Ordine di presentare una domanda di costruzione a posteriori

Incarto n.

52.2019.325

Lugano

31

maggio 2021

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matea Pessina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Barbara Maspoli

statuendo

sul ricorso del 27 giugno 2019 di

RI

1

patrocinata

da: PA 1

contro

la decisione del 5 giugno 2019 (n. 2795) del

Consiglio di Stato che ha accolto, in quanto non privo d'oggetto, il ricorso

presentato da CO 1 e CO 2 contro la risoluzione del 17 luglio 2018 con cui il

Municipio di Terre di Pedemonte ha ordinato loro di allontanare degli anfibi

e presentare una domanda di costruzione a posteriori per un biotopo (part. __________,

sezione Cavigliano);

ritenuto, in

fatto

Fatti

A. CO 1 e CO 2 sono

comproprietari di un terreno con una casa d'abitazione (part. __________)

situato nel comune di Terre di Pedemonte, a Cavigliano, in zona residenziale.

B. a. Con notifica di

costruzione dell'aprile 2005, i predetti hanno chiesto all'allora Municipio di

Cavigliano il permesso per effettuare alcuni interventi nel loro giardino, in

particolare per realizzare lungo il lato ovest del fondo due piccoli stagni

(formati da due vasche prefabbricate di 1'200 l e 2'500 l), collegati tra loro

da un ruscelletto artificiale.

b. Nel termine di pubblicazione la domanda non ha suscitato opposizioni. Con

licenza edilizia del 25 maggio 2005, l'Autorità comunale ha quindi rilasciato

il permesso richiesto.

Quello stesso anno sono stati eseguiti i lavori.

C. a. Nel giugno 2017, RI

1 - proprietaria del fondo confinante a nord (part. __________) - ha segnalato

al Municipio il disturbo derivante dal gracidio delle rane che si erano

frattanto insediate nei due stagni (oltre che in una terza vasca situata su un

altro terreno più a est, part. __________ e __________), allegando una perizia

fonica del 9 giugno 2017 della __________ SA.

b. Così interpellati dal Municipio, CO 1 e CO 2 hanno anzitutto precisato che

gli acquitrini erano stati realizzati come da progetto approvato. Relativamente

alle rane hanno invece puntualizzato che le stesse si erano insediate

spontaneamente e che il loro numero e l'intensità del loro gracidio variava di

anno in anno, negando qualsiasi responsabilità, ma dichiarandosi pronti a un

incontro conciliativo.

c. A seguito di ulteriori scambi di corrispondenza (anche con l'Ufficio della

prevenzione dei rumori e l'Ufficio della natura e del paesaggio, UNP) e di un

incontro (nell'ambito del quale era stato concordato l'allontanamento delle

rane - poi non attuato), così sollecitato dalla vicina RI 1, il 17 luglio 2018

il Municipio di Terre di Pedemonte ha infine ordinato ai proprietari __________

di (a) presentare una domanda di costruzione per l'impianto e (b) rimuovere con

effetto immediato gli anfibi al di fuori della zona edificabile (previo accordo

dell'UNP).

Analoga ingiunzione è

stata impartita anche ai proprietari delle part. __________ e __________.

D. Con giudizio del 5

giugno 2019, il Governo ha accolto, in quanto non divenuto privo d'oggetto, il

ricorso presentato dai proprietari __________ contro la predetta decisione, che

ha annullato.

Il Consiglio di Stato ha, da un lato, ritenuto superato l'ordine riferito all'allontanamento

degli anfibi (b), al quale i proprietari avevano dato seguito evacuando le

rane. Dall'altro, ha considerato ingiustificato quello riguardante la richiesta

di avviare una procedura edilizia (a). Dopo aver escluso che potesse essere

rimessa in discussione la licenza edilizia del 2005, la precedente istanza ha

in particolare considerato che già tale autorizzazione poteva comportare l'arrivo

di specie selvatiche, negando quindi l'esistenza di un cambiamento di

destinazione soggetto a permesso.

E. RI 1 impugna ora tale

giudizio davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento.

