52.2019.222

Commessa pubblica. Inammissibile modifica dell'offerta. Mancata conformità del prodotto offerto ai parametri tecnici richiesti dal committente

24 ottobre 2019Italiano16 min

Source ti.ch

Fatti

I Kit di manutenzione e le chiavi

d'accesso

I manuali di manutenzione

La fornitura dovrà prevedere la dotazione per due

tecnici. Per il materiale difficilmente trasportabile si richiede la fornitura

per ogni singolo sito (5).

Ogni concorrente allegherà alla propria offerta un

descrittivo del materiale e delle attività di manutenzione richieste.

Il fascicolo proseguiva

con la descrizione delle prestazioni di manutenzione e del servizio dopo

vendita da attuarsi con un contratto di partenariato della durata di 8 anni

volto ad assicurare il mantenimento del parco macchine fornito (pos. E-10).

I concorrenti erano

chiamati a offrire anche le prestazioni per l'allestimento della soluzione

(concezione della soluzione, attività di coordinazione del progetto, messa in

servizio e collaudo dei prodotti, consegna della documentazione tecnica [pos.

E-11]). Essi dovevano infine provvedere alla formazione del personale (pos.

E-12).

I predetti documenti

informavano circa la possibilità di inoltrare domande a cui il committente

avrebbe dato seguito fornendo riscontro a tutti i concorrenti (cfr. avviso di

gara punto n. 7, capitolato pos. B-1).

B. Con scritto del

25 ottobre 2018 il committente ha risposto ai quesiti delle ditte interessate

al concorso. Contestualmente ha segnalato che nel modulo d'offerta trasmesso

alle aziende annunciatesi mancava una pagina per indicare i costi del contratto

di partenariato. La stazione appaltante ha quindi trasmesso in allegato il

modulo d'offerta corretto. Lo stesso conteneva una nuova sezione (F-5) dove

indicare il prezzo del servizio dopo vendita, con riferimento alla pos. E-10

del capitolato.

C. Entro il termine

utile sono giunte al committente 5 offerte, per valori compresi tra fr.

4'984'894.50 e fr. 7'470'944.80. Dopo aver constatato che metà dei concorrenti

aveva compilato il modulo d'offerta originale anziché quello aggiornato

trasmesso con la lettera del 25 ottobre 2018, il committente ha chiesto alle partecipanti

se erano d'accordo di mantenere in gara tutte le offerte, annullando unicamente

la sezione dell'offerta (F5: servizio dopo vendita) interessata dalla modifica

del modulo. In caso di risposta affermativa il committente avrebbe invitato gli

offerenti a compilare il nuovo modulo relativamente al capitolo modificato,

dedotto dalle offerte gli importi riportati in quella sezione e attribuito il

medesimo punteggio a tutti gli offerenti per il criterio di valutazione

relativo ai costi di manutenzione. Raccolto il consenso di tutte le ditte in

gara, la stazione appaltante ha proceduto nel modo annunciato e corretto i

prezzi offerti di conseguenza.

D. Valutate le

offerte, il committente ha deciso di deliberare la commessa alla CO 1,

posizionatasi prima in graduatoria con 482 punti.

E. Contro la

predetta decisione la RI 1, seconda classificata con 467 punti, è insorta

dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone l'annullamento e la

conseguente aggiudicazione in proprio favore previa concessione dell'effetto

sospensivo al gravame. Dopo aver domandato l'accesso integrale agli atti del

concorso, l'insorgente ha contestato la valutazione delle offerte in relazione ai

sotto criteri livello tecnico dei prodotti offerti, soluzione IT,

nonché modalità di esecuzione della manutenzione. Sostiene che la sua

offerta meriterebbe un punteggio complessivo superiore a quello attribuito

all'aggiudicataria.

F. All'accoglimento

del gravame si è opposto il committente, secondo cui la valutazione delle

offerte sarebbe avvenuta sulla base dei parametri annunciati facendo corretto

uso del proprio potere di apprezzamento.

G. Pure l'aggiudicataria

ha domandato la reiezione del gravame. Essa ha innanzitutto sostenuto che la

ricorrente era da escludere dal concorso per aver modificato la propria offerta

con l'inoltro del nuovo modulo, riuscendo così a dedurre costi di manutenzione

di un importo notevole. Il prezzo da essa proposto andrebbe quindi ricalcolato.

