Commessa pubblica. Delibera del controllo degli impianti a combustione previo concorso a invito. Regolarità della procedura dubbia per mancanza di idoneità tra invitati e offerenti. Carenze nel bando di concorso: mancata definizione del metodo di valutazione di un criterio di aggiudicazione

Incarto n.

52.2019.443

Lugano

21 gennaio 2020

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo

sul ricorso del 23 settembre 2019 della

RI 1

contro

la decisione del 12 settembre 2019 con cui il

Municipio del Comune di CO 4, in esito a un concorso a invito per

l'aggiudicazione del controllo degli impianti a combustione (19° ciclo), ha

deliberato la commessa al Consorzio formato da CO 1, CO 2 e CO 3;

ritenuto, in

fatto

Fatti

A. Il __________ il Municipio

del Comune di CO 4 ha promosso una procedura di concorso a invito, retta dalla legge

sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100), per

aggiudicare il servizio dei controlli degli impianti a combustione alimentati a

olio o gas con potenza termica pari o inferiore a 1MW e legna con potenza

termica pari o inferiore a 70 kW, situati sul territorio comunale. Il bando di

concorso, inviato a sette potenziali concorrenti (__________, __________, F__________,

__________, CO 3, CO 1 e __________), annunciava che la commessa sarebbe stata

assegnata sulla base dei seguenti criteri di aggiudicazione e relativi fattori

di ponderazione.

Pos.

Criteri

Ponderazione

1

Prezzo

35%

Considerandi

2.

Formazione/deleghe personali

32%

3.

Esperienza e referenze

25%

4.

Apprendisti

5%

5.

Perfezionamento professionale

3%

Precisava poi il metodo

di assegnazione dei punteggi per i vari criteri.

2.4.1

Assegnazione della nota sul criterio n° 1 -

Prezzo

La nota concernente il criterio del prezzo è assegnata

nel seguente modo, dopo il controllo aritmetico ed eventuali correzioni,

arrotondamenti allo 0.5%.

Pos.

Prezzo

Punteggio

1.

Migliore offerta

6.

2.

> 0.5 ≤ 20 % della migliore offerta

5.

3.

> 20 ≤ 40 % della migliore offerta

4.

4.

> 40 % della migliore offerta

3.

2.4.2

Assegnazione

della nota sul criterio n° 2 - Formazione e deleghe personali

La nota concernente il criterio della formazione e

delle abilitazioni supplementari è cumulabile nella quale ogni voce presente

nella tabella posseduta dal candidato vale 1 punto, se il candidato possiede 2

titoli appartenenti a una categoria può farli valere 2 volte: per esempio una

persona con titolo di bruciatorista AFC e spazzacamino AFC vale 1+1=2. Il

numero massimo di punti cumulabile per questo criterio è 6.

Pos.

Personale qualificato

Punteggio

1.

Con abilitazione CCM

1.

2.

Con abilitazione CCA

1.

3.

Con abilitazione "Motori stazionari"

1.

4.

Con abilitazione "Legna fino a 70 kW"

1.

5.

Formazione professionale di approfondimento

1.

6.

Formazione professionale di base

1.

7.

Con abilitazione olioEL e gas

(senza abilitazioni supplementari)

1.

[…]

2.4.3

Assegnazione

della nota sul criterio n° 3 - Esperienza e referenze

Pos.

Esperienza e referenze ultimi 3 cicli

Punteggio

1.

> 6000 controlli eseguiti

6.

2.

> 3001 ≤ 6000 controlli eseguiti

5.

3.

> 1000 ≤ 3000 controlli eseguiti

4.

4.

≤ 1000

controlli eseguiti

3.

2.4.4

Assegnazione

della nota sul criterio n° 4 - Apprendisti

Pos.

Apprendisti

Punteggio

1.

3.

o più apprendisti

6.

2.

2.

apprendisti

5.

3.

1.

apprendista

4.

4.

Nessun apprendista

3.

2.4.5

Assegnazione

della nota sul criterio n° 5 - Perfezionamento professionale

Pos.

Apprendisti

Punteggio

1.

3.

o più persone in formazione assunte

6.

2.

2.

persone in formazione assunte

5.

3.

1.

persona in formazione assunta

4.

4.

Nessuna persona

in formazione assunta

3.

