52.2019.231

Commesse pubbliche. La dichiarazione di prolungamento della validità dell'offerta rappresenta una nuova offerta e non "solo" un prolungamento della precedente. Pubbl. nella RtiD I-2020 n. 8.

2 ottobre 2019Italiano12 min

Source ti.ch

Fatti

A. L'8 giugno 2018 la Divisione delle

costruzioni del Dipartimento del territorio ha indetto un pubblico concorso,

retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL

730.100) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare i lavori da

installatore di impianti elettrici (impianto illuminazione nuova pensilina)

nell'ambito della sistemazione del

nodo intermodale della stazione FFS di __________ (FU n. 46/2018 pag.

4799-4800).

Alla posizione 238.100 il capitolato (CPN 102)

stabiliva che le offerte sarebbero state valide per 6 mesi a decorrere dalla

data d'inoltro, rispettivamente che un eventuale prolungamento di

validità dell'offerta avrebbe dovuto essere concordato tra le parti.

In tema di fatturazione delle variazioni dei prezzi, gli atti di gara (pos.

943.100/300 CPN 102) prevedevano quanto segue:

943 Fatturazione

delle variazioni dei prezzi

.100 Le variazioni di prezzo vengono considerate e retribuite.

Modalità di retribuzione secondo metodo parametrico (MP) basato

sugli:

a) Indici dell'Associazione padronale

svizzera dell'industria metalmeccanica (ASM)

b) Indici KBOB

c) Indici dell'Unione svizzera

degli installatori elettricisti (USIE)

d) Indici dei trasporti ASTAG

.300 In caso di variazioni di

prezzo, viene riconosciuto il rincaro riscontrato tra

la data d'inoltro dell'offerta e la data di fabbricazione od

ordinazione del

materiale.

B. a. Nel termine utile

(9 luglio 2018) sono giunte al committente le offerte della RI 1 di __________

(RI 1), di fr. 188'497.- e quella della CT 1 di __________ (CT 1), dell'importo

di fr. 263'250.35.

b. Entro il termine di validità delle offerte (6 gennaio 2019), l'ente

appaltante non ha proceduto a nessuna delibera. Il 29 gennaio 2019,

richiamandosi alla pos. 238.100 CPN 102, ha invece chiesto alle ditte

concorrenti la loro disponibilità a prolungare la validità delle offerte fino

al 9 luglio 2019, segnalando nel contempo che le variazioni di prezzo sarebbero

state riconosciute come previsto alla pos. 943.100 CPN 102 (doc. E).

c. La RI 1 ha evaso tale richiesta con scritto dell'8 febbraio 2019 (doc. F),

con cui ha fatto sapere che:

(…) in riferimento alla vostra lettera del 29

gennaio 2019 riguardante l'oggetto citato e in particolare la richiesta di

prolungamento di validità della nostra offerta fino al 9 luglio 2019,

notifichiamo i maggior costi derivanti:

Manodopera suddivisa in

quota parte sulle categorie impiegate CHF 7'500.00

Considerandi

2.

Materiale di installazione +

fornitura apparecchi CHF 6'800.00

e che

Le variazioni di prezzi indicate esulano dai rincari

ammessi dalla pos. 943.100 del fascicolo Disposizioni particolari (CPN 102)

presente nel bando di concorso.

d. Il 13 febbraio 2019 l'ente banditore

ha comunicato alla RI 1 di non poter accettare la proposta di rivendicazione

dei maggiori costi derivanti dalla proroga del termine di validità della sua

offerta, trattandosi di fatto di una modifica di prezzo e di conseguenza di

una nuova offerta. Le ha dunque chiesto di confermarla così come presentata

o di rinunciare al prolungo di validità della stessa (doc. G).

e. Il 19 febbraio seguente la RI 1 ha confermato la validità della propria

offerta fino al 9 luglio 2019 ed annotato che i maggiori costi quantificati e

comunicati con lettera dell'8 febbraio 2019 saranno considerati parte

integrante dell'offerta consegnata (doc. H).

f. Esperite le necessarie verifiche, l'ente banditore, con decisione del 30

aprile 2019, dopo aver rilevato che l'offerta della RI 1 andava esclusa poiché

la ditta non ha accettato di prolungare la validità della propria offerta alle

condizioni di gara, ha aggiudicato la commessa alla CT 1.

C. Contro tale decisione

la RI 1, la cui offerta è stata comunque valutata, è insorta dinanzi al

Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e sollecitando

l'aggiudicazione ad essa della commessa; il tutto previa concessione

dell'effetto sospensivo al gravame.

L'insorgente ha

rilevato di avere, mediante la sua lettera del 19 febbraio 2019, confermato la

proroga della propria offerta al prezzo originario, di concorso, cioè di fr.