Ha inoltre contestato la conformità del prodotto offerto dall'insorgente, il

cui flusso dializzato non corrisponderebbe alle prescrizioni del

capitolato. L'aggiudicataria ha quindi avversato le critiche rivolte contro la

valutazione dei prodotti offerti, che ha ritenuto oggettiva e pertinente. Essa

si è quindi opposta alla domanda di accesso agli atti chiedendo di occultare

alcuni documenti.

H. Raccolte le

osservazioni dell'insorgente in proposito, il 5 luglio 2019 il Tribunale ha

parzialmente accolto l'istanza di accesso agli atti, permettendo all'insorgente

la visione di tutto l'incartamento ad eccezione delle offerte delle altre due

ditte partecipanti, nonché di alcune parti dell'offerta della deliberataria dal

contenuto confidenziale.

I. Con

la replica la ricorrente ha difeso le modalità con cui ha esposto i prezzi nel

modulo inviatole dal committente, escludendo che ciò possa costituire una

modifica dell'offerta. Essa ha inoltre sostenuto che il suo prodotto rispetta le

specifiche esatte dal committente anche in punto al parametro riguardante il flusso

dializzato, che per un semplice errore di trascrizione nel modulo d'offerta

non è stato riportato correttamente. A sostegno delle sue affermazioni ha

versato agli atti l'estratto di una scheda tecnica del prodotto. Per il resto,

ha ribadito le proprie tesi affinandole con motivazioni di cui si dirà, per

quanto necessario, in appresso.

J. Con gli

allegati di duplica, il committente e l'aggiudicataria hanno confermato la

propria posizione con argomenti che saranno ripresi, ove occorra, nei seguenti

considerandi.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1

CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone

Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio

1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510). In quanto partecipante al concorso

la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare l'assegnazione della

commessa ad un altro concorrente (art. 15 cpv. 1bis lett. e CIAP e 65 cpv. 1

della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100).

Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere

all'assunzione di prove, insuscettibili di apportare al Tribunale la conoscenza

di ulteriori elementi rilevanti per il giudizio (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il

carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e la

documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire

sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa.

Considerandi

2.

Come

accennato in narrativa, la ricorrente ha contestato la decisione di

aggiudicazione sostenendo che il committente avrebbe valutato le offerte in

maniera scorretta in riferimento ad alcuni criteri. Dal canto suo,

l'aggiudicataria, oltre a essersi opposta a queste tesi, ha sostenuto che

l'offerta dell'insorgente avrebbe dovuto essere esclusa. In primo luogo poiché

la stessa sarebbe stata modificata in modo inammissibile, secondariamente per

carenza di un requisito tecnico del prodotto stabilito dalla stazione

appaltante. Prima di entrare nel merito delle censure dell'insorgente occorre

pertanto chinarsi sulla questione di sapere se l'offerta della medesima

meritasse di essere valutata ai fini della delibera.

3.

3.1. Per

principio, dopo la scadenza del termine per l'inoltro, le offerte non possono

più essere rettificate e/o completate (RtiD I-2012 n. 17, STA 52.2017.373 del

26.

febbraio 2018 consid. 3.2). Tale principio discende dal divieto di

negoziazioni stabilito all'art. 11 lett. c CIAP. Eccezioni a questa regola sono

ammesse soltanto in caso di involontari

errori aritmetici e di scrittura, che possono essere rettificati dal

committente (art. 47 cpv. 3 del

regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del

concordato internazionale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006;

RLCPubb/CIAP; RL 730.110), il quale ha inoltre la facoltà di chiedere ai

concorrenti spiegazioni e delucidazioni sul contenuto dell'offerta. Tale

possibilità va comunque riservata a chiarire aspetti dell'offerta e non può

invece condurre a una modifica della stessa (Etienne

Poltier, Droit des marchés publics, Berna 2014, n.354; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc

Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, III ed., Zurigo

2013, n. 710 segg.). In questo caso, vanno comunque salvaguardati il principio

della parità di trattamento tra i concorrenti e quello della trasparenza (STA

52.2007.214

del 17 ottobre 2007 consid. 2).

