). Anche in questi casi l'ordine di ripristino

deve comunque rispettare il principio di proporzionalità. Violazioni di entità

trascurabile dal profilo dell'interesse pubblico e che pregiudicano in misura

insignificante gli interessi del vicino, non possono quindi dar luogo a misura

di ripristino (STA 52.2006.36 del 26 luglio 2006 consid. 3.1, 52.1996.68 del 4

giugno 1996 consid. 2.2).

3.4. L'ordine di demolire o di rettificare un'opera edificata

senza permesso e per la quale un'autorizzazione non può essere rilasciata non è

di regola contrario al principio della proporzionalità.

La proporzionalità dell'ordine impartito va verificata

comparando, da un lato, gli oneri che il ripristino della situazione conforme

al diritto comporta per l'astretto e, dall'altro, i vantaggi che ne

deriverebbero per l'interesse pubblico e per quello dei vicini (cfr. fra le

tante: STA 52.2011.147 del 31 maggio 2012 consid. 3.1).

Anche il costruttore in mala fede può invocare il principio

di proporzionalità. Chi pone l'autorità di fronte al fatto compiuto deve tuttavia

attendersi che essa si preoccupi maggiormente di ristabilire una situazione

conforme al diritto, piuttosto che degli inconvenienti che ne derivano per chi

ha costruito (cfr. DTF 132 II 21 consid. 6.4; STF 1C.167/2007 del 7 dicembre

2007 consid. 6.1, 1P.336/2003 del 23 luglio 2003 consid. 2.1, 1A.103/2002 del

22 gennaio 2003 consid. 4.2; STA 52.2013.264 del 4 febbraio 2015).

4. 4.1. Nella fattispecie, sia

il Municipio sia il Consiglio di Stato hanno ritenuto che l'esistenza di una

violazione materiale fosse palese. Neppure il ricorrente sembra invero

contestarlo. A ragione. Anche se rispetta l'ubicazione e le dimensioni del

fabbricato demolito, la (ri)costruzione ex novo ripropone infatti i

momenti di contrasto esistenti con il diritto posteriore, travalicando

chiaramente i limiti degli interventi ammessi dagli art. 66 della legge sullo

sviluppo territoriale del 21 giugno 2011 (LST; RL 701.100) e 86 del

relativo regolamento del 20 dicembre 2011 (RLst; RL 701.110). Questi ultimi non permettono infatti di

prevalersi di preesistenze difformi - in concreto, il fabbricato demolito - per

ottenere un risultato che il nuovo diritto non permette di conseguire,

perpetuando in una veste del tutto nuova un momento di contrasto esistente,

ovvero, il mancato rispetto dell'ordinamento sulle distanze dal confine (cfr. RtiD II-2011 n. 16 consid. 3.2 con rinvii; STA

52.2017.659 del 14 giugno 2019 consid. 4.2, 52.2013.199

del 16 settembre 2014 consid. 3.1, 52.2008.70 del 26 marzo 2008 consid.

2). Da questo profilo, nulla osterebbe dunque all'adozione di misure volte a

ristabilire una situazione conforme al diritto.

4.2. Rilevato come l'accertata

violazione materiale non ledesse alcun interesse pubblico, ma soltanto

interessi privati, il Municipio ha respinto la richiesta della resistente di

ordinare la demolizione della parte di costruzione che invade la fascia (di

3.00 m, secondo il diritto vigente al momento dell'abuso) inedificabile. In

sostanza, ha escluso che potesse essere ordinato il ripristino a distanza di 7

anni dai lavori, non avendo la vicina reclamato tempestivamente.

Contrariamente a quanto

ritenuto dal Governo, la tesi municipale merita di essere confermata.

La violazione della

distanza minima da confine conseguente alla (ri)costruzione del controverso

manufatto non è anzitutto di (particolare) rilievo dal profilo dell'interesse pubblico,

