Diniego della licenza per la posa di una recinzione e ordine di demolizione. Distanza dai corsi d'acqua

Incarto n.

52.2019.386

Lugano

30 ottobre 2020

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Giovan Maria Tattarletti, vicepresidente,

Matea Pessina, Sarah Socchi

vicecancelliere:

Federico Lantin

statuendo

sul ricorso del 26 agosto 2019 di

RI

1

patrocinato

da: PA 1

contro

la risoluzione del 19 giugno 2019 (n. 3045) del

Consiglio di Stato che respinge l'impugnativa inoltrata dall'insorgente avverso

la decisione del 5 dicembre 2018 con cui il Municipio di Lugano gli ha negato

la licenza edilizia a posteriori per la posa di una recinzione metallica al

mapp. __________ di quel Comune, ordinandone al contempo la rimozione;

ritenuto, in

fatto

A. a. Il mapp. __________

di Lugano, sezione di Barbengo, sito in località __________, è un fondo

intavolato come proprietà per piani (PPP), su cui sorge lo stabile residenziale

denominato __________ (di seguito: il Condominio). Il sedime è assegnato alla

zona T2 turistico-residenziale, salvo una piccola porzione di foresta ubicata

nell'angolo sud-est del terreno e compresa tra i due tronconi del riale __________,

che scorre (come troncone meridionale dapprima e come canale unificato poi) sul

lato sud del terreno, lungo il confine con il mapp. __________, di cui

risultano proprietari comuni __________

b. Constatato che sul

muro di confine che, fungendo anche da argine, delimita il riale era stata

posata una recinzione metallica lunga ca. 25.00 m, con scritto del 5 ottobre

2016 il Municipio ha ordinato ai condomini la sua rimozione entro il termine di

60 giorni oppure, in via subordinata, l'inoltro di una domanda di costruzione a

posteriori.

c. In data 30 maggio 3018,

RI 1, proprietario di una delle quote di PPP (n. __________) del fondo base __________

e - asseritamente - amministratore del Condominio, ha presentato (a suo nome) al

Municipio una domanda a posteriori, nella forma della notifica, per la posa di

una ringhiera metallica (h 1,00 metro circa) sulla sommità del muro di cinta

esistente

che divide la sua proprietà da quella del proprietario del

fondo limitrofo (map. __________).

d. La domanda,

pubblicata dal 18 giugno al 3 luglio 2018, ha suscitato l'opposizione di CO 1,

il quale ha contestato l'opera sotto svariati profili.

e. In data 21 giugno

2018, l'Ufficio dei corsi d'acqua (UCA) ha preavvisato negativamente l'opera, poiché situata all'interno dello spazio riservato al

corso d'acqua (9.00 m) prescritto dalle disposizioni transitorie della modifica

del 4 maggio 2011 dell'ordinanza sulla protezione delle acque del 28 ottobre 1998 (OPAc; RS 814.201).

f. Preso atto dell'avviso

negativo dell'UCA, il 5 dicembre 2018 il Municipio ha negato ad RI 1 la licenza

edilizia a posteriori, ordinando al contempo, con le comminatorie dell'art. 292

del codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 (CP; RS 311.0) e

dell'esecuzione sostitutiva, la rimozione del manufatto entro il termine di 60

giorni dalla crescita in giudicato della stessa.

B. Con giudizio del 19 giugno

2019, il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso interposto da RI 1, confermando

la risoluzione municipale.

Illustrato il quadro

normativo applicabile, il Governo ha anzitutto rilevato che la recinzione in

oggetto si trova all'interno dello spazio riservato al corso d'acqua (9 m)

prescritto dalle disposizioni transitorie della modifica del 4 maggio 2011 dell'OPAc.

Di seguito, l'Esecutivo cantonale ha negato la possibilità di concedere

un'autorizzazione eccezionale giusta l'art. 41c cpv. 1 OPAc, dato che il

fondo del ricorrente non si troverebbe all'interno di una zona densamente

edificata (lett. a), né costituirebbe una singola particella non edificata all'interno

di una successione di particelle edificate (lett. abis). Il Governo

ha quindi confermato l'ordine di demolizione/rimozione, escludendo al contempo

la possibilità di irrogare una sanzione pecuniaria giusta l'art. 44 della legge

edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100), ritenuto come lo stesso fosse

sorretto da evidenti interessi pubblici e non apparisse impossibile o

sproporzionato.