Il documento (punto n. 5) ammetteva il consorziamento unicamente tra

controllori abilitati (persone fisiche), ditte (persone giuridiche) escluse.

Il bando di concorso indicava mezzi e termini di ricorso. Nessuno lo ha

tuttavia impugnato.

B. Entro il termine

utile hanno presentato la propria offerta la ditta RI 1 (fr. 43'300.80) e il

Consorzio formato da CO 1, CO 2 e CO 3 (fr. 43'139.-). Dopo aver valutato le

stesse, il Municipio ha deliberato la commessa al Consorzio, giunto primo in graduatoria

con il punteggio 5.76.

C. Contro la

predetta decisione la RI 1 è insorta dinanzi al Tribunale cantonale

amministrativo chiedendone l'annullamento e l'aggiudicazione in proprio favore,

previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. Secondo la ricorrente,

il punteggio relativo al criterio del prezzo sarebbe stato calcolato in modo

scorretto: essendo la differenza tra i prezzi proposti inferiore allo 0.5%,

entrambe le offerte meriterebbero la nota 6. Per quanto attiene invece a tutti

gli altri criteri di aggiudicazione, la ricorrente ha contestato il metodo

adottato dal committente nella valutazione dell'offerta del Consorzio. Esso

avrebbe dovuto effettuare una media del punteggio che avrebbe ottenuto ciascun

consorziato singolarmente.

D. Con la risposta

il committente ha chiesto in via principale la conferma della propria decisione

di delibera. In via subordinata ha invece chiesto l'annullamento dell'intera

gara di appalto, per inidoneità e inefficacia del capitolato di gara. Esso ha

in effetti reso noto di aver impostato il bando di concorso riprendendo in

tutto e per tutto il modello di capitolato messo a punto dall'Ufficio cantonale

preposto, il quale tuttavia, presenterebbe importanti limiti. La stazione

appaltante ha comunque difeso la valutazione delle offerte in relazione ai

criteri di aggiudicazione annunciati.

E. Il consorzio

aggiudicatario ha preso posizione rimarcando che la propria offerta risulta la

migliore dal profilo economico. Con riferimento alla valutazione dei criteri di

aggiudicazione ha osservato che il metodo adottato dal committente sarebbe

corretto, in assenza di disposizioni di gara che permettano di seguire la tesi

della ricorrente.

F. Con la

replica, l'insorgente ha messo in dubbio la completezza dell'offerta del Consorzio

aggiudicatario, a suo dire carente della necessaria documentazione. Critiche

che il Consorzio deliberatario ha succintamente contestato con la duplica.

Considerato, in

diritto

1.

1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1

LCPubb. In quanto partecipante al concorso oggetto del contendere, l'insorgente

è senz'altro legittimata a contestare la decisione con cui il committente ha

affidato ad altro concorrente la commessa (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1

della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL

165.100). Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto ricevibile

in ordine.

1.2

Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere ad

accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo trasmesso

dal committente e la documentazione prodotta dall'insorgente permettono a

questo Tribunale di esprimersi con cognizione di causa.

2.

Prima di entrare

nel merito delle censure della ricorrente non si può fare a meno di rilevare

che la regolarità della delibera appare dubbia anche per un altro motivo.

Infatti, il committente ha invitato a inoltrare un'offerta sette controllori, e

meglio ________, __________, F________, ________, CO 3, CO 1 e ________.

Sennonché nel termine prestabilito sono pervenute alla stazione appaltante due

offerte. Una della ditta RI 1, qui ricorrente, e l'altra del consorzio composto

da CO 1, CO 2 e CO 3. Alla gara hanno quindi partecipato soggetti non invitati

(cfr. STA 52.2017.103 del 26 luglio 2017 consid. 3). Da un lato il consorzio,

configurabile alla stregua di una società semplice ai sensi dell'art. 530 del

codice delle obbligazioni del 30 marzo 1911 (CO; RS 220), che non ha capacità

giuridica né processuale e che non è stato nemmeno costituito tra concorrenti

invitati alla gara, giacché un suo membro, CO 2, sebbene socio in nome

collettivo di CO 1, non rientra nel novero dei controllori sollecitati a

presentare un'offerta. Dall'altro lato, il committente ha rivolto l'invito a F__________

e alla gara ha partecipato la società di cui il medesimo è socio e gerente. È

pur vero che la stazione appaltante potrebbe aver indirizzato la missiva a

quest'ultimo nella sua veste di gerente della ditta e che il modulo d'offerta chiedeva

di indicare da una parte il nome del controllore abilitato e dall'altra la

ragione sociale dell'offerente. Sia come sia, la questione non merita di essere

approfondita: non occorre esprimersi sull'ammissibilità delle offerte siccome

l'intera procedura va comunque annullata per i motivi che seguono.