se non nell'ottica dell'interesse generale al rispetto della legge. Come

giustamente osservano il ricorrente ed il Municipio, mentre le distanze tra

edifici servono soprattutto ad assicurare l'igiene (insolazione, aerazione) e

la sicurezza (pericolo d'incendio) delle costruzioni e, in tal senso,

perseguono anche interessi pubblici, le distanze da confine servono a

suddividere le distanze tra edifici fra i fondi confinanti. Da queste diverse

finalità deriva che, a differenza di quelle dal confine, le distanze tra

edifici sono per principio sottratte alla libera disposizione delle parti, che

non possono accordarsi per ridurle. I proprietari si possono invece accordare

per suddividere diversamente le distanze dal confine, ponendo a carico di uno

dei due fondi la distanza dal confine mancante all'altro, in modo che sia

comunque rispettata la distanza tra edifici risultante dalla somma delle

distanze dal confine. In concreto, malgrado l'abuso in discussione, la distanza

minima tra gli edifici presenti sulle part. __________ e __________ è

ampiamente preservata. Nessuno pretende il contrario. Essenzialmente, il

mancato rispetto della distanza minima da confine pregiudica quindi soprattutto

l'interesse privato della vicina resistente, che, semmai, dovrà (continuare ad)

assumersi la maggior distanza. La violazione materiale in questione appare d'altronde,

nel suo complesso, moderata. Anche se la distanza mancante per rapporto a

quella minima ammontava a ca. 2.00 m, ciò vale(va) unicamente per un fronte

largo 4.60 m (corrispondente alla larghezza della facciata del manufatto

abusivo), a fronte di una larghezza pari a 24.00 m della facciata del nuovo

corpo eretto in parallelo al confine, rispettivamente a fronte di un confine

comune tra le due particelle lungo ca. 66.00 m (misurazione tratta dalla mappa

catastale in SIFTI). Tale violazione non arreca poi sostanziali pregiudizi alla

proprietà della resistente, che si estende su una superficie complessiva di 6'900

m2, che è sopraelevata rispetto a quella del ricorrente e che è già

edificata. Gli effetti negativi indotti dall'intervento abusivo non sono del

resto sostanzialmente diversi da quelli che sarebbero stati provocati da

un'esecuzione dei lavori conforme alla licenza edilizia, rimasta incontestata. La

costruzione abusiva non si differenzia infatti da quella che sarebbe stata

ottenuta se il ricorrente si fosse attenuto alle modalità costruttive previste:

gli ingombri e l'ubicazione sono i medesimi di quelli autorizzati. Ma anche qualora

non si volesse ritenere insignificante il pregiudizio subito, occorre

considerare che in base all'art. 43 cpv. 2 LE la rimozione delle opere che

pregiudicano il vicino implica che questi abbia tempestivamente reclamato.

Presupposto, questo, che il Governo ha omesso di considerare e che, in concreto,

fa difetto. Seppur consapevole che il vecchio fabbricato fosse stato demolito,

la ricorrente, persona cognita della materia, si è in effetti limitata, in un

primo tempo, a chiedere al vicino ed al suo progettista e direttore dei lavori

delucidazioni in merito alla legalità della (ri)costruzione, senza sollecitare

l'intervento del Municipio. Allorquando, trascorsi già svariati mesi, si è

rivolta all'Ufficio tecnico del Comune, essa ha sì rilevato che l'opera era

stata eseguita in modo difforme rispetto a quanto autorizzato, ma, più che

della violazione della distanza da confine, è sembrata preoccuparsi del quesito

se la nuova costruzione rispettasse le dimensioni (aumentate dell'isolazione)

del fabbricato demolito. Neppure in quest'occasione ha comunque formulato una

richiesta d'intervento. Di seguito, la resistente appare essersi completamente

disinteressata della questione. È soltanto 7 anni dopo, il 20 aprile 2016, che

la resistente ha richiesto al Municipio in modo esplicito di ordinare la

rimozione della parte di abitazione che insiste nella fascia (inedificabile) di

confine. In queste circostanze, ritenere che la vicina non abbia reclamato

tempestivamente, non presta il fianco a critiche (cfr. STA 52.2008.251 del 19

maggio 2010 consid. 3.2). Poco importa quindi se, come sostiene l'interessata, (pure)

il Municipio sia rimasto passivo, dato che l'obbligo di reclamare

tempestivamente le imponeva, semmai, anche di insorgere contro la pretesa passività

dell'Esecutivo comunale. Da questo profilo, il giudizio impugnato non può dunque

essere confermato.

4.3. Il Municipio ha inoltre reputato che in concreto fosse

esclusa pure l'irrogazione di una sanzione pecuniaria, dato che l'impossibilità

di procedere al ripristino non dipendeva da motivi fattuali, ma appunto dalla

circostanza che la resistente non avesse reclamato tempestivamente.

