Commessa pubblica. Esclusione dalla gara giustificata. Inserimento nell'offerta di uno sconto non ammesso dalle disposizioni concorsuali

Incarto

n.

Fatti

52.2019.257

Lugano

21

agosto 2019

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Sarah Socchi, Fulvio Campello

vicecancelliera:

Paola Passucci

statuendo

sul ricorso del 28 maggio 2019 della

RI 1

contro

la decisione del 16 maggio 2019 del

Consorzio CO 2, che in esito al

concorso per le opere da fornitura di

corpi illuminanti occorrenti al campus di __________ ha escluso l'insorgente

e deliberato la commessa alla CO 1 di __________;

Considerandi

ritenuto, in

fatto

che il 28 febbraio 2019

il Consorzio CO 2 (Consorzio) ha indetto due pubblici concorsi, retti dal

concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo

2001.

(CIAP; RL 730.500) e impostati secondo la procedura libera, per aggiudicare

la fabbricazione e posa di porte interne in legno, nonché la fornitura dei

corpi illuminanti occorrenti al Campus universitario; il relativo avviso di

gara è stato pubblicato sia sul FU (n. 18/2019 pag. 2224) che sul sito

www.simap.ch (bando di concorso n. 183981 - opere da fornitura corpi

illuminanti);

che

in tempo utile, per la fornitura dei corpi illuminanti, qui in discussione, sono

giunte al committente le offerte di cinque ditte del ramo; fra queste vi erano quelle della RI 1 di fr. 1'028'106.20 (IVA

esclusa) e quella della CO 1, dell'importo di fr. 1'457'445.- (IVA

esclusa);

che

esperite le necessarie valutazioni, con decisione del 16 febbraio 2019 (recte: 16 maggio 2019) il Consorzio ha

risolto di scartare quattro offerte, tra cui quella della RI 1 siccome

contenente una proposta di sconto non richiesto, e di deliberare la

commessa alla CO 1, unica concorrente rimasta in gara;

che contro tale decisione la RI 1 è insorta dinanzi al Tribunale cantonale

amministrativo; essa ha in particolare osservato quanto segue:

(…) Questo sconto è uno sconto ufficiale, non

negoziato, che di solito facciamo in offerte per il mercato pubblico come

questo. Questo sconto non è una condizione per ottenere un accordo, ma è il

nostro prezzo finale offerto per questo mercato. In oltre nella pagina di

copertina, riepilogo della nostra offerta, lo sconto non viene portato avanti,

è solo il prezzo con lo sconto incluso che abbiamo indicato (vedi allegato).

Dispositivo

Per questi motivi presentiamo un ricorso ufficiale a la vostra autorità.

Riteniamo che i gestori del mercato vogliano mantenere un solo fornitore pianificato

sin dall'inizio. Questo modo di praticare non ci sembra assolutamente corretto

e lo rifiutiamo. (…);

che in sede di risposta il

committente si è opposto all'accoglimento dell'impugnativa, sottolineando che

il gravame non è ricevibile in ordine, vuoi perché è carente nella motivazione

e privo di conclusioni, vuoi perché la RI 1 si è limitata a dedurre in giudizio

la decisione con cui l'ente banditore l'ha estromessa dalla gara senza

contestare (anche) la delibera;

che il Consorzio ha argomentato che, ad ogni

buon conto, l'inserimento nella

propria offerta (pag. 168) di uno sconto non ammesso dalle disposizioni

concorsuali, non può che comportare l'esclusione della ricorrente, sanzione

peraltro prevista dall'art. 42 cpv. 1 lett.

f del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del

concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006

(RLCPubb/CIAP; RL 730.110);

che anche l'aggiudicataria ha

postulato la reiezione del gravame, con motivazioni sostanzialmente

analoghe a quelle addotte dalla

stazione appaltante;

che l'Ufficio di vigilanza sulle commesse

pubbliche è invece rimasto silente;

che con la replica l'insorgente ha riproposto in sostanza le stesse doglianze

contenute nel ricorso; essa ha in particolare annotato di aver dovuto

aggiungere lo sconto nell'ultima pagina del capitolato, in quanto non vi era un

apposito spazio predisposto a tale scopo;

che con la duplica la stazione appaltante e la CO 1 si sono riconfermate nelle

loro tesi e domande di giudizio;

considerato, in

diritto

che la competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data

e il ricorso è tempestivo (art. 15 cpv. 1 e 2 CIAP; art. 4 cpv. 1 del decreto

legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004; DLACIAP;

RL 730.510);

che in quanto partecipante

al concorso oggetto del contendere, la ricorrente è senz'altro legittimata a

contestare la sua estromissione dalla

procedura (art. 15 cpv. 1bis lett. d CIAP e 65 cpv. 1 della legge sulla

procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100); la

potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 le

potrà invece essere riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso

diretto contro la decisione di esclusione (cfr. STA 52.2016.330 del 9 novembre

2016 consid. 1);

che, preliminarmente, ci si potrebbe chiedere

se il ricorso non sia da dichiarare d'acchito irricevibile per carenza di

motivazione (cfr. art. 70 cpv. 1 LPAmm) e della necessaria legittimazione ad avversare la propria esclusione

