Commessa pubblica. Modifica della decisione da parte dell'autorità prima della scadenza del termine di ricorso. Esclusione dell'offerta per prodotti non conformi. Modifica inammissibile dell'offerta

Incarto n.

52.2019.423

Lugano

10

febbraio 2020

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Matteo Cassina, vicepresidente,

Matea Pessina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo

sul ricorso dell'11 settembre 2019 della

RI

1

patrocinata

da: PA 2

contro

la decisione del 30 agosto 2019 dell'Ente

Ospedaliero Cantonale che annullando e sostituendo una precedente risoluzione

del 19 agosto 2019 ha aggiudicato alla CO 1, in esito a un pubblico concorso,

la commessa concernente la realizzazione di pareti prefabbricate interne per

il nuovo ospedale regionale di ________;

ritenuto, in

fatto

Fatti

A. Il 29 marzo 2019

l'Ente Ospedaliero Cantonale ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge

sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato

secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere concernenti la

realizzazione delle pareti prefabbricate interne occorrenti al nuovo edificio

dell'ospedale regionale di __________.

In merito ai materiali

e ai prodotti da offrire, il capitolato d'appalto prevedeva quanto segue (pag.

7, punto n. 4, terzo paragrafo):

L'offerente che intende utilizzare il materiale o

prodotto esposto dal committente nella singola posizione del modulo d'offerta

indicherà: "come a capitolato". La mancata compilazione

implica l'uso del materiale previsto dal capitolato e dal modulo d'offerta. Per

contro, se l'offerente intende offrire un altro prodotto lo esporrà indicando

marca e tipo del "prodotto equivalente offerto"; compete in

tal caso all'offerente comprovare l'equivalenza del prodotto.

B. a. Entro il termine

utile sono giunte al committente 6 offerte tra cui quella della ditta RI 1, di

fr. 383'473.70, e quella della CO 1, di fr. 417'354.75.

b. Con scritto dell'11 giugno 2019, il consulente incaricato dall'esame delle

offerte dalla stazione appaltante ha comunicato alla RI 1 di aver riscontrato

difformità del prodotto da essa offerto con le prescrizioni di gara. Ha

pertanto invitato la ditta a confermare, entro cinque giorni, il tipo

descritto nel modulo d'offerta alle stesse condizioni.

c. Il 24 giugno seguente la predetta concorrente ha confermato il prezzo totale

di cui all'offerta precisando che i prezzi delle singole posizioni del

capitolato non avrebbero più fatto stato e che la ditta fornitrice aveva

imposto modifiche sia strutturali che estetiche. Ha quindi allegato due tabelle

in cui ha indicato tipo e dimensioni dei prodotti offerti e i relativi prezzi.

C. Dopo valutazione delle

stesse da parte del suo consulente esterno, con decisione del 19 agosto 2019 la

stazione appaltante ha deliberato la commessa alla ditta RI 1.

D. Il 30 agosto 2019 il

committente ha emesso una nuova decisione, intitolandola riconsiderazione,

con la quale ha annullato e sostituito la delibera del 19 agosto 2019. Dopo

aver precisato che l'offerta della ditta RI 1 era stata erroneamente

considerata in classifica, ha escluso la stessa richiamando l'art. 43 cpv. 2

del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del

concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006

(RLCPubb/CIAP; RL 730.110) e ha assegnato la commessa alla CO 1, giunta prima

nella graduatoria aggiornata.

E. Contro quest'ultima

decisione la ditta RI 1 è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo

chiedendone l'annullamento, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.

Dopo aver eccepito la carenza di motivazione della risoluzione impugnata, essa

ha contestato la possibilità dell'ente appaltante di procedere a un riesame

della prima decisione di aggiudicazione entro il termine di impugnazione.