Il Consiglio di Stato non

si è espresso su questa tesi, che sembra tuttavia non aver condiviso, giacché

ha indicato che qualora il Municipio dovesse ritenere che la demolizione

presenti particolari difficoltà, esso dovrà procedere tramite l'irrogazione

di una sanzione pecuniaria.

Al riguardo il Tribunale osserva quanto segue.

La sanzione pecuniaria di cui all'art. 44 LE mira unicamente

a vanificare il vantaggio di natura economica (cfr., su questo concetto, STA

52.2009.165 del 5 luglio 2010 consid. 2.3) ritratto dal proprietario di

un'opera realizzata in contrasto con il diritto materiale, che per motivi di

proporzionalità o di praticabilità non può essere demolita o rettificata. Non

ha quindi valore afflittivo. Non è una pena. È una misura di carattere

confiscatorio, che persegue unicamente la soppressione del beneficio derivante

al proprietario dal mantenimento dell'opera abusiva, in modo da evitare che

l'abuso finisca per diventare pagante. Contrariamente a quanto sembra indicare

il testo di legge, la sanzione pecuniaria non costituisce una misura

alternativa ad un provvedimento di ripristino. Non sostituisce, né surroga un

simile provvedimento. La sua adozione postula infatti che il ripristino di una

situazione conforme al diritto mediante demolizione o rettifica non possa

essere ordinato, perché contrario al principio di proporzionalità o perché

impossibile (cfr. STA 52.2009.165 citata consid. 2.2).

Ferme queste premesse, tenuto conto dello scopo della sanzione,

la tesi municipale per prescindere dalla sua irrogazione non appare convincente.

La norma non precisa invero i motivi per i quali il ripristino (inteso come

demolizione o rettifica) sarebbe impossibile o sproporzionato. Il fatto che l'impossibilità

(o la sproporzione) derivi dalla mancata tempestività del reclamo del vicino

non vuol ancora dire che l'abuso debba essere pagante. Il tempo trascorso tra

il momento in cui l'abuso era riconoscibile e quello in cui l'interessato vi si

è opposto può giustificare, come visto, di prescindere dal ripristino, ma non

implica forzatamente che venga meno anche l'interesse a sopprimere l'eventuale vantaggio

di natura economica ritratto dal proprietario. Ciò detto, da questo profilo, il

rinvio degli atti al Municipio per stabilire una sanzione pecuniaria secondo l'art.

44 LE appare giustificato, non spettando a questo Tribunale di determinarsi in

merito in prima battuta.

5. 5.1. Sulla scorta delle

considerazioni che precedono, il ricorso va parzialmente accolto. Di

conseguenza, anche per ragioni di semplicità ed economia processuale, il

giudizio governativo impugnato va annullato e riformato nel senso che la

decisione del 6 dicembre 2017 del Municipio di Collina d'Oro è confermata per

quanto attiene l'accertamento della violazione materiale e la (reiezione della

domanda di) demolizione, mentre è annullata per quel che concerne la (mancata

irrogazione di una) sanzione pecuniaria. Gli atti sono rinviati all'Esecutivo

comunale affinché si determini a quest'ultimo riguardo.

5.2. La tassa di giustizia

di entrambe le sedi è posta a carico del ricorrente e della resistente, metà

ciascuno (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Il Comune di Collina d'Oro ne va esente come

da prassi, essendo intervenuto per esigenze di funzione. Le ripetibili sono

compensate (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1. Il ricorso è

parzialmente accolto.

§. Di conseguenza:

1.1. la

decisione del 17 aprile 2019 (n. 1933) del Consiglio di Stato è annullata e

riformata nel senso che:

1.2. la

decisione del 6 dicembre 2017 del Municipio di Collina d'Oro è confermata per

quanto attiene all'accertamento della violazione materiale e la (reiezione

della domanda di) demolizione, mentre è annullata per quel che concerne la (mancata

irrogazione di una) sanzione pecuniaria;

1.3. gli

atti sono rinviati all'Esecutivo comunale affinché si determini sulla sanzione

pecuniaria.

Considerandi

2.

La tassa di

giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico di RI 1 e di CO 1, metà ciascuno. Al

ricorrente va restituito l'importo di fr. 500.- versato in eccesso come

anticipo delle presumibili spese processuali. Le ripetibili sono compensate.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110).

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente Il vicecancelliere