C. Contro il predetto

giudizio governativo, RI 1 si aggrava davanti al Tribunale cantonale

amministrativo, postulandone in via principale l'annullamento, unitamente alla risoluzione

municipale, con contestuale rilascio della licenza edilizia. In via subordinata,

chiede l'annullamento di entrambe le risoluzioni, il rilascio della licenza

edilizia e la conversione dell'ordine di demolizione in una sanzione pecuniaria

di lieve entità.

Riepilogati i fatti

salienti, l'insorgente ritiene anzitutto che, essendo decorso il termine del 31

dicembre 2018 - fissato dal cpv. 1 dalle disposizioni transitorie della

modifica del 4 maggio 2011 dell'OPAc - entro il quale il Canton Ticino avrebbe

dovuto determinare lo spazio di protezione conformemente ai parametri stabiliti

dagli art. 41a e 41b OPAc, non troverebbe più applicazione il

cpv. 2 delle disposizioni transitorie (con i relativi spazi di protezione). Nella

denegata ipotesi in cui dovessero trovare applicazione le suddette norme

transitorie, prosegue il ricorrente, l'opera in oggetto potrebbe comunque beneficiare

di una deroga ai sensi dell'art. 41c cpv. 1 lett. a OPAc, poiché il suo

fondo si situerebbe in una zona densamente edificata e al rilascio del permesso

non osterebbero interessi pubblici preponderanti. L'ordine di demolizione,

conclude il ricorrente, sarebbe sproporzionato, trattandosi nel caso concreto

di una lieve violazione del diritto edilizio dovuta ad un'inavvertenza in

buona fede del ricorrente e senza alcuna importanza pratica per l'interesse

pubblico, nonché lesivo del principio della parità di trattamento, considerato

che costruzioni ben più importanti e consistenti di quella in oggetto sarebbero

state posate poco più a valle dalle medesime autorità.

D. a. All'accoglimento

del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari

osservazioni.

Ad identica conclusione

perviene l'Ufficio delle domande di costruzione (UDC), riconfermandosi nelle

motivazioni addotte dinnanzi al Governo.

Il Municipio sollecita

il rigetto del ricorso, così pure CO 1, qui resistente, con argomentazioni di

cui si dirà, se necessario, in seguito.

b. In sede di replica e

duplica le parti si riconfermano essenzialmente nelle rispettive tesi e domande

di giudizio.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1 e

45 LE.

1.2. Circa la legittimazione ricorsuale

dell'insorgente, la Corte osserva quanto segue. Nel ricorso al Consiglio di

Stato ed in quello inoltrato a questo Tribunale l'insorgente sostiene di agire quale

amministratore del Condominio e non a titolo personale. Tuttavia, né davanti

alle istanze inferiori né in questa sede ha prodotto un documento (verbale

dell'assemblea dei condomini, procura ecc.) attestante la sua posizione quale

amministratore e la sua facoltà di rappresentare in lite la comunione dei

comproprietari (cfr. STA 52.2012.278 del 16 luglio 2013 consid. 1.2). La notifica

di costruzione e gli atti ricorsuali sono invero stati tutti presentati a nome

di RI 1. Entro questi termini, non sembra dunque data la legittimazione attiva

della comunione dei comproprietari. La questione non deve comunque essere

approfondita ulteriormente poiché, nella misura in cui è proposto dal ricorrente, proprietario di un'unità

PPP e già istante in licenza (senza

peraltro che il Municipio ne avesse messo in dubbio la capacità di disporre del

fondo), esso va considerato direttamente e personalmente toccato dal

provvedimento impugnato (art. 65 cpv. 1 della legge sulla procedura

amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100; art. 21 cpv. 2 LE). Il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm),

è dunque ricevibile in ordine.

1.3. Il giudizio può

essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). La

situazione dei luoghi e l'oggetto della controversia emergono in modo

sufficientemente chiaro dai piani e dalle fotografie agli atti. Ad una

valutazione anticipata delle prove offerte (cfr. DTF 141 I 60 consid. 3.3, 140

Fatti

I 285 consid. 6.3.1), il sopralluogo sollecitato dal ricorrente non appare idoneo

ad apportare al Tribunale la conoscenza di ulteriori elementi rilevanti ai fini

del giudizio.

2.

Distanza dai corsi d'acqua

2.1. Secondo l'art. 36a

cpv. 1 della legge federale sulla protezione

delle acque del 24 gennaio 1991 (LPAc; RS 814.20), nella versione in

vigore dal 1° gennaio 2011, previa consultazione degli ambienti interessati, i

Cantoni determinano lo spazio necessario alle acque superficiali affinché siano

garantite le funzioni naturali delle acque (lett. a), la protezione contro le

piene (lett. b) e l'utilizzazione delle acque (lett. c). Il Consiglio federale,

prosegue la norma (cpv. 2), disciplina i dettagli.