Ripercorsi i fatti, l'insorgente ribadisce anzitutto che - specialmente nella

misura in cui si dovesse ritenere che gli stagni autorizzati nel 2005 comprendessero

la fauna - la relativa licenza edilizia, rilasciata su semplice notifica,

andrebbe considerata nulla, poiché non vagliata dalla competente autorità

dipartimentale. In realtà, prosegue, tale permesso riguardava solo l'arredo da

giardino (specchi d'acqua), non il biotopo con gli anfibi, il quale

integrerebbe pertanto gli estremi di un cambiamento di destinazione che

richiede un permesso. Sostiene infine che l'ordine impartito dal Municipio

sarebbe semmai corretto anche solo nell'ottica di un risanamento dell'impianto.

F. All'accoglimento

dell'impugnativa si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari

osservazioni.

L'Ufficio delle domande di costruzione (UDC) si rimette al giudizio del

Tribunale. Il Municipio, come pure CO 1 e CO 2, postulano invece il rigetto del

gravame, con argomenti che, per quanto occorre, verranno discussi nei seguenti

considerandi.

G. Con la replica e le

dupliche, l'insorgente rispettivamente l'UDC, il Municipio e i proprietari __________

si sono essenzialmente riconfermati nelle rispettive conclusioni e domande di

giudizio, in parte sviluppando ulteriormente le proprie tesi. Di queste, come

pure delle ulteriori puntualizzazioni della ricorrente e dei resistenti, si

riferirà, se del caso, più avanti.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La competenza

del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 21 cpv. 1 e 45 della

legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100). Certa è la

legittimazione attiva dell'insorgente, proprietaria del fondo vicino,

personalmente e direttamente toccata dal giudizio impugnato (art. 21 cpv. 2 e

45 LE; art. 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24

settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1

LPAmm), è inoltre rivolto contro una decisione che può essere considerata

finale (e pertanto normalmente impugnabile), nella misura in cui mette fine al

procedimento, escludendo l'avvio di qualsiasi procedura edilizia (cfr. invece,

per il caso diverso di una pronuncia che conferma un ordine di presentare una

domanda di costruzione in sanatoria: STA 52.2018.545

del 13 ottobre 2020 consid. 3 e 5, in RtiD I-2021 n. 12).

1.2. Il gravame può essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria (art.

25 cpv. 1 LPAmm). La situazione dei luoghi e dell'oggetto della contestazione

emerge in modo sufficientemente chiaro dai piani e dalle fotografie agli atti.

Il sopralluogo postulato dall'insorgente non appare idoneo a portare ulteriori

elementi rilevanti ai fini del giudizio.

Considerandi

2.

Oggetto della

lite è qui unicamente la decisione del Governo che ha annullato la risoluzione

del 17 luglio 2018 con cui il Municipio ha ingiunto ai resistenti __________

(a) di presentare una domanda di costruzione per il biotopo sul loro fondo. L'insorgente

non contesta infatti il giudizio impugnato che ha dichiarato privo d'oggetto il

gravame degli interessati contro (b) l'ordine immediato di allontanare gli

anfibi allora presenti nel bacino, a cui essi hanno dato seguito (cfr. ricorso

del 13 settembre 2018 pag. 6 e replica del 16 novembre 2018 pag. 3).

Circostanza di cui la stessa ricorrente aveva del resto già dato atto, a

prescindere dalla questione dell'irricevibilità da lei sollevata (cfr. duplica

del 30 novembre 2018 pag. 2). Non mette quindi conto di soffermarsi su questo

aspetto.

3.

3.1. In base all'art.

1.

cpv. 2 LE, la licenza edilizia è necessaria per la costruzione, la ricostruzione,

la trasformazione rilevante - ivi compreso il cambiamento di destinazione - e la

demolizione di edifici e altre opere, nonché per la modifica importante della

configurazione del suolo (cfr. pure art. 4 lett. a del regolamento di

applicazione della legge edilizia del 9 dicembre 1992; RLE; RL 705.110).