(l'insorgente non avendo formalmente e correttamente impugnato anche la

decisione di delibera);

che il quesito non merita tuttavia approfondimento, ritenuto che quand'anche

fosse ricevibile il gravame - che può essere evaso sulla scorta delle tavole

processuali, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm) - andrebbe comunque

respinto per i motivi che seguono;

che notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano

in considerazione per l'aggiudicazione; le prescrizioni di gara costituiscono

in effetti la legge stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto

il committente, che deve rispettarle per non incorrere in una violazione del

diritto sotto il profilo della parità di

trattamento e del principio della trasparenza (art. 1 cpv. 3 lett. b e c

CIAP, art. 11 lett. a CIAP); al momento della loro apertura le offerte devono

quindi risultare complete, corrette, nonché compilate nel rispetto delle

condizioni stabilite dal bando di concorso e della relativa documentazione di

gara (art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP);

che il committente esclude dalla procedura le offerte che presentano lacune

formali rilevanti; sono considerate tali quelle indicate all'art. 42 cpv. 1

RLCPubb/CIAP, norma che elenca, seppur in modo non esaustivo, i motivi

d'esclusione direttamente derivanti dall'offerta; la lett. f del disposto in

parola prevede l'esclusione delle offerte che contengono proposte di sconto non

richieste dai documenti di gara;

che non ogni piccola difformità comporta l'esclusione dell'offerta difettosa;

il diritto del committente di estromettere offerte non conformi è limitato dal

principio di proporzionalità e dal divieto di formalismo eccessivo (STF 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1;

2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc = RDAT II-2002 n. 47 pag.

158 segg.; RtiD II-2016 n. 15 consid. 2.1; Matteo Cassina, Principali aspetti del

diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, Lugano 2008, pag.

34);

che nel caso in esame la ricorrente ha compilato il modulo d'offerta indicando,

come richiesto, sia il prezzo unitario dei singoli prodotti sia il loro prezzo

complessivo in base alle quantità indicate dal committente; tale operazione ha

determinato un totale di fr. 1'093'730.- (totale CCC233 CORPI ILLUMINANTI,

pag. 168);

che su tale somma l'insorgente ha poi concesso uno sconto del 6% (pari a fr.

65'623.80) aggiungendo nel modulo d'offerta una riga sotto il totale; per sua

stessa ammissione infatti (…) considerato

che nell'offerta realizzata sul nostro sistema abbiamo dato uno sconto del 6%, e che nell'ultima pagina

dell'offerta ufficiale non c'era una linea riservata per uno sconto, l'abbiamo

aggiunto;

che, così facendo, la ricorrente ha incontestabilmente inserito uno sconto non

richiesto dai documenti di gara e, pertanto, inammissibile;

che invano essa sostiene che nel riepilogo del concorso, pagina 1

dell'offerta ufficiale, nessuno sconto è stato indicato; il fatto che la

prima pagina del fascicolo d'offerta della ricorrente non contenga sconti non è

infatti di alcun rilievo, dato che l'irregolarità è stata commessa a pag. 168, con l'esposizione di un importo netto (totale

lordo dedotto lo sconto = fr. 1'028'106.20) che poi è stato

semplicemente riportato nel frontespizio del capitolato;

che parimenti ininfluente è il fatto che questo sconto è stato riportato al

testo di base ufficiale solo perché nella nostra offerta, sul nostro sistema, avevamo concesso uno sconto e che in modo che le cifre della nostra offerta

corrispondano al testo dell'offerta ufficiale, abbiamo dovuto

aggiungerlo altrimenti i calcoli dei prezzi erano sbagliati; nulla avrebbe

infatti impedito alla ricorrente di dedurre le sconto generato dal proprio

programma informatico in modo da avere prezzi unitari già ridotti e totali

identici in tutti gli atti inoltrati all'ente banditore;

che in considerazione di quanto chiaramente

esposto dall'art. 42 cpv. 1 lett. f RLCPubb/CIAP, l'offerta della ricorrente non

poteva che essere scartata; una rigorosa applicazione di tale norma,

imperativa, non costituisce un formalismo eccessivo (STA 52.2014.119 del

9 luglio 2014 consid. 2.4);

che confermata l'esclusione dell'insorgente, il ricorso va dunque respinto

nella misura in cui è ricevibile;

che la tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza

(art. 47 cpv. 1 LPAmm); essa rifonderà pure ad entrambe le controparti,

patrocinate da un legale, un'indennità per ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1. Nella misura in cui è

ricevibile, il ricorso è respinto.

2. La tassa di giustizia di fr.

1'500.- è posta a carico della ricorrente a cui è restituito l'importo di fr.

3'000.- anticipato in eccesso.

3. L'insorgente verserà alla CO

1 e al Consorzio CO 2 fr. 800.- ciascuno a titolo di ripetibili.

4. Contro la presente

decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a

Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17

giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti e alle condizioni di cui

all'art. 83 lett. f LTF.

5. Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente

La vicecancelliera