3.2

Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano

in considerazione per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono

in effetti la legge stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto

il committente, che deve rispettarle per non incorrere in una violazione del

diritto sotto il profilo della parità di trattamento e del principio della

trasparenza (cfr. art. 1 cpv. 3 lett. b e c CIAP, art. 11 lett. a CIAP). Al

momento della loro apertura le offerte devono quindi risultare complete,

corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della relativa

documentazione di gara (cfr. art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP). Questo, in

particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare tra

loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa.

Le offerte devono in altri termini essere formulate in modo tale

da permettere al committente di procedere direttamente all'aggiudicazione,

senza dover sollecitare il singolo concorrente a fornire aggiunte, chiarimenti

o precisazioni in merito all'offerta inoltrata (Jean-Baptiste

Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics,

Friborgo 2002, pag. 108-109). Offerte difformi vanno per principio

escluse dalla gara; la difformità può consistere sia nella disattenzione di

esigenze imposte dalla legge o dalle regole del concorso, sia nella mancata

compilazione di posizioni del capitolato d'appalto, sia nell'offerta di

prestazioni che non rispondono alle prescrizioni fissate dagli atti di gara.

Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in particolare

nell'ottica del divieto di formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate

(cfr. STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1,2C_458/2008 del 15

dicembre 2008 consid. 3.1,2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc in:

RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; RtiD I-2014 n. 12 consid. 3.1, STA 52.2013.2

del 24 aprile 2013 consid. 2.2; Matteo

Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel

Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).

4.

4.1. Il

modulo d'offerta originariamente in possesso dei concorrenti non contemplava,

per errore, lo spazio per inserire le prestazioni legate al servizio dopo

vendita. Per questa ragione il committente ha trasmesso a tutte le ditte annunciatesi

un formulario aggiornato. La ricorrente ha tuttavia compilato, apponendo i

prezzi di seguito riportati in corsivo, il vecchio modulo, le cui sezioni F-4 e

F-5 si presentavano come nella tabella sottostante:

F-4. STRUMENTI DI GESTIONE DEL PARCO

F-4.1. Pacchetto base

Come da descrizione al capitolo E-9.

A corpo

CHF 1'306'400

F-5. PRESTAZIONI DI SERVIZIO

F-5.1. Prestazioni per allestimento della

soluzione

Come da descrizione al capitolo E-11.

A corpo

CHF 12'160*

F-5.2. Formazione agli utenti / applicazione

Come da descrizione al capitolo E-12.1.

A corpo

CHF 29'840*

F-5.3. Formazione per i tecnici

Come da descrizione al capitolo E-12.2

A corpo

CHF 8'000*

*= Informazioni più dettagliate sono disponibili in appendice

Preso atto dell'erroneo

utilizzo del formulario originale da parte di più di una concorrente, il

committente ha permesso, previo accordo delle partecipanti, di compilare il

nuovo modulo d'offerta, ritenuto che il prezzo delle prestazioni legate al

servizio dopo vendita (sezione F-5) sarebbe stato dedotto dal totale e non

sarebbe stato oggetto di valutazione, seppur parte integrante delle prestazioni

aggiudicate. La ricorrente ha trasmesso il nuovo modulo d'offerta, indicando i

seguenti prezzi (in corsivo):

F-4. STRUMENTI DI GESTIONE DEL PARCO

F-4.1. Pacchetto base

Come da descrizione al capitolo E-9.

A corpo

CHF 0

F-5. SERVIZIO DOPO VENDITA

F-5.1 Prestazioni durante il periodo di garanzia

Costo annuale per partenariato durante garanzia,

come da capitolo E-10.

Costo annuale per l'intero parco CHF 73'600

x anni garanzia

CHF 147'200

F-5.2. Prestazioni dopo il periodo di garanzia

Costo annuale per partenariato durante garanzia,

come da capitolo E-10.

Costo annuale per l'intero parco CHF193'200

Restanti anni

CHF 1'159'200

F-6. PRESTAZIONI DI SERVIZIO

F-6.1. Prestazioni per allestimento della

soluzione

Come da descrizione al capitolo E-11.

A corpo

CHF 12'160*

F-6.2. Formazione agli utenti / applicazione

Come da descrizione al capitolo E-12.1.