198'497.-, poiché eventuali costi sarebbero stati "considerati parte

integrante" di quella. La missiva dell'8 febbraio 2019, ha

sottolineato la RI 1, per quanto attiene ai maggiori costi, va intesa come

un'informazione al committente, nulla più, atteso che il contenuto

principale riguarda la conferma dell'offerta inoltrata. A mente della

ricorrente, l'estromissione decisa dalla committenza va quindi annullata. Donde

la necessità di rivalutare le offerte. La correzione da apportare - ha concluso

la RI 1 esponendo anche i relativi calcoli - è tale da sovvertire la

graduatoria, permettendole di scavalcare la rivale.

D. a. La stazione

appaltante si è opposta all'accoglimento dell'impugnativa, osservando che la

ricorrente, con la sua risposta dell'8 febbraio 2019, ha rivendicato, per i

medesimi contenuti offerti, fr. 14'300.- in più rispetto al prezzo (fr.

188'497.-) inizialmente dichiarato. Ad eccezione del rincaro ordinario le cui

modalità di retribuzione sono indicate nel bando, la possibilità di adeguare,

aumentandolo, il prezzo offerto posteriormente alla consegna dell'offerta non sarebbe

invece data.

b. L'aggiudicataria e l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche sono

invece rimasti silenti.

Considerato, in

diritto

1.

1.1

La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data

dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.

In quanto partecipante al concorso, la ricorrente è senz'altro legittimata a

contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 65

cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm;

RL 165.100). La legittimazione a impugnare la delibera alla CT 1 (art. 37 lett.

d LCPubb) le potrà essere invece riconosciuta solo in caso di accoglimento del

ricorso rivolto contro la decisione di esclusione (STA 52.2016.330 del 9

novembre 2016 consid. 1).

1.2

Entro questi limiti il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è

ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza

istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).

2.

Di regola le stazioni appaltanti concludono il procedimento di

aggiudicazione entro il termine di validità delle offerte stabilito nella

documentazione di gara (art. 30 cpv. 1 LCPubb e art. 10 cpv. 2 lett. h del

regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del

concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006;

RLCPubb/CIAP; RL 730.110). Può tuttavia anche avverarsi il caso in cui, per

ritardo o altri motivi, comunque non imputabili ai concorrenti, non sia possibile

arrivare a una decisione di aggiudicazione entro il termine stabilito. In

questo caso, non di rado i committenti chiedono ai concorrenti l'accordo ad un

prolungamento della validità dell'offerta. Ora, è bene ricordare che l'art. 30

cpv. 2 LCPubb stabilisce che le offerte sono vincolanti e non possono essere

ritirate per tre mesi dalla scadenza della gara o per il termine stabilito

nelle condizioni di gara. L'art. 10 cpv. 2 lett. h RLCPubb/CIAP stabilisce

inoltre che i documenti di gara devono contenere le indicazioni riguardanti la

durata di validità dell'offerta. Ciò significa che, come per la

contrattualistica privata, ai cui principi generali si fa capo per determinare,

tra l'altro, il contenuto, la validità e gli effetti di un'offerta inoltrata

nell'ambito di un concorso retto dalla legislazione sulle commesse pubbliche,

una volta scaduto questo termine l'offerta decade e quindi non è più

aggiudicabile (cfr. art. 3 e segg. del codice delle obbligazioni del 30 marzo

1911; CO; RS 220; DTF 141 II 13 consid. 10.3; STF 2C_346/2013 del 20 gennaio

2014.

consid. 1.3.3; Martin Beyeler,

Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zurigo 2012, n. 2168 e segg.). Quanto

alla dichiarazione di prolungamento della validità dell'offerta, da un punto di

vista giuridico questa rappresenta una nuova offerta e non "solo" un

prolungamento della precedente che, come visto, una volta inoltrata non può più

essere modificata. Pertanto, il concorrente può decidere in tutta libertà o di

confermare il contenuto della prima offerta con la dichiarazione di (improprio)

prolungamento, ma gli è anche concesso, non essendo più valida l'originaria

offerta, di proporne una nuova, anche con contenuti differenti. Vincolante per

il committente è in ogni caso solo il contenuto della seconda offerta, sia essa

identica alla prima, sia essa divergente, ad esempio nella misura in cui

l'offerente notifica a questo punto della procedura costi aggiuntivi di

personale o di materiale a seguito dello slittamento dei termini per l'inazione

o la ritardata azione dell'ente banditore. In nessun caso il committente potrà

obbligare i concorrenti a mantenere invariata l'offerta iniziale (per tutto

quanto sopra cfr. Martin Beyeler,

Wenn der Beschaffungsprozess ins Stocken kommt, in BR 2017, III B 4, C, pag. 215

e seg.).