3.

Giusta l'art. 32

cpv. 1 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore dell'offerta più

vantaggiosa determinata sulla scorta di diversi criteri, quali il termine, la

qualità, il prezzo, l'economicità, i costi di servizio, il servizio clientela,

l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale e il

valore tecnico. I criteri di aggiudicazione, soggiunge l'articolo (cpv. 2),

devono essere indicati nei documenti del bando, in ordine di importanza.

Riallacciandosi a questa norma di legge, l'art. 10 cpv. 2 lett. k del

regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del

concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006

(RLCPubb/CIAP; RL 730.110) ribadisce che i documenti di gara devono contenere i

criteri e/o sottocriteri di aggiudicazione in ordine di importanza, con la relativa

ponderazione e la scala e/o il metodo di valutazione. L'esigenza di fissare

preventivamente i criteri di aggiudicazione in ordine d'importanza discende

soprattutto dal principio di trasparenza, che informa la procedura di

aggiudicazione delle commesse pubbliche (art. 1 lett. a LCPubb). I criteri di

aggiudicazione, scelti in funzione della natura e delle caratteristiche della

commessa, devono essere indicati già in sede di pubblicazione del bando, allo

scopo di predeterminare, secondo tale principio, il quadro all'interno del

quale il committente si impegna ad esercitare il proprio apprezzamento ai fini

della delibera. Attraverso la predeterminazione di tali criteri viene invero

limitata, se non esclusa, la libertà del committente di valutare le offerte pervenutegli

secondo parametri elaborati a posteriori nell'ottica di giustificare una

determinata scelta (DTF 125 II 86 consid. 7c pag. 100 segg.). Sempre nel quadro

della preventiva definizione dei criteri di aggiudicazione, il committente deve

di principio indicare almeno sommariamente anche il metodo che intende

applicare per valutare concretamente le offerte. Diversamente, lasciando al

committente la più ampia libertà di scegliere il metodo di valutazione dei

singoli criteri di aggiudicazione soltanto dopo l'apertura delle offerte, può

essere disatteso il principio di trasparenza, che l'obbligo di predeterminare

questi parametri assieme ai fattori di ponderazione intende invece

salvaguardare (RtiD I-2017 n. 16 consid. 3.1.; STA 52.2017.568 del 25 settembre

2018.

consid. 6, 52.2014.131 del 3 luglio 2014 consid. 2.1, 52.2012.326 dell'8

ottobre 2012 consid. 4.1). Il committente non deve tuttavia necessariamente

prestabilire complesse griglie di valutazione. Esso può anche limitarsi a

definire preventivamente soltanto una scala delle note, congruente per tutti i

criteri d'aggiudicazione, che indichi sommariamente, anche mediante semplici

predicati, come intende valutare le offerte sulla base delle informazioni

concretamente richieste dal bando e fornitegli dai concorrenti. Dovrà poi,

nella motivazione del provvedimento di delibera, fornire una giustificazione

adeguata e sostenibile della nota che ha attribuito ai singoli concorrenti per

ogni criterio d'aggiudicazione, dopo averne comparato in modo rispettoso della

parità di trattamento gli aspetti che secondo il bando si è impegnato a

valutare (STA 52.2019.47 del 6 maggio 2019 consid. 2.1, 52.2013.440 del 4

dicembre 2013 consid. 2.1, 52.2010.14 del 18 marzo 2010 consid. 3.1).

4.

La

ricorrente ha innanzitutto censurato la valutazione delle offerte in relazione

al criterio del prezzo, sostenendo che pure la propria offerta avrebbe meritato

la nota massima, distanziandosi, dal profilo economico, soltanto dello 0.37% da

quella dell'aggiudicataria.