A corpo

CHF 29'840*

F-6.3. Formazione per i tecnici

Come da descrizione al capitolo E-12.2

A corpo

CHF 8'000*

*= Informazioni più dettagliate sono disponibili in appendice

4.2

La ricorrente ha

trasposto la cifra (fr. 1'306'400) inizialmente indicata al capitolo F-4.1

(strumenti di gestione del parco - pacchetto base) nel nuovo capitolo F-5

(servizio dopo vendita), suddividendola tra le prestazioni durante il periodo

di garanzia (fr. 147'200.-) e quelle dopo il periodo di garanzia (fr.

1'159'200.-). Essa ha spiegato questa manovra adducendo il fatto che essendo la

prima versione del modulo d'offerta sprovvista dello spazio per indicare i

costi di manutenzione, questi sarebbero stati esposti alla voce F-4.1. Non vi

sono tuttavia elementi che permettano di avvalorare questa tesi. Questa

posizione era destinata a indicare costi riferiti a tutt'altre prestazioni: la

fornitura degli strumenti di cui al capitolo E-9, al quale il modulo d'offerta

rinviava esplicitamente. Benché sia attendibile che nella sua prima estensione

dell'offerta la ricorrente ne abbia incluse anche altre, data la cifra

importante, per non dire sproporzionata, non è possibile stabilire con certezza

che il prezzo indicato (fr. 1'306'400.-) si riferisse integralmente al servizio

dopo vendita. Nemmeno le note allegate all'offerta con cui l'insorgente ha

dettagliato alcune prestazioni fornivano alcuna precisazione al riguardo. Sia

come sia, la soluzione proposta dal committente per mantenere in gara gli

offerenti che avevano utilizzato il modulo sbagliato poteva tuttalpiù

consentire a questi ultimi di aggiungere il costo del servizio dopo vendita,

che per forza di cose avrebbero dovuto omettere nell'allestimento della prima

versione del formulario. La stazione appaltante non poteva per contro tollerare

la modifica di voci dell'offerta esplicitamente riferite ad altri costi. Del

resto le istruzioni del committente in proposito indicavano esplicitamente che

sarebbe stata annullata unicamente la sezione F-5 del modulo d'offerta

originale e che ai concorrenti che si erano serviti del formulario sbagliato

sarebbe stato chiesto di compilare la sezione F5 del modulo corretto. L'offerta

dell'insorgente, modificata in maniera inammissibile, andava quindi senz'altro

esclusa già per questo motivo.

5.

Come rettamente

osservato dall'aggiudicataria, la ricorrente, nel questionario tecnico

(allegato 5 al modulo d'offerta) ha indicato alla voce range flusso

dializzato i parametri 500 ml/min - 800 ml/min, a fronte di una

prescrizione di gara che ne richiedeva un minimo di 300 ml/min (pos. E-6.1.2).

Occorre pertanto ritenere che gli apparecchi proposti dall'insorgente non

rispettano le precise condizioni poste in modo vincolante dalla committenza.

Nulla permette di accreditare la testi dell'insorgente secondo cui si sarebbe

trattato di un semplice errore di trascrizione. Nemmeno il documento da essa

prodotto (tardivamente) soltanto in questa procedura dimostra al di fuori di

ogni dubbio il rispetto della regola di gara. Questo riporta in effetti valori

conformi soltanto in riferimento a una funzione (DF-Fluss in HD), ma non in

un'altra ipotesi (DF-Fluss in HF/HDF). Non avendo comprovato la conformità dei

prodotti alle caratteristiche tecniche imposte dal capitolato, l'insorgente

andava esclusa. Non occorre pertanto esaminare le censure rivolte contro la

valutazione delle offerte, siccome quella della ricorrente non potrebbe in

alcun caso permetterle di ottenere la commessa.

6.

Visto

quanto precede il ricorso deve essere respinto.

7.

L'emanazione

della presente decisione rende superflua l'evasione della domanda cautelare

tendente alla concessione dell'effetto sospensivo al gravame.

8.

La tassa

di giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47

cpv. 1 LPAmm). Essa rifonderà inoltre congrue ripetibili all'aggiudicataria e

al committente (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 8'000.-, già anticipata dalla ricorrente, resta a suo carico.

Essa rifonderà alla CO 1 e all'Ente Ospedaliero Cantonale fr. 3'000.- ciascuno

a titolo di ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Lucerna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.

) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

vicepresidente La vicecancelliera