Ingiustificata sarebbe in ogni caso la sua esclusione sulla base dell'art. 43

cpv. 2 RLCPubb/CIAP, che sancisce l'estromissione dell'offerta in caso di

mancata presentazione nei termini previsti di tutte le analisi richieste dal

committente in sede di esame dell'offerta. All'insorgente non si potrebbe

infatti rimproverare di aver inoltrato tardivamente quanto richiestole dal

consulente del committente, atteso che il termine impartito sarebbe infatti

stato (anche solo tacitamente) prorogato.

F. All'accoglimento

del ricorso si è opposto il committente sostenendo che la decisione impugnata

costituirebbe una revoca della precedente

delibera. Quest'ultima, non essendo ancora cresciuta in giudicato, poteva

essere modificata d'ufficio senza alcuna condizione particolare. La risoluzione

sarebbe inoltre sufficientemente motivata, atteso che rinvia all'art. 43 cpv. 2

RLCPubb/CIAP e che l'insorgente sarebbe stata informata che la sua offerta non

era conforme alle condizioni di gara. La committenza si sarebbe accorta di

questa circostanza soltanto dopo l'aggiudicazione, quando nel corso di un debriefing

richiesto dalla CO 1 avrebbe scoperto che l'offerta della ricorrente proponeva

un prodotto (F__________) non equivalente al sistema T__________ della

ditta __________ indicato negli atti di gara. L'offerta dell'insorgente andava

quindi esclusa e non poteva essere emendata successivamente. Oltre a essere

stati inoltrati dopo il termine impartito all'insorgente, i documenti non

potevano essere presi in considerazione per sanare l'offerta poiché

comportavano una modifica sostanziale del prodotto inizialmente proposto, dei

quantitativi e delle condizioni tecnico economiche.

G. Anche l'aggiudicataria

si è espressa per la reiezione del gravame con motivazioni analoghe. Essa ha

inoltre spiegato nel dettaglio i motivi per i quali i prodotti della marca F__________

proposti dalla ricorrente non soddisfano i requisiti tecnici esatti dagli atti

di gara.

H. La ricorrente ha

replicato contestando le motivazioni addotte, a suo dire tardivamente, dalle

parti resistenti in merito alla mancata conformità del prodotto offerto. Le

pretese modifiche dell'offerta sarebbero del resto intervenute unicamente su

richiesta della committenza. Per il resto, essa ha ribadito le proprie tesi.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. Alla

presente fattispecie sono applicabili la LCPubb e il RLCPubb/CIAP nella loro versione

in vigore sino al 31 dicembre 2019 (cfr. disposizione transitoria della

modifica legislativa del 10 aprile 2017; BU 2019, 211).

1.2. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36

cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante al concorso oggetto del contendere, la

ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la sua estromissione dalla

procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 65 cpv. 1

della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). La potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della

commessa alla CO 1 (art. 37 lett. d LCPubb) potrà esserle invece riconosciuta

solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la decisione di

esclusione (STA 52.2010.11 del 15 marzo 2010).

Con questa precisazione il gravame, tempestivo

(art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine.

1.3. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere a

ulteriori accertamenti (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo trasmesso

dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti forniscono

sufficienti elementi affinché il Tribunale possa esprimersi con cognizione di

causa.

2. L'insorgente ha

innanzitutto eccepito la carenza di motivazione della decisione impugnata, che

non specificherebbe la ragione della sua esclusione dalla gara.

2.1. La natura e i limiti del diritto di essere sentito sono determinati

innanzitutto dalla normativa procedurale cantonale: secondo l'art. 46 LPAmm,

ogni decisione deve essere motivata per scritto e intimata alle parti con

l'indicazione dei mezzi e del termine di ricorso. L'obbligo di motivazione è

volto ad assicurare la trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a

favorire la comprensione del provvedimento da parte degli interessati, a

salvaguardare l'esercizio del loro diritto di difesa e a permettere all'istanza

di ricorso di pronunciarsi sulla legittimità dell'atto impugnato (cfr. DTF 135

Considerandi

II 286 consid. 5.1, 123 I 31 consid. 2c; Marco

Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano

1997, ad art. 26, n. 1). L'art. 33 cpv. 2 LCPubb prescrive che la decisione di

aggiudicazione deve indicare succintamente i motivi che hanno condotto

all'esclusione di determinati offerenti o offerte, i criteri di aggiudicazione

adottati e i rimedi di diritto, con l'avvertenza che il ricorso non ha, per

principio, effetto sospensivo. Dal canto suo, l'art. 56 cpv. 2 RLCPubb/CIAP

specifica che la notifica delle decisioni di selezione o di aggiudicazione da

parte del committente deve contenere le seguenti indicazioni:

a) nome e indirizzo del

o degli aggiudicatari o selezionati;

b) tipo di procedura impiegata;

c) oggetto e entità

della commessa;

d) motivi essenziali

dell'esclusione dall'aggiudicazione;

e) termini di ricorso e

tribunale competente.

2.2

Ferma restando

l'esigenza di soddisfare i requisiti minimi richiesti dalle predette norme che

disciplinano specificatamente le commesse pubbliche, le decisioni di esclusione

e aggiudicazione devono essere in ogni modo convenientemente motivate,

conformemente alle esigenze minime che discendono dal diritto di essere sentito

ancorato all'art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale della Confederazione

svizzera del 18 aprile 1999 (Cost., RS 101). Per risultare adeguata, la

motivazione deve fornire una spiegazione ragionevole in ordine alle valutazioni

operate dalla committenza. La stessa può anche essere succinta, risultare dai

diversi considerandi componenti la decisione o fare riferimento ad altri atti,

ma i destinatari della decisione devono essere posti nella condizione di

esercitare compiutamente il loro diritto di ricorso (cfr. STF 2C_583/2017 del

18.

dicembre 2017 consid. 5.2.1, 2C_630/2016 del 6 settembre 2016 consid. 5.2 e

rimandi; STA 52.2017.315 dell'11 settembre 2017 consid. 2.1).

La violazione dell'obbligo di motivazione trae di principio seco l'annullamento

della decisione impugnata indipendentemente dalla fondatezza delle

contestazioni di merito (cfr. DTF 135 I 187 consid. 2.2, 125 I 113 consid. 3e).

Eventuali carenze di motivazione possono nondimeno essere sanate davanti

all'istanza di ricorso: a tal fine occorre che il committente fornisca la motivazione

mancante e che all'insorgente sia data la possibilità di prendere posizione

sugli argomenti addotti (cfr. DTF 137 I 195 consid. 2.3.2; RDAT II-2002 n. 43;

STA 52.2017.315 dell'11 settembre 2017 consid. 2.1 e rimandi, 52.2011.288 del 12

settembre 2011 consid. 2.1).

2.3

Con la decisione impugnata il committente, oltre ad aver aggiudicato la

commessa alla CO 1, ha sancito l'esclusione dell'offerta dell'insorgente in

base all'art. 43 cpv. 2 RLCPubb/CIAP. Tale norma prescrive l'estromissione

dell'offerta di un concorrente in caso di mancata presentazione nei termini

previsti di tutte le analisi richieste dal committente in sede di esame

dell'offerta. Seppur stringata, la motivazione permetteva, e ha permesso, alla

ricorrente di rendersi conto che il committente si riferiva allo scambio di

corrispondenza con la sua direzione lavori dopo l'apertura delle offerte.

L'insorgente ha infatti contestato in sede di ricorso che la mancata tempestiva

presentazione dei documenti richiesti potesse giustificare l'estromissione

della propria offerta. In ogni caso, con la risposta, la committenza ha

ulteriormente argomentato la propria decisione adducendo ragioni su cui

l'insorgente ha avuto ampia possibilità di esprimersi. Ogni violazione del

diritto di essere sentito sarebbe quindi sanata. La censura va quindi

disattesa.

3.

La ricorrente ha

inoltre sostenuto che la committenza non poteva revocare l'iniziale decisione

di delibera in suo favore.

3.1

Fintanto che il termine di ricorso contro una decisione non è scaduto, la

medesima non passa in giudicato. La sua modifica può dunque di massima

intervenire d'ufficio o su richiesta delle parti per motivi fondati su un

errore di fatto, di diritto o persino di opportunità contenuti nella decisione

iniziale senza alcuna condizione particolare (DTF 121 II 273 consid. 1.aa; Thierry Tanquerel,

Manuel de droit administratif, II ed., Ginevra/Zurigo/Basilea 2018, n. 931; Pierre Moor/ Etienne Poltier, Droit

administratif, Vol. II, III ed., pag. 402). Ciò vale senza speciali

restrizioni nei casi in cui una decisione favorevole all'amministrato è atta a

creare inconvenienti per altre parti. In queste circostanze infatti,

l'amministrato deve comunque aspettarsi che la risoluzione a lui favorevole possa

essere rimessa in causa da terzi abilitati a ricorrere (Tanquerel, op. cit, n. 934).

3.2

Nel caso di specie, il committente, su segnalazione della CO 1, ha

riesaminato l'offerta dell'insorgente e ha ritenuto che la stessa non poteva

conseguire l'aggiudicazione. Ha quindi emesso una nuova decisione ancora entro

il termine di ricorso, con cui ha annullato e sostituito la precedente. Tale

modo di agire, limitato alla modifica di una risoluzione non ancora passata in

giudicato, è senz'altro ammissibile alla luce della dottrina e giurisprudenza

sopra ricordata. La censura va quindi respinta.

4.

Resta da

pronunciarsi sull'esclusione dell'offerta dell'insorgente.

4.1

Per principio, dopo la scadenza del termine per l'inoltro, le offerte non

possono più essere rettificate e/o completate (RtiD I-2012 n. 17; STA

52.2017.373

del 26 febbraio 2018 consid. 3.2). Tale principio discende dal

divieto di negoziazioni stabilito all'art. 5 lett. f LCPubb. Eccezioni a questa

regola sono ammesse soltanto in caso di

involontari errori aritmetici e di scrittura, che possono essere rettificati

dal committente (art. 47 cpv. 3 RLCPubb/CIAP),

il quale ha inoltre la facoltà di chiedere ai concorrenti spiegazioni e

delucidazioni sul contenuto dell'offerta. Tale possibilità va comunque riservata

a chiarire aspetti dell'offerta e non può invece condurre a una modifica della

stessa (Etienne Poltier, Droit des

marchés publics, Berna 2014, n.354; Peter

Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen

Beschaffungsrecht, III ed., Zurigo 2013, n. 710 segg.). In questo caso, vanno

comunque salvaguardati il principio della parità di trattamento tra i

concorrenti e quello della trasparenza (STA 52.2007.214 del 17 ottobre 2007

consid. 2).

4.2

Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano

in considerazione per l'aggiudicazione. Le regole di gara costituiscono in

effetti la legge stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto il

committente, che deve rispettarle per non incorrere in una violazione del

diritto sotto il profilo della parità di trattamento e del principio della

trasparenza (cfr. art. 1 lett. a e c LCPubb, art. 5 lett. a LCPubb). Al momento

della loro apertura le offerte devono quindi risultare complete, corrette,

nonché compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso

e della relativa documentazione di gara (cfr. art. 26 cpv. 1 LCPubb e 40 cpv. 1

RLCPubb/CIAP). Questo, in particolare, per permettere al committente di

effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere

quella oggettivamente più vantaggiosa. Le offerte devono in altri

termini essere formulate in modo tale da permettere al committente di procedere

direttamente all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo concorrente

a fornire aggiunte, chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta inoltrata

(Jean-Baptiste Zufferey/Corinne

Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag.

108-109). Offerte difformi vanno per principio escluse dalla gara; la difformità

può consistere sia nella disattenzione di esigenze imposte dalla legge o dalle

regole del concorso, sia nella mancata compilazione di posizioni del capitolato

d'appalto, sia nell'offerta di prestazioni che non rispondono alle prescrizioni

fissate dagli atti di gara. Resta in ogni caso riservato il principio di

proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di formalismo

eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (cfr. STF 2D_45/2016 del 10

luglio 2017 consid. 5.1, 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1,

2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc in: RDAT II-2002 n. 47 pag. 158

segg.; RtiD I-2014 n. 12 consid. 3.1; STA 52.2013.2 del 24 aprile 2013 consid.

2.2; Matteo Cassina, Principali

aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11

collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).

4.3

La ricorrente ha proposto prodotti alternativi a quelli menzionati negli

atti di gara. Già dopo un primo esame delle offerte, la direzioni lavori

incaricata dal committente ha riscontrato che gli stessi non erano conformi

alle esigenze di capitolato. Informata per scritto in merito, la ricorrente non

ha eccepito alcunché. In questa sede, essa si è limitata a contestare

genericamente che l'esclusione sia dipesa dalla mancata conformità dei prodotti

inizialmente offerti. Malgrado le precise e puntuali critiche sui parametri

tecnici e architettonici del sistema di pareti della marca F__________

formulate della CO 1, l'insorgente non si è premurata di dimostrare il rispetto

delle condizioni poste dalla stazione appaltante e in particolare non ha reso

verosimile che i prodotti potevano essere ritenuti equivalenti a quelli

indicati.

Inspiegabilmente, invece di escludere la sua offerta, la direzione lavori ha

dato alla ricorrente la possibilità di emendarla. Quest'ultima ha infatti

stravolto l'offerta originale, proponendo questa volta i prodotti indicati dal

committente e mantenendo invariato soltanto il prezzo globale. La modifica

dell'offerta dopo il termine per il suo inoltro non può essere tollerata in

quanto manifestamente contraria ai principi che governano l'ordinamento delle

commesse pubbliche. La revoca della prima decisione di delibera, manifestamente

viziata, e la contestuale esclusione dell'offerta dell'insorgente sono pertanto

pienamente giustificate. Nulla muta a questa conclusione il fatto che la

stazione appaltante abbia fornito in prima battuta una motivazione imprecisa e

finanche fuorviante, richiamando l'art. 43 cpv. 3 RLCPubb/CIAP. Come detto,

l'ampia possibilità concessa all'insorgente di prendere posizione sulle

argomentazioni successivamente addotte non ha pregiudicato in alcun modo i suoi

diritti di difesa. Di questa circostanza si terrà comunque conto nella

ripartizione degli oneri processuali.

5.

Esclusa a

ragione dalla gara, l'insorgente non è legittimata a contestare

l'aggiudicazione alla CO 1. Essa non ha del resto eccepito alcunché

sull'offerta di quest'ultima. Nella misura in cui tende all'annullamento della

delibera, il ricorso è quindi irricevibile. Per il rimanente, lo stesso va

respinto.

6.

L'emanazione del

presente giudizio rende priva d'oggetto l'evasione della domanda tendente al

conferimento dell'effetto sospensivo.

7.

Per ragioni di

equità si giustifica di porre parte degli oneri processuali a carico del

committente, che con il suo agire non del tutto esente da critiche ha indotto

l’insorgente a inoltrare il gravame. La tassa di giustizia è quindi posta a

carico della ricorrente e della stazione appaltante in parti uguali (art. 47

cpv. 1 LPAmm). Tra di esse le ripetibili si danno per compensate. L'insorgente

e il committente rifonderanno alla CO 1 congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1

LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Nella misura

in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 3'500.- è posta a carico dell’Ente Ospedaliero cantonale e

della ricorrente in ragione di un mezzo (fr. 1'750.-) ciascuno. All’insorgente

è restituito l’anticipo versato in eccesso. L’insorgente e l’Ente Ospedaliero

Cantonale rifonderanno alla CO 1 l’importo di fr. 1'000.- ciascuno a titolo di

ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

vicepresidente La vicecancelliera