2.2. Lo spazio riservato ai corsi d'acqua è concretizzato dall'art. 41a

OPAc, che ai cpv. 1 e 2 ne stabilisce la larghezza minima, che non può essere

disattesa. All'interno di zone densamente edificate, la larghezza dello spazio

riservato alle acque può nondimeno essere adeguata alla situazione di

edificazione, purché sia garantita la protezione contro le piene (cfr. cpv. 4

lett. a OPAc). Se non vi si oppongono interessi preponderanti, nel caso in cui

le acque sono messe in galleria o sono artificiali o sono molto piccole (cfr.

cpv. 5 lett. b-d), è possibile addirittura rinunciare a fissare tale spazio.

2.3. Secondo il cpv. 1 delle disposizioni transitorie della modifica del 4 maggio 2011 dell'OPAc, i Cantoni determinano

lo spazio riservato alle acque conformemente ai parametri fissati dagli art. 41a

e 41b OPAc entro il 31 dicembre 2018.

Finché lo spazio

riservato alle acque non è determinato, soggiunge il cpv. 2 delle suddette

disposizioni transitorie, le prescrizioni per gli impianti di cui all'art. 41c

cpv. 1 e 2 OPAc si applicano ad ogni lato lungo le acque in una fascia larga:

a.

8 metri in aggiunta alla larghezza del fondo dell'alveo

esistente, per i corsi d'acqua il cui fondo dell'alveo non

supera i 12 metri di larghezza;

b.

20 metri, per i corsi

d'acqua con un fondo dell'alveo di larghezza superiore ai 12 metri;

c.

20 metri, per le acque stagnanti con una superficie superiore a 0.5 ettari.

La norma

transitoria fissa dunque lo spazio all'interno del quale trovano applicazione i

disposti di cui all'art. 41c cpv. 1 e 2 nel periodo intercorrente tra l'entrata in vigore della novella

legislativa ed il momento in cui la pianificazione del territorio avrà

determinato lo spazio riservato alle acque.

2.4. Nel caso concreto, lo spazio riservato al riale __________ che scorre

lungo il lato sud della part. __________, non è ancora stato determinato in conformità

dell'art. 41a OPAc. È quindi determinante, come correttamente rilevato

dal Governo, il cpv. 2 delle disposizioni transitorie della modifica del 4

maggio 2011 dell'OPAc, che dichiara applicabili le prescrizioni per gli

impianti di cui all'art. 41c cpv. 1 e 2 OPAc ad ogni lato lungo le acque

in una fascia larga 8 metri in aggiunta alla larghezza del fondo dell'alveo

esistente. La recinzione in oggetto si trova manifestamente all'interno di

questa fascia (cfr. fotografie agli atti). Neppure il ricorrente lo contesta.

Quest'ultimo pretende invece

che la predetta norma transitoria non troverebbe applicazione, poiché è decorso

il termine del 31 dicembre 2018 fissato ai Cantoni per determinare lo spazio

riservato alle acque. Invano. Secondo giurisprudenza e dottrina le disposizioni

della norma transitoria citata fanno stato anche dopo lo spirare del termine

del 31 dicembre 2018, fintanto che i Cantoni non avranno determinato lo spazio

riservato alle acque (cfr. sentenza Kantonsgericht Basel-Land del 22 marzo 2017

consid. 4.1.3, in: URP 2018, pag. 448; Christoph

Fritzsche, in: Peter Hettich/Luc Jansen/Roland Norer [curatori],

Kommentar zum Gewässerschutzgesetz und zum Wasserbaugesetz, Zurigo 2016, n. 69 ad

art. 36a GSchG). Tale norma intertemporale, che assume la funzione di una zona

di pianificazione, mira infatti a garantire che non vengano edificati nuovi

impianti indesiderati, finché lo spazio riservato alle acque non sarà definito,

pregiudicando gli importanti interessi pubblici perseguiti dall'art. 36a cpv. 1

LPAc (cfr. DTF 140 II 437 consid. 6.2; STF 1C_116/2017 del 28 agosto 2017

consid. 2.3).

A titolo abbondanziale,

si evidenzia inoltre che il Municipio ha trasmesso al Dipartimento del

territorio, Divisione della pianificazione, per l'esame preliminare e la messa

in consultazione dal 17 dicembre 2018 al 31 gennaio 2019 una variante di piano

regolatore per la pianificazione degli spazi riservati alle acque di

superficie. La variante in questione prevede, per il riale __________, una

fascia di protezione larga 11.00 m, tranne che in prossimità dell'edificio al

mapp. __________, dove lo spazio riservato verrebbe adattato alla situazione

edificatoria, e per la tratta intubata sotto la strada cantonale a lago (cfr.

variante di PR: scheda descrittiva n. 0104 e piani delle zone e del paesaggio

relativi al comparto 12). Ne consegue che la recinzione in oggetto si trova in

contrasto pure con la prevista pianificazione.

Rimane dunque da

verificare se l'opera possa essere autorizzata in base all'art. 41c cpv.

1 OPAc.

3. 3.1. Giusta

l'art. 41c cpv. 1 prima frase OPAc, nello spazio riservato alle acque è

consentito realizzare esclusivamente impianti ad ubicazione vincolata e

d'interesse pubblico, come percorsi pedonali e sentieri, centrali

idroelettriche ad acqua fluente o ponti. Sempreché non vi si oppongano

interessi preponderanti, l'autorità può concedere autorizzazioni nei casi

contemplati dalle lett. a-c del cpv. 1 seconda frase OPAc. In particolare, per

quanto qui interessa, può autorizzare la realizzazione dei seguenti impianti:

a. impianti conformi

alla destinazione della zona in zone densamente edificate;

abisimpianti

conformi alla destinazione della zona al di fuori di zone densamente edificate,

su singole particelle non edificate all'interno di una successione di

particelle edificate.

3.2. Il Tribunale federale si è più volte chinato sulla nozione di zone

densamente edificate di cui all'art. 41c cpv. 1 lett. a OPAC. Questo

concetto - che deve essere interpretato unitariamente a livello federale, in

modo restrittivo (cfr. DTF 140 II 428 consid. 7; STF 1C_8/2016 del 18 gennaio

2016 consid. 3.5, in: RtiD II-2016 n. 46) - è previsto non solo dall'art. 41c

cpv. 1 OPAc, ma anche dagli art. 41a cpv. 4 e 41b cpv. 3 OPAc

nell'ambito della definizione a livello pianificatorio dello spazio riservato

alle acque, adattabile alla situazione di edificazione. Tale nozione, ha

sottolineato l'Alta Corte, richiede un perimetro di osservazione

sufficientemente esteso, coincidente, perlomeno nei comuni piccoli, con il

territorio comunale, ma focalizzando l'attenzione sui terreni lungo le acque.

Il territorio dev'essere già densamente (vale a dire più che ampiamente)

edificato e deve sussistere un interesse pianificatorio all'edificazione

densificata nello spazio riservato ai corsi d'acqua - ciò che vale in particolare

per quartieri cittadini e nuclei di villaggio attraversati da fiumi (cfr. DTF

140 II 428 consid. 7; STF 1C_8/2016 citata consid. 3.4). Interesse che di

regola invece non sussiste per i territori periferici (cfr. DTF 143 II 77

consid. 2.7, con riepilogo della giurisprudenza).

3.3. L'art. 41c cpv. 1 lett. abis OPAc - in vigore dal 1°

maggio 2017 (RU 2017 2585) - consente dal canto suo di autorizzare impianti (conformi

alla destinazione di zona) anche al di fuori di zone densamente edificate, e

meglio su singole particelle non edificate all'interno di una successione di

particelle edificate.

Questa recente disposizione mira ad allentare il concetto di zone densamente

edificate sviluppato dalla giurisprudenza, ammettendo limitate eccezioni anche

al di fuori delle stesse, ad esempio, in quartieri esterni ove non sussiste un

interesse all'edificazione densificata (cfr. Christoph

Fritzsche, Die Bedeutung des Begriffs «dicht überbaut», in: URP 7/2016,

pag. 757 segg., pag. 780 seg.; Berenice

Iten, Die Revision der Vorschriften zum Gewässerschutzverordnung, in:

URP 7/2016, pag. 800 segg., pag. 811 seg.). Secondo il rapporto esplicativo

concernente la modifica dell'OPAc (pacchetto di ordinanze ambientali primavera

2017) del 22 marzo 2017, può infatti accadere che in determinate situazioni il

fatto di lasciar libero lo spazio riservato alle acque su singole particelle (di

regola già urbanizzate) non edificate lungo il corso d'acqua non possa portare

benefici a lungo termine per le acque. E questo poiché lo spazio riservato alle

acque rimane comunque più ridotto a causa di impianti esistenti tutelati a

lungo termine. Tale norma è dunque volta a permettere di colmare questi vuoti

edificatori (cfr. anche Iten, op.

cit., pag. 812).

3.4. Se il requisito della zona densamente edificata rispettivamente di

una particella non edificata ai sensi della lett. abis dell'41c

cpv. 1 OPAc è soddisfatto, l'autorità deve verificare in una seconda fase se al

rilascio del permesso si oppongono interessi pubblici preponderanti, quali le

esigenze della protezione contro le piene, la protezione della natura e del

paesaggio o l'interesse della collettività ad un accesso agevolato delle rive

dei laghi e dei fiumi (art. 3 cpv. 2 lett. c LPT; cfr. DTF 140 II 437 consid.

6; cfr. anche Iten, op. cit., pag.

811).

Va inoltre ricordato che il rilascio di un'autorizzazione ai sensi dell'art. 41c

cpv. 1 OPAc non deve pregiudicare negativamente la futura pianificazione degli

spazi riservati alle acque e alla loro rivitalizzazione. Lo spazio riservato

alle acque dalle disposizioni transitorie della modifica del 4 maggio 2011

dell'OPAc assume, infatti, come detto, la funzione di una zona di

pianificazione, il cui scopo è garantire che non vengano edificati nuovi

impianti indesiderati, finché questa fascia non sarà definita secondo l'art. 41a

OPAc (cfr. DTF 140 II 437 consid. 6.2; STF 1C_116/2017 citata consid. 2.3; cfr.

pure, per tutto quanto precede, STA 52.2017.546 del 25 giugno 2018 consid. 5.1-5.4).

3.5. Nel caso concreto

l'UCA, nel proprio avviso, si è limitato ad indicare che la recinzione in oggetto

non poteva essere approvata, poiché sita all'interno dello spazio riservato al

corso d'acqua fissato dal cpv. 2 dalle disposizioni transitorie della modifica

del 4 maggio 2011 dell'OPAc, ritenendo implicitamente che non fossero dati gli

estremi per concedere una deroga ai sensi dell'art. 41c OPAc.

Il Governo, su

quest'ultimo punto, ha escluso che il fondo del ricorrente si trovasse in una

zona densamente edificata dato che, prendendo in considerazione un'ampia

porzione della mappa catastale, vi sarebbero ancora ampie porzioni di

territorio prive di costruzioni e, focalizzando l'attenzione sui fondi

lungo le acque, si può osservare che tutto sommato poche

costruzioni in zona invadono veramente lo spazio riservato al riale.

L'insorgente censura le

conclusioni del Governo, spiegando perché il suo fondo si situerebbe in una

zona densamente edificata e al rilascio del permesso non osterebbero interessi

pubblici preponderanti.

Al riguardo il Tribunale osserva quanto segue.

3.5.1. Il territorio (del

quartiere) di Barbengo, piuttosto ampio e variegato, è caratterizzato da

numerosi insediamenti, da quelli presenti nella piana del Vedeggio, a quelli

che vi si affacciano dalla zona collinare sovrastante, fino a quelli che si

sviluppano in prossimità della sponda occidentale del Ceresio. Il fondo del

ricorrente (part. __________) è situato all'interno dell'insediamento che si

sviluppa per circa un chilometro - dalla località __________ in direzione di

Carabietta (località Casaccia) - a monte della strada (mapp. __________)

che costeggia il lago, tra Figino (Casoro) e Collina d'Oro/Muzzano (cfr. piano

delle zone e mappa catastale SIFTI). Il terreno è attribuito alla zona T2 turistico-residenziale,

che ammette costruzioni residenziali e turistiche, escludendo tutte le aziende

con la sola eccezione di quelle non moleste strettamente collegate all'attività

turistica (cfr. art. 60 delle norme di attuazione del piano regolatore; NAPR). A

monte del comparto T2, vi è un'ampia fascia boschiva, che ricopre le pendici

della montagna, dalla quale discendono alcuni riali (non perenni), che in

prossimità della zona edificata risultano perlopiù incanalati o intubati. A

valle della strada vi è invece una ristretta fascia di terra a bordo lago, assegnata

alla zona di protezione riva lago (cfr. piano delle zone), in cui vi sono

all'apparenza diverse opere lacustri (pontili, darsene, ecc.). Ciò detto, ci si

può chiedere se a questo insediamento, stretto tra il lago e le pendici della

montagna e situato sull'altro lato della propaggine meridionale della Collina d'Oro

(Sasso delle Parole, Sasso di Casoro) rispetto al nucleo antico di Barbengo, non

debba (già) essere negato il carattere di densamente edificato in quanto

esterno (periferico)

rispetto al territorio di riferimento (cfr., sul

tema, STF 1C_106/2018 del 2 aprile 2019 consid. 5.7 e 5.8, 1C_444/2015 del 14

marzo 2016 consid. 3.6.4). Ma se anche, tenuto conto della particolare

morfologia dei luoghi e della dispersione dei vari insediamenti che

caratterizzano il territorio di Barbengo, lo si volesse considerare come uno

degli insediamenti (collinari) principali, ove peraltro la gran parte dei fondi

presenta delle costruzioni (cfr. mappa catastale), ciò non basterebbe ancora

per riconoscere alla zona di situazione il carattere di densamente edificata

ai sensi dell'art.

41c cpv. 1 lett. abis OPAc.

Come

accennato, determinante è, soprattutto, la situazione (stato di

cementificazione) esistente lungo le rive. Ora, da questo punto di vista, focalizzando

l'attenzione sul riale __________, si deve constatare che, fatta salva la parte

bassa (porzione inferiore del mapp. __________, ove insiste l'abitazione del

resistente), non vi sono altre costruzioni - ad eccezioni di quelle finalizzate

alla protezione contro le piene (argini, camera di ritenzione) - che invadono

lo spazio riservato al riale. La parte superiore del mapp. __________ è in

effetti inedificata e più oltre, segnatamente a partire da dove il corso d'acqua

si suddivide in due tronconi, esso è a diretto contatto con la foresta (cfr.

fotografie agli atti ed immagini reperibili su Google Maps e Google Street

View, cfr. a quest'ultimo proposito: STF 1C_382/2015 del 22 aprile 2016 consid.

6.5). Ferme queste premesse, la decisione del Governo di negare alla zona di

situazione il requisito di densamente edificata, appare tutto sommato

sostenibile. La questione non merita comunque di essere ulteriormente

approfondita, giacché in concreto al rilascio del permesso ostano comunque interessi

pubblici preponderanti, come verrà spiegato in appresso.

3.5.2. Le norme che

stabiliscono lo spazio riservato ai corsi d'acqua perseguono importanti

interessi pubblici, quali la garanzia delle funzioni naturali delle acque, le

esigenze della protezione contro le piene, la garanzia dell'utilizzazione delle

acque, la protezione della natura e del paesaggio e l'interesse della

collettività ad un accesso agevolato delle rive dei laghi e dei fiumi (cfr. DTF

140 II 437 consid. 6, 139 II 470 consid. 4.2; cfr. pure Cordelia Christiane Bähr, Neun Jahre Gewässerraum - ein Rechtsprechungsbericht,

in: URP 2020, pag. 25 segg., in particolare pag. 39). Tra le funzioni naturali

delle acque vi sono in particolare il trasporto dell'acqua e del materiale

detritico, la garanzia del drenaggio, l'autoregolazione delle acque e il rinnovo

delle acque sotterranee, la creazione di una varietà strutturale negli ambienti

acquatici, anfibi e terrestri, lo sviluppo di una biocenosi tipica del luogo,

lo sviluppo dinamico dei corsi d'acqua e la connessione dei biotopi. L'area

riservata alle acque costituisce inoltre un importante spazio vitale per

animali e piante (cfr. DTF 140 II 428 consid. 2.1 e rimandi; Bähr, op. cit., pag. 20).

La recinzione in

oggetto, lunga ca. 25.00 m ed alta 1.00 m, è collocata sul muro che delimita il

riale e, quindi, ampiamente all'interno dello spazio riservato al corso d'acqua,

su un fondo (part. __________) che in parte è assegnato alla zona forestale e

che confina ad est con un'ampia fascia boschiva. Considerate le dimensioni e il

luogo dove è stata posizionata, l'opera è suscettibile di pregiudicare

importanti interessi pubblici, senza assolvere convenientemente ai pretesi

scopi di sicurezza che ne avrebbero giustificato la posa. In effetti, oltre a

rendere più difficoltoso l'accesso al riale per eseguire eventuali lavori di

pulizia e di messa in sicurezza, essa costituisce un ostacolo per il suo

utilizzo come spazio vitale e come corridoio di attraversamento e collegamento

per varie specie animali. D'altro canto, a prescindere dal fatto che non è dato

di vedere quali concreti pericoli per la sicurezza della proprietà vi

sarebbero, è evidente che, nella misura in cui la controversa opera occlude il

passaggio soltanto per una lunghezza di ca. 25.00 m, oltretutto lungo il

confine con un'altra proprietà privata, essa è, oltre che manifestamente inidonea

a garantire tale sicurezza, inutile allo scopo. Da questo profilo, benché

posata soprattutto per altre ragioni (prevenzione da cadute), la recinzione esistente

sul muro della camera di ritenzione appare più che sufficiente per impedire a

terzi non autorizzati di accedere da valle non solo al riale, ma anche,

attraverso quest'ultimo, al fondo del ricorrente. Ciò detto, non sussiste(va)

alcuna esigenza di invadere la fascia di protezione per realizzare un'opera sostanzialmente

superflua (cfr. in tal senso DTF 139 II 470 consid. 4.5; Bähr, op. cit., pag. 25 segg., in

particolare pag. 39 e 40 in merito al concetto di sachliches und objektiv

begründetes Bedürfnis an der Baute im Gewässerraum), che, semmai, potrebbe essere

collocata all'interno (del giardino) della proprietà dell'insorgente, senza

insistere nello spazio riservato al corso d'acqua.

3.5.3. Da quanto

esposto consegue che la decisione del Municipio di negare il permesso a

posteriori per la posa della recinzione ed il giudizio governativo che la

tutela, immuni da violazioni di diritto, meritano di essere confermati.

4. Ordine di

demolizione

4.1. Giusta l'art. 43

cpv. 1 LE, il Municipio ordina la demolizione o la rettifica delle opere

eseguite in contrasto con la legge, i regolamenti edilizi o i piani regolatori,

tranne nel caso in cui le differenze siano minime e senza importanza per

l'interesse pubblico. L'adozione di un provvedimento di ripristino presuppone

dunque l'esistenza di una violazione materiale del diritto concretamente applicabile, ovvero di una difformità non sanabile

mediante il rilascio di un permesso di costruzione a posteriori (cfr. Adelio Scolari, Commentario, Cadenazzo 1996, n. 1287 ad art. 43 LE).

L'accertamento dell'esistenza e dei limiti di una simile violazione va di

principio effettuato nell'ambito di un procedimento di rilascio della licenza a

posteriori, che il proprietario dell'opera è sollecitato a promuovere

inoltrando una domanda di costruzione in sanatoria (cfr. Athos Mecca/Daniel Ponti, Legge edilizia

annotata, Locarno 2016, ad art. 1 pag. 38 e rif. ivi citati).

4.2. Secondo l'art. 44

cpv. 1 LE, ove la misura del ripristino risulti impossibile o sproporzionata,

il Municipio la sostituisce con una sanzione pecuniaria, il cui ammontare sia

superiore di almeno un quarto al vantaggio di natura economica che può derivare

al contravventore. Il principio della legalità e quello dell'uguaglianza

esigono che le costruzioni realizzate senza autorizzazione, in contrasto con il

diritto materiale, siano per principio fatte rettificare o demolire. Ammettere

il contrario significherebbe premiare l'inosservanza della legge, favorire la

sua violazione e far sorgere l'impressione che l'autorità non sia in grado o

non voglia esigerne il rispetto (cfr. Scolari,

op. cit., n. 1277 ad art. 43 LE). L'ordine di demolire o di rettificare

un'opera edificata senza permesso e per la quale un'autorizzazione non può

essere rilasciata non è di regola contrario al principio della proporzionalità.

Si può prescindere dal provvedimento di ripristino quando l'opera eseguita

diverge solo in modo irrilevante da quanto autorizzato, quando la demolizione o

la rettifica non perseguono scopi d'interesse pubblico, oppure se il

proprietario poteva ritenere in buona fede che la costruzione fosse lecita e al

mantenimento dello stato di fatto non ostino importanti interessi pubblici

(cfr. DTF 111 Ib 213 consid. 6; STF 1C.514/2008 del 2 febbraio 2009 consid.

3.1). La proporzionalità dell'ordine impartito va verificata comparando, da un

lato, gli oneri che il ripristino della situazione conforme al diritto comporta

per l'astretto e, dall'altro, i vantaggi che ne deriverebbero per l'interesse

pubblico e per quello dei vicini (cfr. fra le tante: STA 52.2011.147 del 31

maggio 2012 consid. 3.1). Chi pone l'autorità di fronte al fatto compiuto deve

comunque attendersi che essa si preoccupi maggiormente di ristabilire una

situazione conforme al diritto, piuttosto che degli inconvenienti (economici) che

ne derivano per chi ha costruito (cfr. DTF 132 II 21 consid. 6.4; STF

1C.167/2007 del 7 dicembre 2007 consid. 6.1, 1P.336/2003 del 23 luglio 2003

consid. 2.1, 1A.103/2002 del 22 gennaio 2003 consid. 4.2; STA 52.2013.264 del 4

febbraio 2015).

4.3.

Nel caso concreto, con risoluzione del 5 dicembre 2018, il Municipio ha (pure)

ordinato al ricorrente di rimuovere la recinzione presente al mapp. __________.

Il

Consiglio di Stato, nella propria decisione del 19 giugno 2019, ha già

ampiamente esposto i motivi per i quali l'ordine di demolizione può essere

confermato, ritenuto come l'opera in questione si trovi in chiaro contrasto con

il diritto e l'ordine in oggetto risulti sorretto da evidenti interessi

pubblici, appaia proporzionato, nonché di facile attuazione.

Le

conclusioni del Governo, sono condivise dal Tribunale, con le precisazioni che

seguono.

L'ordine

in contestazione è sorretto da un importante interesse pubblico, ritenuto come la

recinzione in oggetto, di dimensioni tutt'altro che trascurabili e collocata ampiamente

all'interno dello spazio riservato al corso d'acqua su un fondo al limitare

della zona boschiva, viola gravemente le finalità (garanzia delle funzioni

naturali del riale, accesso alle acque, protezione della natura) perseguite

dalle norme che fissano le distanze dai corsi d'acqua (cfr. consid. 3.5). Tale

interesse è prevalente su quello privato del ricorrente, peraltro estremamente

limitato. L'ordine di demolizione non è d'altronde impossibile da eseguire,

trattandosi di materiali facilmente amovibili. Non è neppure sproporzionato:

oltre che idoneo a raggiungere lo scopo ricercato, esso non comporta costi esorbitanti.

Da questo punto di vista, neppure il ricorrente pretende il contrario. Del

resto, come accennato, chi pone l'autorità di fronte al fatto compiuto deve

attendersi che essa si preoccupi maggiormente di ristabilire una situazione

conforme al diritto, piuttosto che delle conseguenze di natura economica che ne

derivano per chi ha commesso l'abuso.

All'insorgente

non giova nemmeno affermare che non credeva necessario l'inoltro di una domanda

di costruzione per la posa della recinzione. Per principio, l'ignoranza della

legge non protegge il privato sotto il profilo della buona fede, valendo la

regola secondo cui la conoscenza della legge è presunta (cfr. STA 52.2017.506

del 7 giugno 2019 consid. 3; Adelio

Scolari, Diritto amministrativo, Parte generale, II ed., Cadenazzo 2002,

n. 652). In concreto, poi, sarebbe bastata la semplice consultazione della

legge per rendersi conto della necessità di chiedere un permesso di

costruzione. L'art. 6 cpv. 1 cifra 4 del regolamento di applicazione della

legge edilizia del 9 dicembre 1992 (RLE; RL 705.110) indica infatti testualmente

che le opere di cinta - qual è essenzialmente l'opera in discussione - sono

soggette (perlomeno) alla procedura di notifica, a meno che non sia da

sottoporre alla procedura ordinaria in quanto l'intervento richiama - come in

concreto - l'applicazione di norme del diritto federale o cantonale che

richiedono l'avviso dell'autorità cantonale (cfr. art. 6 cpv. 2 RLE in

combinazione con Allegato 1 del RLE n. 5; cfr., tra tante, STA 52.2008.173 del

30 luglio 2008 consid. 3.1). Non vi è pertanto motivo di prescindere dal

contestato ordine per ragioni legate al principio della buona fede.

Non

porta infine ad altra conclusione il principio della parità di trattamento

nell'illegalità, cui si appella l'insorgente, evidenziando che costruzioni ben

più importanti e invasive di quella in oggetto sarebbero state posate a valle

dalle competenti autorità. A prescindere dalla circostanza che non è dimostrato

che le situazioni evocate siano paragonabili dal profilo fattuale e giuridico

al caso di specie, in concreto non sarebbero comunque integrati i presupposti

per invocare con successo tale principio, poiché non sono ravvisabili gli

estremi di una prassi lesiva del diritto dalla

quale l'autorità non intende scostarsi, che permetta di privilegiare il

principio della parità di trattamento rispetto a quello della legalità (cfr.

DTF 139 II 49 consid. 7.1, 136 I 65 consid. 5.6, 134 V 34 consid. 9; STA 52.2015.81

del 18 maggio 2016 consid. 6).

5. 5.1. Sulla

scorta delle considerazioni che precedono il ricorso va respinto.

5.2. La tassa di

giustizia è posta a carico del ricorrente, secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1

LPAmm). Non vengono assegnate ripetibili al resistente e al Comune di Lugano,

non patrocinati (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1. Il

ricorso è respinto.

Considerandi

2.

La tassa di

giustizia di fr. 1'500.-, già anticipata, è posta a carico del ricorrente. Non si

assegnano ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110).

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

vicepresidente Il vicecancelliere