3.2

Per cambiamento di destinazione rilevante dal

profilo del diritto pianificatorio si intende generalmente una modifica

delle condizioni di utilizzazione di un edificio o di un impianto esistente,

atta a produrre ripercussioni diverse e localmente percettibili

sull'ordinamento delle utilizzazioni. Dottrina e giurisprudenza considerano

rilevanti e quindi atte a implicare l'avvio di una procedura di rilascio del

permesso di costruzione sia le modifiche dell'utilizzazione che comportano

l'applicazione di norme edilizie diverse da quelle applicabili all'uso

preesistente, sia le modifiche che determinano o sono atte a determinare

un'intensificazione o comunque un'alterazione apprezzabile delle ripercussioni

ambientali (cfr. RDAT I-2003 n. 26 consid. 2, I-1994 n. 33 consid. 3 e rimandi; Adelio Scolari, Commentario, Cadenazzo

1996, n. 647 ad art. 1 LE). Sono inoltre da considerare come cambiamento di

destinazione - richiedenti l'avvio di un procedimento di verifica preventiva

della loro compatibilità con l'ordinamento pianificatorio ed edilizio - anche

tutte le modifiche delle condizioni di utilizzazione di un'opera edilizia che

incidono in misura non trascurabile sulla sua identità dal profilo qualitativo,

scostandosi dagli scopi per i quali è stata autorizzata e realizzata. La

questione di sapere se una determinata modifica delle condizioni di

utilizzazione di un'opera edilizia costituisca

cambiamento di destinazione va risolta indipendentemente dalla questione di

sapere se tale modifica sia ancora conforme al diritto materialmente

applicabile, segnatamente alla funzione attribuita alla zona di situazione (cfr.

RtiD I-2021 n. 12 consid. 2.2 e rimandi; RDAT I-2003 n. 26 consid. 2; STA

52.2018.332

del 23 aprile 2019 consid. 2.3 e rinvii, 52.2008.3 dell'8 luglio

2010.

consid. 2).

Nei casi dubbi, l'autorità è tenuta

a esigere l'avvio di una procedura volta al rilascio della licenza edilizia;

spesso è in effetti solo nell'ambito di una valutazione più approfondita, come

quella derivante dall'esame di una domanda di costruzione, che è possibile

cogliere le implicazioni giuridiche di una determinata utilizza-zione delle

costruzioni (cfr. RtiD I-2006 n. 34 consid. 1.2.2; STA 52.2018.332 citata consid. 2.3 e rinvii, 52.2012.473 del 25 novembre 2013 consid. 3

e rimandi).

3.3

In concreto, è piuttosto evidente che con la licenza edilizia del 25 maggio

2005.

è stata autorizzata solo la formazione di due piccoli stagni ornamentali,

formati da due vasche prefabbricate collegate da un ruscelletto artificiale

(cfr. consid. B). Tale autorizzazione non contemplava anche la tenuta di

animali, in particolare di anfibi, che il progetto nemmeno menzionava (cfr.

notifica del 17 aprile 2005). In base alle stesse dichiarazioni già rese dai

resistenti, gli stagni sarebbero infatti stati realizzati unicamente per il

piacere di tenere piante acquatiche (cfr. osservazioni al Municipio del 28

luglio 2017). Gli anfibi sarebbero invece giunti dalla campagna solo

successivamente; andrebbero e verrebbero spontaneamente; il loro numero, come

pure l'intensità del loro gracidio varierebbero di anno in anno (cfr.

osservazioni citate).

In queste circostanze - a prescindere dalla controversa questione a sapere se

le popolazioni di rane abbiano o meno adottato in modo naturale i bacini e

indipendentemente dal momento preciso in cui ciò ha iniziato a verificarsi (dal

2006-2007 secondo i proprietari; dal 2013-2014 per l'insorgente, cfr. anche

duplica al Governo pag. 3) - non è francamente dato di vedere come si possa

affermare che il permesso rilasciato nel 2005 (secondo la procedura

semplificata) coprisse anche la tenuta di animali palustri, e in particolare di

rane verdi gracidanti. Insostenibile è l'opposta conclusione del Governo.

3.4

Ferma questa premessa, con l'insorgente occorre ritenere che la

trasformazione dell'acquitrino ornamentale in uno stagno destinato a ospitare

rane verdi (della specie Pelophylanx, cfr. e-mail del 2 maggio 2018 dell'UNP

agli atti) è effettivamente atta a integrare gli estremi di un cambiamento di

destinazione soggetto a permesso di costruzione (cfr. in senso analogo STA

52.2001.178

del 19 settembre 2001 consid. 6). L'insediamento di questi anfibi è

segnatamente idoneo a determinare un'intensificazione o comunque un'alterazione

apprezzabile delle ripercussioni, rilevante dal profilo dell'ordinamento delle

utilizzazioni. Il rumore proveniente dal gracidio delle rane - nella misura in

cui è direttamente connesso a un impianto ai sensi dell'art. 7 cpv. 7 della legge

federale sulla protezione dell'ambiente del 7 ottobre 1983 (LPAmb; RS 814.01) -

è atto a richiamare l'applicazione della legislazione ambientale (cfr. sentenza

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich del 25 gennaio 2018, n. VB.2017.0048,

consid. 6.3 seg.; sentenza Verwaltungsgericht des Kantons Zürich del 15

dicembre 1999 in URP 2000 pag. 242 segg.; UFAM, Aiuto all'esecuzione per la

valutazione dei rumori quotidiani, Berna 2014, pag. 44 seg.; cfr. inoltre STA

52.2010.86

del 28 luglio 2010 consid. 3). Non si tratta quindi solo di una

diatriba di diritto privato, come sembra ora a torto ritenere il Municipio.

Ne discende che la decisione impugnata, che ha annullato la richiesta -

corretta - dell'Autorità comunale di presentare una domanda di costruzione in

sanatoria per il biotopo popolato da rane, non può essere tutelata. A

maggior ragione se si considera che anche nei casi dubbi l'autorità è tenuta a

esigere l'avvio della procedura di rilascio del permesso, poiché solo in tale

ambito è possibile cogliere appieno le implicazioni di una determinata

utilizzazione. È in particolare in questo contesto che occorrerà meglio

chiarire ed esaminare l'estensione della popolazione (numero di individui), i

periodi e la frequenza della loro presenza nel biotopo in oggetto e il disturbo

effettivamente generato (gracidio), che stando all'insorgente si protrarrebbe

ogni anno per più mesi (da aprile a ottobre, cfr. duplica al Governo pag. 2) e

non solo sei settimane (fine aprile-inizio giugno) come affermano invece i

resistenti (cfr. loro risposta pag. 3 e 6). Disturbo che ha apparentemente

suscitato anche le lamentele di altri vicini (cfr. incarto del Municipio,

scritti del 18 giugno, 25 giugno e 3 luglio 2018; cfr. pure scritto del 1°

luglio 2019 di cui al doc. B) ed è peraltro stato indagato da uno studio fonico

commissionato dall'insorgente (citata perizia __________), che andrà semmai

vagliato dalla competente autorità dipartimentale (nel quadro della procedura

edilizia, secondo la procedura ordinaria, che i resistenti sono chiamati ad

avviare).

4.

4.1. Sulla base

delle considerazioni che precedono, il ricorso è accolto. La decisione

impugnata è annullata nella misura in cui ha annullato l'ordine municipale del

17.

luglio 2018 di inoltrare una domanda di costruzione in sanatoria per il

biotopo, che viene di conseguenza ripristinato.

4.2

Dato l'esito, la tassa di giustizia (art. 47 cpv. 1 LPAmm) è posta a

carico dei resistenti __________, i quali sono inoltre tenuti a rifondere alla

ricorrente, assistita da un legale, un'adeguata indennità a titolo di

ripetibili per entrambe le sedi (art. 49 cpv. 1 LPAmm). Il Comune ne va esente

essendo comparso in lite per esigenze di funzione (cfr. art. 47 cpv. 6 LPAmm),

rispettivamente non quale unico antagonista (cfr. tra tante: STA 52.2017.372

del 29 aprile 2019 consid. 4.2, Marco

Borghi/ Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese,

Lugano 1997, n. 2b ad art. 31).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

accolto.

Di conseguenza:

1.1

la decisione del 5 giugno 2019 (n. 2795) del Consiglio

di Stato è annullata, nei limiti indicati al consid. 4.1;

1.2

la risoluzione del 17 luglio 2018

del Municipio di Terre di Pedemonte relativa all'ordine di presentare una

domanda di costruzione (disp. n. 1) è confermata.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 1'500.- è posta a carico di CO 1 e CO 2, in solido. Gli stessi

sono inoltre tenuti a versare a RI 1 fr. 2'000.- a titolo di ripetibili a

valere per entrambe le sedi.

Alla ricorrente va retrocesso l'importo (fr. 1'500.-) versato a titolo di

anticipo.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110).

4.

Intimazione

a:

.

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La

vicecancelliera