3.

Come esposto in narrativa, nella fattispecie le prescrizioni di gara (pos. 230.100 CPN 102) stabilivano

che le offerte sarebbero state valide per 6 mesi a decorrere dalla data

d'inoltro e che un eventuale prolungamento della loro validità avrebbe dovuto essere

concordato tra le parti. Sia l'insorgente sia la deliberataria hanno inoltrato

la loro offerta il 6 luglio 2018. Il 29 gennaio 2019 l'ente banditore ha

chiesto alle due concorrenti in gara se fossero disposte a prolungare la

validità della loro offerta fino al 9 luglio 2019; nella missiva esso ha fatto

loro presente che le variazioni di prezzo sarebbero state riconosciute come

previsto alla pos. 943.100 CPN 102.

Nel caso concreto, non v'è dubbio alcuno che l'insorgente, con la sua risposta

dell'8 febbraio 2019 ha acconsentito di principio al prolungamento della

propria offerta fino al 9 luglio 2019 comunicando nel contempo che i maggiori

costi così derivanti sarebbero stati pari a complessivi fr. 14'300.-. Nella

misura in cui ha affermato che i maggiori oneri scaturenti dallo slittamento

dei termini esulano dai rincari ammessi dalla pos. 943.100 del fascicolo

Disposizioni particolari CPN 102 (doc. G), la ricorrente ha dato atto di

voler chiedere, per i medesimi contenuti offerti in precedenza, fr. 14'300.- in

più rispetto al prezzo di fr. 188'497.- inizialmente dichiarato. Contrariamente

a quanto assunto dall'ente banditore, con

questa dichiarazione la ricorrente ha inoltrato una nuova offerta che si

distanzia dalla prima per maggiori costi di fr. 14'300.-. Questa modifica,

rispetto al contenuto della prima offerta, non poteva tuttavia comportare

l'esclusione della concorrente data la sua facoltà, come visto in

precedenza, di inoltrare una seconda offerta divergente dalla prima, ormai

scaduta e non più vincolante. È quindi a torto che il committente sostiene che l'insorgente

notificando che il prezzo andava aumentato di CHF 14'300.- avrebbe di

fatto modificato la propria offerta ritenuto che ad eccezione del rincaro

ordinario le cui modalità di retribuzione sono indicate già nel bando

pubblicato, la possibilità di adeguare, aumentandolo, il prezzo offerto

successivamente alla consegna non è data e, al contrario, confermerebbe

l'offerta come incompleta per rapporto al momento della scadenza. La dichiarazione

con cui la ricorrente ha accettato di estendere la validità della propria

offerta, notificando - legittimamente - i costi aggiuntivi così derivanti, indipendentemente

dalla facoltà di vedersi riconoscere le variazioni di prezzo di cui alla pos.

943.100

CPN 102, rappresenta dal punto di vista giuridico una nuova offerta,

con nuovi, ammissibili contenuti, e non già un prolungamento di quella

precedente. Ciò vale a maggior ragione ove solo si consideri che al momento (29

gennaio 2019) di chiedere il prolungamento della validità dell'offerta,

quest'ultima (inoltrata il 6 luglio 2018) era di fatto già scaduta.

A torto il Consiglio di Stato ha quindi scartato l'offerta in esame.

4.

Stando così le cose, il ricorso deve essere parzialmente accolto,

annullando la decisione impugnata siccome lesiva del diritto e rinviando gli

atti al committente affinché valuti l'offerta della ricorrente, allestisca la

classifica e proceda ad una nuova delibera.

5.

L'emanazione

della presente decisione rende superflua l'evasione della domanda volta a

concedere effetto sospensivo all'impugnativa.

6.

La tassa

di giustizia è posta a carico della ricorrente e del committente

proporzionalmente al loro grado di soccombenza, fermo restando che la

deliberataria ne va esente non avendo resistito al gravame (art. 47 cpv. 1

LPAmm). Non si assegnano ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

parzialmente accolto.

§. Di

conseguenza:

1.1

la decisione del 30 aprile 2019 (n. 2124) del Consiglio di Stato, che

in esito al concorso per la delibera delle opere da installatore di impianti

elettrici nell'ambito della sistemazione del nodo intermodale della stazione

FFS di Mendrisio, ha escluso l'insorgente e aggiudicato la commessa alla CT 1,

è annullata;

1.2

gli atti sono rinviati al

committente per nuova delibera previa valutazione dell'offerta della

ricorrente.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico dell'insorgente nella misura di fr.

1'000.- e dello Stato per il resto (fr. 2'000.-). Alla ricorrente va restituito

l'importo di fr. 2'000.- versato in eccesso a titolo di anticipo delle presunte

spese processuali.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.

), nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

presidente La

vicecancelliera