La prescrizione di gara di cui alla pos. 2.4.1, riportata in narrativa,

annunciava che sarebbe stata assegnata la nota 6 all'offerta migliore, ossia

quella con l'importo più basso. A quelle di importo superiore di una

percentuale compresa tra lo 0.5 e il 20% sarebbe stata assegnata la nota 5. Nel

caso di specie, l'offerta dell'insorgente supera quella dell'aggiudicataria

dello 0.37%. Tale dato, secondo la disposizione di gara sopraccitata, va

tuttavia arrotondato allo 0.5%. Di conseguenza, l'attribuzione della nota 5 non

presta il fianco alla critica.

5.

L'insorgente ha

pure avversato il metodo applicato dalla stazione appaltante per assegnare la

nota negli altri criteri, in particolare quello riferito alla formazione e alle

deleghe personali.

5.1

Il bando di concorso annunciava che per il predetto criterio sarebbe stato

assegnato 1 punto per ogni titolo professionale tra quelli elencati in una

tabella in possesso del concorrente. I punti si potevano quindi cumulare fino a

un massimo di 6.

Il committente ha operato la seguente valutazione:

Formazione e

deleghe personali

Consorzio

Ricorrente

Abilitazione CCM

Abilitazione CCA

Motori stazionari

Legna fino 70 kW

Maestria/esperto

AFC

Olio EL e gas e > 1 MW

1.

1.

1.

1.

1.

3.

1.

1.

1.

1.

2.

1.

1.

3.

1.

nota

6.

6.

La stazione appaltante ha spiegato che i punti totalizzati dal Consorzio sono

14, e sono quindi stati riportati a 6, ossia il massimo. Dal canto suo la

ricorrente non ritiene corretto un simile modo di procedere, sostenendo che si

sarebbe dovuta calcolare la media tra i punteggi conseguiti da ogni singolo

consorziato per l'attribuzione della nota.

Le condizioni di gara

sono silenti su come calcolare il punteggio nel caso di offerenti riuniti in

Consorzio. Occorre convenire con la ricorrente che il metodo applicato dal Municipio

non appare rispettoso del principio della parità di trattamento e non

garantisce l'assegnazione della nota in funzione del merito, contrariamente al

suo scopo, volto a premiare la competenza professionale degli assuntori del

servizio. Nel caso qui in esame, alla ricorrente è stata assegnata la nota 6,

considerando che F__________, il controllore abilitato a cui fa capo, dispone

di 6 titoli professionali. L'offerta dell'aggiudicatario prevede di far capo ai

tre controllori consorziati, che dispongono rispettivamente di 3, 5 e 6 titoli.

Il livello di competenza dei membri del consorzio che svolgeranno la commessa è

quindi senza dubbio inferiore a quello dell'insorgente. La decisione del

committente, da questo profilo, è quindi insostenibile.

Una corretta valutazione resta preclusa al Tribunale ritenuto che il bando non dispone

su come assegnare il punteggio in caso di consorzio. Il vizio comporta quindi il

parziale accoglimento del ricorso e l'annullamento della decisione impugnata e

del concorso che l'ha preceduta. Il fatto che il bando non sia stato impugnato

non permette di giungere a diversa conclusione; così come impostato, lo stesso non

permette una delibera conforme ai principi che governano l'ordinamento delle

commesse pubbliche.

6.

Visto quanto

precede, il ricorso va parzialmente accolto senza che si renda necessario

esaminare le ulteriori censure della ricorrente. La decisione impugnata deve

quindi essere annullata assieme al concorso che l'ha preceduta. La tassa di

giustizia è posta in eguale misura a carico della ricorrente, del Comune e dei

membri del Consorzio (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Non si assegnano ripetibili (art.

49.

cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è parzialmente accolto.

Di conseguenza, la

decisione del 12 settembre 2019 con cui il Municipio del Comune di CO 4 ha

deliberato il servizio del controllo degli impianti a combustione (19° ciclo)

al Consorzio formato da CO 1, CO 2 e CO 3 è annullata assieme al concorso che

l'ha preceduta.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 1'500.- è posta in ragione di un terzo (fr. 500.-) ciascuno a

carico della ricorrente, del Comune di CO 4 e dei membri del Consorzio

(congiuntamente). Alla ricorrente sarà restituito l'anticipo versato in eccesso.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera