Cambiamento di destinazione da abitazione a B&B

Incarto n.

52.2019.451

Lugano

18

dicembre 2020

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Giovan Maria Tattarletti, vicepresidente,

Matea Pessina, Sarah Socchi

vicecancelliere:

Mariano Morgani

statuendo

sul ricorso del 25 settembre 2019 di

RI

1 e RI2

patrocinati

da: PA 1

contro

la decisione del 21 agosto 2019 (n. 3971) del

Consiglio di Stato, che respinge le impugnative inoltrate dagli insorgenti e

da altri opponenti contro la risoluzione del 1° ottobre 2018, con la quale il

Municipio di Bellinzona ha concesso a CO 1 la licenza edilizia per il

cambiamento di destinazione da abitazione a bed and breakfast con area

wellness dello stabile al mapp. __________ di quel Comune, sezione di

Giubiasco;

ritenuto, in

fatto

A. a. CO 1 è proprietario

di uno stabile residenziale di tre piani fuori terra e uno interrato nel Comune

di Bellinzona, sezione di Giubiasco (mapp. __________), in zona residenziale

semi-estensiva Rs-e. L'opera è stata eretta in contiguità coi due edifici abitativi

ai mapp. __________ e __________ e condivide una rimessa interrata con questi

ultimi e con le abitazioni ai mapp. __________ e __________. Il garage è

accessibile da Viale 1814 (mapp. __________) per mezzo di una rampa in

proprietà coattiva, a lato della quale vi sono tre posteggi comuni (mapp. __________).

Fatti

I fondi beneficiano di reciproci diritti di passo pedonale e veicolare per l'utilizzo

dell'autorimessa.

b. Il 12 marzo 2018 CO

1 ha chiesto al Municipio di Bellinzona la licenza edilizia per il cambiamento

di destinazione del suo stabile da abitazione a bed and breakfast con area

wellness. Al livello interrato figurano un deposito, una cantina e due

posteggi. Al pianterreno trovano spazio servizi igienici, una sala multiuso per

corsi di yoga e rilassamento e per terapie del suono con campane tibetane,

oltre a una cucina. Al livello superiore sono previsti due locali per massaggi ayurvedici

e una camera per il pernottamento degli ospiti. L'ultimo piano vede una seconda

camera e un'ampia terrazza ad uso esclusivo degli ospiti. Questi ultimi avranno

a disposizione i due stalli al piano interrato.

c. Nel termine di pubblicazione, al rilascio della licenza si sono opposti, tra

gli altri, RI 1e RI 2, proprietari del mapp. _______, lamentando la non

conformità delle nuove destinazioni con la zona di situazione e criticità dal

profilo dei posteggi.

d. Ottenuta la perizia fonica del 13 luglio 2018, con l'avviso cantonale n.

105015 del 7 agosto 2018 i Servizi generali del Dipartimento del territorio

hanno approvato il progetto, subordinando la licenza a una serie di condizioni.

e. Il 1° ottobre 2018 il Municipio ha rilasciato il permesso di costruzione,

respingendo nel contempo le opposizioni pervenute. L'autorità ha in particolare

ritenuto che la nuova destinazione fosse conforme alle funzioni ammissibili in

zona Rs-e.

B. Con giudizio del 21

agosto 2019, il Consiglio di Stato ha respinto le impugnative inoltrate dagli

opponenti, confermando la licenza.

Il Governo ha ritenuto che la nuova destinazione fosse compatibile con le

funzioni abitative della zona, atteso che il numero degli ospiti e degli

addetti non supererebbe quello di una famiglia standard e che le

ripercussioni generate non sarebbero nel complesso dissimili da quelle proprie

dell'abitare. Di seguito, ha tutelato le conclusioni delle autorità

dipartimentali in merito al rispetto della legislazione federale

sull'inquinamento fonico.

C. Contro il predetto

giudizio governativo, RI 1e RI 2 insorgono davanti al Tribunale cantonale

amministrativo, chiedendo che sia annullato insieme alla licenza edilizia.

Gli insorgenti ritengono che la nuova attività, di carattere associativo,

ricreativo e commerciale, sarebbe incompatibile con la destinazione

residenziale del comparto. Tenuto soprattutto conto del traffico indotto e del

rumore comportamentale non si tratterebbe di un'utilizzazione non molesta. Come

rilevato dal Tribunale federale, l'impatto fonico degli avventori di un bed and

breakfast sarebbe superiore a quello dei residenti di un'abitazione, giacché i

primi avrebbero meno riguardo per i vicini (cfr. DTF 145 III 400). A loro

avviso farebbe pure difetto un nesso adeguato con le abitazioni circostanti,

aspetto non trattato dal Governo. Di seguito, i ricorrenti lamentano l'assenza

di un'autorizzazione secondo la legge sugli esercizi alberghieri e sulla

ristorazione del 1° giugno 2010 (Lear; RL 942.100). Criticano poi l'adeguatezza

dell'accesso in fatto e in diritto. Ritengono che andrebbe pure ridefinito il

fabbisogno di posteggi a fronte delle nuove destinazioni. Rilevano da ultimo

l'assenza di informazioni in merito al possesso da parte del titolare della

struttura dei necessari diplomi in terapie complementari.

D. a. All'accoglimento

del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari

osservazioni.

A identica conclusione pervengono il resistente e il Municipio, adducendo

argomentazioni che verranno riprese, se necessario, in appresso.

L'Ufficio delle domande di costruzione (UDC) conferma l'avviso cantonale e le proprie

precedenti comparse scritte, rimettendosi al giudizio del Tribunale.

b. In replica e duplica le parti si riconfermano essenzialmente nelle

rispettive tesi e domande di giudizio.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1

della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100). Certa è la

legittimazione attiva dei ricorrenti, già opponenti (art. 21 cpv. 2 LE; art. 65

cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm;

RL 165.100). Il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è dunque ricevibile

in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria

(art. 25 cpv. 1 LPAmm). La situazione dei luoghi e dell'oggetto delle

contestazioni emerge con sufficiente chiarezza dalle tavole processuali. Le prove

sollecitate (sopralluogo, ispezione a Registro fondiario) non appaiono

suscettibili di apportare al Tribunale la conoscenza di elementi determinanti

per l'esito della controversia.

Considerandi

2.

Conformità

di zona

2.1

Giusta l'art. 22 cpv. 2 lett. a della legge federale sulla pianificazione

del territorio del 22 giugno 1979 (LPT; RS 700), ripreso dall'art. 65 cpv. 2

lett. b della legge sullo sviluppo territoriale del 21 giugno 2011 (LST; RL

701.100), l'autorizzazione a costruire è rilasciata solo se gli edifici e gli

impianti sono conformi alla funzione prevista per la zona di utilizzazione. Ciò

significa che nelle singole zone possono essere autorizzati soltanto

insediamenti la cui destinazione s'integra convenientemente nella funzione

assegnata alla zona di situazione. Non basta che non si pongano in contrasto

con essa, ossia che non ostacolino l'utilizzazione conforme alle finalità

perseguite dal PR. Per essere autorizzate, le nuove costruzioni devono apparire

collegate da un nesso adeguato alla funzione della zona (cfr. DTF 127 I 103

consid. 6; RDAT I-2002 n. 59, II-1994 n. 56; Bernhard Waldmann/Peter Hänni, Raumplanungsgesetz,

Berna 2006, ad art. 22 n. 20 segg.; Adelio

Scolari, Commentario, Cadenazzo 1996, ad art. 67 LALPT n.

472).

La funzione assegnata

alle singole zone è di regola precisata dalle norme di attuazione del piano

regolatore (NAPR), volte a definire

concretamente le caratteristiche degli insediamenti ammissibili. Poiché la destinazione

delle zone deve essere stabilita anche in funzione dell'esigenza di

assicurare una protezione generale e preventiva contro le immissioni, spesso queste disposizioni limitano la tipologia

degli insediamenti ammissibili facendo riferimento all'entità della

molestia derivante al vicinato dalle attività che vi vengono esercitate.

Queste specificazioni sono di natura

pianificatoria e vanno applicate indipendentemente dalle disposizioni di

diritto federale sulla protezione dell'ambiente, valutando in modo astratto e

secondo criteri oggettivi le ripercussioni solitamente derivanti dagli

insediamenti di un certo tipo nel contesto territoriale in cui sono inseriti (cfr. DTF 118 Ib 590 consid. 3a, 116 Ia 491 consid. 1a;

STF 1P.283/1994 del 15 novembre 1995,

pubbl. in: RDAT I-1996 n. 14; STA 52.2002.126

del 21 gennaio 2003 consid. 2.1 con rinvii, confermata da: STF 1P.137/2003,

pubbl. in: RDAT II-2003 n.

58; RDAT I-2002 n. 59 consid. 2.5).

2.2

Non moleste sono di principio le attività che non determinano immissioni

sostanzialmente diverse da quelle che derivano dall'abitare. Poco moleste sono

invece le attività lavorative che provocano immissioni occasionali, superiori a

quelle che derivano dall'abitare ma comunque compatibili, per intensità e durata,

con la funzione residenziale. Moleste sono infine considerate le attività che

ingenerano ripercussioni notevoli sull'ambiente circostante e che appaiono

sostanzialmente inconciliabili con la funzione

residenziale (cfr. RDAT I-2002 n. 59 consid. 2.5; STA 52.2007.360 del 16 luglio

2008.

consid. 2.1.4; Scolari, op.

cit., ad art. 28 LALPT n. 250). Decisiva ai fini della valutazione del

grado di molestia rimane in ogni caso la sopportabilità della turbativa dal

profilo dell'utilizzazione della zona a scopi abitativi.

Le immissioni moleste possono essere di natura

materiale (rumore, vibrazioni, esalazioni), e immateriale o ideali. Sono

considerate immissioni immateriali le ripercussioni che scaturiscono da

attività sconvenienti, in quanto atte a turbare la sensibilità morale degli

abitanti del luogo, a suscitare sensazioni sgradevoli e a impoverire la qualità

di vita (cfr. DTF 136 I 395 consid. 4.3.2 e 4.3.3, 108 Ia 140 consid. 5; STF

1P.137/2003 citata consid. 2.2, 1P.213/1999 del 30 marzo 2000 consid. 3d,

pubbl. in: RDAT II-2000 n. 77; STA 52.2013.411 del 4 aprile 2014 consid.

2, 52.2010.89 del 24 gennaio 2011 consid.

5.5, confermata da: STF 1C.112/2011 del 13 luglio 2011, pubbl. in: RtiD I-2012

n. 23; Waldmann/Hänni, op.cit., ad

art. 22 n. 31).

La nozione di molestia è un concetto

giuridico di natura indeterminata. Nell'individuazione del suo contenuto

precettivo va quindi riconosciuta all'autorità amministrativa una certa

latitudine di giudizio; latitudine che le istanze di ricorso devono rispettare,

limitandosi a censurare le interpretazioni che integrano gli estremi di

una violazione del diritto (art. 69 LPAmm), in quanto insostenibili, siccome sprovviste di valide ragioni, fondate su

considerazioni estranee alla materia o suscettibili di portare a

conclusioni aberranti. Ove non sussista una simile violazione del diritto,

l'autorità di ricorso non può annullare una decisione del Municipio senza

esporsi al rimprovero di essersi arrogata un potere di cognizione che

contraddice il principio dell'autonomia comunale. Irrilevante al riguardo è il

fatto che l'interpretazione data dall'autorità di ricorso al concetto giuridico

indeterminato appaia altrettanto plausibile di quella attribuitagli

dall'autorità comunale.

2.3

L'art. 27 cpv. 1 NAPR-sezione di Giubiasco - nella versione approvata con

risoluzione governativa n. 2512 del 30 maggio 2018 (cfr. n. 4.12), dunque in

vigore quando le istanze inferiori si sono espresse, circostanza della quale

non si sono avvedute (cfr. giudizio governativo consid. 6; risposta municipale del

7.

gennaio 2019 n. 2.1) - distingue fra attività non moleste, poco moleste e

moleste. Non moleste sono di principio le attività che non determinano

immissioni sostanzialmente diverse da quelle che derivano dall'abitare (cpv.

2); attività poco moleste sono tutte quelle attività lavorative che determinano

immissioni più marcate, ma non arrecano disturbo all'utilizzazione abitativa,

essendo svolte soltanto di giorno, durante i normali orari di lavoro ed

eventuali immissioni hanno carattere temporaneo (cpv. 3); moleste sono invece

le attività che generano ripercussioni notevoli sull'ambiente circostante e che

appaiono sostanzialmente inconciliabili con la funzione residenziale (cpv. 4).

In base all'art. 15

cpv. 1 NAPR, in zona Rs-e è ammessa la costruzione di abitazioni, stabili

commerciali e amministrativi con attività non moleste. Si tratta dunque di una

zona mista che affianca contenuti commerciali, amministrativi e residenziali,

consentendo unicamente l'insediamento di attività non moleste, connotate dunque

da livelli di immissioni compatibili con l'abitare.

2.4

Il Municipio ha ritenuto che le attività del bed and breakfast fossero non

moleste, in quanto paragonabili all'uso abitativo e limitate a un esiguo numero

di ospiti, non superiore ai componenti di una normale famiglia. A suo avviso il

gioco di gong tibetani - limitato nel tempo (una volta alla settimana con un

gruppo di dodici persone), svolto in una camera con le finestre chiuse - non

supererebbe il rumore provocato dalle campane di una chiesa. Ha pure

osservato che il comparto non sarebbe destinato al solo riposo, dal momento che

ospiterebbe una ferramenta e una rivendita di motocicli e sarebbe attraversato

da una strada trafficata (Via al Ticino; cfr. risposta del 7 gennaio 2019 n.

2.1

segg.). Ha inoltre rilevato la conformità della struttura col diritto

federale dal profilo fonico (l'art. 27 vNAPR prevedeva che le attività moleste

fossero disciplinate dalla legge federale sulla protezione dell'ambiente del 7

ottobre 1983; LPAmb; RS 814.01).

Il Governo ha condiviso le valutazioni dell'Esecutivo comunale, rimarcando

l'esiguità del numero di ospiti e il rispetto della legislazione sull'inquinamento

fonico. Ha pure tenuto conto della latitudine di giudizio che deve essere

riconosciuta all'autorità comunale nell'applicazione del suo diritto autonomo.

Gli insorgenti ritengono invece che la nuova attività sarebbe incompatibile con

la destinazione residenziale del comparto, giacché sarebbe all'origine di

immissioni incompatibili con l'abitare. A loro avviso farebbe pure difetto un

nesso adeguato con le poche abitazioni circostanti, aspetto non trattato dal

Governo.

2.4.1

Nel caso di specie, la struttura

affianca, ai servizi di alloggio e refezione (prima colazione), terapie

complementari (massaggi, yoga, pratiche ayurvediche, terapia musicale con

campane tibetane) e sporadici corsi di cucina, tutte attività di tipo

commerciale e/o di servizio di principio ammesse in una zona mista come la zona

Rs-e (cfr. Waldmann/Hänni, op. cit., ad art. 22 n. 25 segg. e 37 seg.).

Le argomentazioni dei ricorrenti in merito a una pretesa incompatibilità della

struttura con le vicine abitazioni, a fronte del carattere associativo,

ricreativo e commerciale delle nuove destinazioni, sono prive di fondamento.

Occorre a questo punto verificare se il grado di molestia dell'insediamento sia

compatibile con l'abitare.

2.4.2

Dallo studio fonico elaborato su richiesta dei servizi dipartimentali

(n. 3.2 a pag. 8) risulta che:

-

il salone verrà adibito a sala

multiuso utilizzata per incontri di campane tibetane (1 volta per settimana, 1

gruppo di 12 persone), durante tali incontri le finestre saranno chiuse per

mantenere il maggior silenzio possibile all'interno del salone e permettere al

cliente di rilassarsi (…).

Nella sala, 1 volta per settimana con 1 gruppo di 6 persone, si terrà una

sessione di yoga che si svolgerà in modo silenzioso per circa 1 ora ogni

sessione.

Nell'angolo cottura al piano terra si terranno corsi di cucina tibetana (per un

totale di 5 volte l'anno con 1 gruppo di 4 persone).

Le attività sopra elencate non avverranno in contemporanea tra loro. Il

giardino al piano terra non verrà utilizzato dai clienti.

-

al primo piano:

o

due dei tre locali saranno

adibiti a sale per trattamenti ayurvedici, massaggi con olii ayurvedici;

o

il terzo locale sarà adibito a

camera da letto per i clienti del Bed & Breakfast.

-

al secondo piano:

o

il locale sarà adibito a camera

da letto per i clienti del Bed & Breakfast e per i clienti dei trattamenti

ayurvedici. La terrazza sarà utilizzata dai clienti del B&B per attività

non rumorose assimilabili a quelle di una terrazza d'abitazione privata.

L'utilizzo

del salone al pianterreno per corsi di yoga settimanali, dei locali al livello

superiore per massaggi e della cucina per sporadici corsi gastronomici non sarà

all'origine di disturbi particolari per il vicinato. Il loro grado di molestia

non è superiore a quello di altre destinazioni ammesse in zona residenziale,

come studi medici, bar di quartiere ecc. (cfr. Waldmann/Hänni, op.cit.,

ad art. 22 n. 33). Analogamente, va esente da critiche l'utilizzo delle

due camere e della terrazza, giacché del tutto compatibile con l'abitare. Si

aggiunga che gli ospiti non avranno accesso al giardino (cfr. studio fonico, n.

3.2

pag. 8). Quanto agli incontri nella sala multiuso per l'ascolto di campane

tibetane, gli stessi avranno cadenza settimanale e una durata di 1.5 ore, dalle

19:00 alle 20:30. Ancorché si tratti di una fascia oraria sensibile (periodo di

tranquillità - 19:00-22:00; cfr. Direttiva Cercle bruit Détermination et

évaluation des nuisances sonores liées à l'exploitation des établissements

publics, versione 2019, n. 3.4; di seguito: Direttiva), è da escludere che saranno

all'origine di immissioni particolari. Terminando alle 20:30, le sedute non

interesseranno il periodo della giornata maggiormente sensibile (22:00-07:00;

cfr. Direttiva, n. 3.4). L'utilizzo delle campane avverrà solamente a porte e

finestre chiuse (cfr. avviso cantonale, pag. 2). Stando alla perizia fonica il

rumore da esse generato è paragonabile a quello di un televisore o di musica

riprodotta a volume moderato da uno stereo (cfr. n. 3.4 pag. 9). Il perito ha

pure esaminato il potenziale di fonoisolamento delle pareti divisorie tra le

unità abitative, giudicandolo conforme alle norme SIA 181 (cfr. n. 8.2.2 pag.

19; avviso cantonale, loc. cit.). Si aggiunga che, contrariamente a

quanto pretendono gli insorgenti, le NAPR non limitano le attività economiche in

zona Rs-e al solo periodo diurno, né escludono quelle a carattere associativo. Pure

queste ultime (come bar e ristoranti) sono difatti compatibili con le zone

residenziali/commerciali (cfr. STA 90.2012.1/3 del 14 dicembre 2018 consid.

6.4; Waldmann/Hänni, op. cit., ad art. 22 n. 37 seg.). Neppure

i movimenti veicolari generati dalla nuova struttura sono tali da rendere il

nuovo insediamento incompatibile con la zona (cfr. Alexander Ruch, in: Aemisegger/Moor/Ruch/Tschannen,

Commentaire pratique LAT: Autorisation de construire, protection juridique et

procédure, Zurigo 2020, ad art. 22 n. 82). Gli stessi andranno peraltro a

sostituirsi agli attuali spostamenti, legati alla destinazione residenziale

dell'immobile.

La sentenza dell'Altra Corte federale richiamata dagli insorgenti (DTF 145 III

400), che ha analizzato - secondo il diritto privato (regolamentazione delle

proprietà per piani) - la possibilità per un comproprietario di offrire il

proprio appartamento in affitto con prenotazione a giornata su piattaforme come

Airbnb, non permette di giungere a differenti conclusioni.

Prive di fondamento sono pure le contestazioni inerenti il cambiamento di

destinazione dei due posteggi nell'autorimessa. Di regola, i posteggi privati

sono impianti destinati allo stazionamento, temporaneo o di lunga durata, dei

veicoli degli utenti di una determinata costruzione. A meno che non si tratti

di autosili o di aree di sosta aperte al pubblico, non sono autonomi, ma

dipendono, quali opere accessorie, da una costruzione principale. I posteggi

non hanno perciò una destinazione propria, ma condividono la destinazione

dell'edificio al quale sono asserviti (cfr. STA 52.2015.499 del 17 marzo 2017

consid. 2.2, che rinvia a: RDAT I-2001 n. 20 consid. 4). Essendo legati

all'edificio principale, ne seguono automaticamente la funzione d'uso. Nel caso

concreto, data la conformità di zona per le nuove destinazioni, è

automaticamente data anche quella dei posti auto. Non era neppure necessaria una

richiesta formale per il cambiamento di destinazione dei posteggi, essendo la

stessa implicita.

3.

Lear

3.1

Il coordinamento

delle procedure - disciplinato a livello cantonale dalla relativa legge del 10

ottobre 2007 (Lcoord; RL 701.300) - concerne i casi in cui la costruzione o la

trasformazione di un edificio o di un impianto necessiti decisioni di più

autorità (art. 1 cpv. 1 Lcoord). Esso ha lo scopo di armonizzare

cronologicamente e materialmente le decisioni e di accelerare le procedure

(art. 2 Lcoord).

3.2

La conduzione di un esercizio pubblico soggiace ad autorizzazione (cfr.

art. 5 Lear), che viene rilasciata al gerente (cfr. art. 4 cpv. 2 Lear), se

soddisfa determinati requisiti. La Lear prevede quattro diversi generi di

autorizzazione (art. 6 cpv. 1 Lear), che corrispondono a quattro tipologie di

esercizi per la cui conduzione è appunto necessario disporre di un permesso: a)

esercizi con alloggio (cfr. art. 6 del regolamento della legge sugli esercizi

alberghieri e sulla ristorazione del 16 marzo 2011; RLear; RL 942.110), b)

esercizi senza alloggio (cfr. art. 7 RLear), c) locali notturni (cfr. art. 8

RLear) e d) esercizi provvisori (cfr. art. 9 RLear in combinazione con gli art.

22.

cpv. 2 e 30 Lear, nonché 76 e 81 RLear).

Non concernendo la

costruzione di un edificio o un impianto, questa decisione di autorizzazione

non deve essere coordinata con la licenza edilizia ai sensi della Lcoord (cfr.

STA 52.2013.250-251-252 del 23 giugno 2014 consid. 3.3). Nella misura in cui i

ricorrenti censurano il mancato rilascio di un'autorizzazione ai sensi dell'art.

6.

Lear, la loro eccezione va pertanto disattesa.

3.3

Per poter ospitare

un esercizio pubblico, uno stabile o una parte di esso, deve essere ritenuto

idoneo dal profilo strutturale. In tal senso l'art. 7 cpv. 1 Lear stabilisce

che il municipio, nell'ambito della procedura di rilascio della licenza

edilizia, è competente per l'esame degli aspetti strutturali degli esercizi. In

tale ambito, soggiunge il cpv. 2, l'ottenimento del preavviso del

Laboratorio cantonale è d'obbligo e vincolante. I requisiti strutturali

ai quali il municipio deve attenersi nell'ambito della procedura di licenza

edilizia, conclude la norma (cpv. 3), sono stabiliti nel regolamento di

applicazione.

In base alla Lear, diversamente che sotto l'egida della previgente legge sugli

esercizi pubblici del 21 dicembre 1994 (LEsPub; BU 1995, 335) che ha abrogato

(a far tempo dal 1° aprile 2011, BU 2011, 135), la valutazione della conformità

dei requisiti strutturali e igienici di un esercizio pubblico avviene nell'ambito

della procedura di rilascio della licenza edilizia. Competente al riguardo è il

Municipio, che si pronuncia sulla base del preavviso del Laboratorio cantonale

(art. 7 Lear; cfr. anche art. 34 segg. RLear). Anche in questo caso non è

dunque prevista la concessione di un'autorizzazione distinta secondo la Lear,

che debba semmai essere coordinata con il permesso di costruzione (cfr. STA

52.2013.250-251-252 citata, consid. 3.2).

Nel caso concreto, ci

si deve tuttavia chiedere se, conformemente a quanto impone l'art. 7 cpv. 1

Lear, sia stato concretamente verificato il rispetto dei requisiti strutturali

del bed and breakfast in questione. In effetti, il Laboratorio cantonale non ha

rilasciato alcun avviso, ritenendo che il bed and breakfast non fosse soggetto

alla Lear, posto che potrebbe ospitare al massimo quattro persone e andrebbe

perciò equiparato a una pensione privata di famiglia. Di conseguenza, neppure

il Municipio si è pronunciato al riguardo (cfr. licenza edilizia).

I ricorrenti sono di

diverso avviso e fanno valere che la struttura in discussione avrebbe/potrebbe

avere più di quattro posti letto e che, in ogni caso, non sarebbe assimilabile

a una pensione privata di famiglia. Parzialmente a ragione.

Quanto al primo aspetto, benché - come rilevato dai ricorrenti - nella risposta

del 5 dicembre 2018 il resistente abbia indicato la presenza di sei posti

letto, quest'ultimo ha in seguito chiarito di essere caduto in errore (duplica

dell'11 marzo 2019). Dai piani di livello risulta infatti che ogni camera

ospiterà un letto matrimoniale per un totale, quindi, di quattro posti letto. L'avversata

licenza ha del resto approvato solamente due camere. Soltanto questo sarebbe

semmai determinante, non la pretesa facilità con cui il ricorrente potrebbe

convertire altri spazi (locali per massaggi) in camere da letto, ciò che invero

richiederebbe la presentazione di una nuova domanda di costruzione. La

questione non va approfondita oltre, poiché non è determinante ai fini del

giudizio.

Decisivo è infatti, passando al secondo aspetto, che, benché sia i garni/bed

and breakfast (art. 13 RLear) sia le pensioni private di famiglia (art. 17

RLear) sono annoverati tra gli esercizi con alloggio, unicamente le seconde - e

ciò soltanto finché hanno quattro

pensionanti - sono elencate dall'art. 3 Lear tra le strutture alle

quali la Lear non si applica. Elenco, questo, che va considerato esaustivo e

che non può quindi essere esteso per analogia, stante il chiaro tenore

letterale della norma e il carattere eccezionale dell'esenzione. Ne risulta che

i bed and breakfast sono soggetti alla Lear a prescindere dal numero di ospiti.

Il Municipio avrebbe dunque dovuto valutare i requisiti strutturali e igienici

imposti dal RLear, dopo aver raccolto il preavviso del Laboratorio cantonale.

Da questo profilo, il giudizio

governativo che ha confermato la licenza non può pertanto essere tutelato e gli

atti vanno retrocessi all'Esecutivo cantonale affinché, raccolti il preavviso

del Laboratorio cantonale e una valutazione dei requisiti strutturali e

igienici da parte dell'Esecutivo comunale, renda un nuovo giudizio, dopo aver

dato la possibilità alle altre parti di esprimersi al riguardo.

4.

Accesso

sufficiente

4.1

L'autorizzazione a

costruire può essere rilasciata solo se il fondo è urbanizzato (art. 22 cpv. 2

lett. b LPT). Un fondo è urbanizzato soltanto se dispone, fra l'altro, di un

accesso sufficiente ai fini della prevista utilizzazione (art. 19 cpv. 1 LPT).

La nozione di accesso sufficiente attiene al diritto federale, il quale

stabilisce tuttavia unicamente i principi generali, mentre i requisiti di

dettaglio sono eventualmente fissati dal diritto cantonale e comunale (cfr. DTF

123.

II 337 consid. 5b, 117 Ib 308 consid. 4a; RDAT I-2003 n. 59 consid. 3; André Jomini, in: Aemisegger/Moor/ Ruch/Tschannen

[curatori], Kommentar zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Zurigo 2010, ad

art. 19 n. 2, 10 e 19). L'esigenza di un accesso sufficiente si riallaccia a

considerazioni di polizia del traffico, sanitaria e del fuoco. L'accesso deve

essere tale da non compromettere la sicurezza della circolazione stradale e la

fluidità del traffico. Deve inoltre garantire ai mezzi di soccorso la

possibilità di accedere liberamente al fondo. La sufficienza dell'accesso deve

essere valutata tenendo conto dell'utilizzazione prevista, segnatamente delle

possibilità edificatorie del comparto interessato e delle circostanze concrete

(cfr. DTF 127 I 103 consid. 7d, 123 II 337 consid. 5b). L'autorità decidente

fruisce in proposito di una certa latitudine di giudizio, censurabile da parte del

Tribunale unicamente nella misura in cui perfeziona gli estremi della

violazione del diritto (art. 69 cpv. 1 lett. a LPAmm; cfr. DTF 121 I 65 consid.

3a). La sufficienza dell'accesso deve di massima essere assicurata sia di

fatto, sia di diritto, al momento del rilascio del permesso (cfr. DTF 127 I 103

consid. 7d; RtiD I-2011 n. 39 consid. 2.2 con rinvii, I-2011 n. 19 consid. 4.1

e rimandi). La sua fruibilità, soprattutto per il transito di veicoli, non deve

quindi essere garantita soltanto dal profilo fattuale/tecnico, ma anche da

quello giuridico (cfr. RDAT II-1994 n. 42 consid. 3; STA 52.2009.305 del 5

ottobre 2009 consid. 4.1; Waldmann/

Hänni, op. cit., ad art. 19 n. 22; Jomini,

op. cit., ad art. 19 n. 18 segg.). L'accesso deve pertanto esistere o essere

concretamente realizzato al momento in cui vengono portati a compimento i

lavori di costruzione dell'edificio o dell'impianto che deve servire. Esso deve

inoltre essere a disposizione degli utenti della costruzione, che devono essere

legittimati ad utilizzarlo per accedervi (cfr. STA 52.2008.182 del 23 settembre

2008.

consid. 3.1, 52.2006.310 del 12 giugno 2007 consid. 3.1 e 52.2006.143 del

5.

marzo 2007 consid 3.1 entrambe con rif.). Se non esiste già al momento del

rilascio della licenza edilizia, deve essere almeno certo che l'accesso sia

concretamente realizzato al momento in cui vengono portati a compimento i

lavori di costruzione dell'edificio o dell'impianto che ne viene servito (cfr.

STA 52.2008.182 del 23 settembre 2008 consid. 3.1; Waldmann/ Hänni, op. cit., ad art. 19 n. 22).

4.2

La licenza edilizia è un atto amministrativo mediante il quale l'autorità

accerta che nessun impedimento di diritto pubblico si oppone all'esecuzione dei lavori previsti dalla domanda di costruzione

(art. 1 cpv. 1 RLE; Scolari, op.

cit., ad art. 1 LE n. 627).

Secondo l'art. 22 cpv. 1 RLE, insorgendo contestazioni di natura civile,

l'autorità rinvia l'interessato al giudice civile. Di regola, soggiunge

la norma, tali contestazioni non sospendono la procedura amministrativa. La

sospensione della domanda di costruzione in attesa che vengano risolte

contestazioni civili si giustifica soltanto quando la questione di diritto privato

è pregiudiziale per il rilascio della licenza (per es. quando è controversa

l'esistenza di un diritto di passo per accedere al fondo dedotto in

edificazione e, di riflesso, l'urbanizzazione di quest'ultimo; cfr. STA

52.2007.73

del 3 aprile 2007).

4.3

I ricorrenti ritengono che il bed and breakfast incrementerebbe in modo

massiccio le autovetture in transito sulla rampa al mapp. __________, la quale

non sarebbe idonea a sopportare una simile mole di traffico. Aggiungono che

l'adeguatezza dell'accesso non sarebbe garantita neppure in diritto. Affermano

in particolare che la nuova destinazione dello stabile comporterebbe un

aggravio dell'utilizzo della rimessa, oggetto di reciproche servitù di passo pedonale

e veicolare. Sarebbe così leso l'art. 739 del codice civile svizzero del 10

dicembre 1907 (CC; RS 210). Parificando le reciproche servitù a una sorta di

comproprietà, ritengono inoltre che il cambiamento di destinazione dei posteggi

richiederebbe l'accordo unanime dei comproprietari o in ogni caso una

maggioranza (cfr. art. 648 cpv. 2 e 647b CC).

4.3.1

Il mapp. __________ è una proprietà coattiva, suddivisa tra i cinque

mappali (n. __________-__________) in ragione di 1/5 ciascuno. Si tratta di una

forma di comproprietà (proprietà dipendente ex art. 655a CC) alla

quale si applicano le norme sulla proprietà collettiva (art. 646 segg. CC; cfr.

ICCA 11.2018.63 del 24 gennaio 2020 consid. 6). Secondo la giurisprudenza di

questa Corte, un diritto di comproprietà sull'accesso basta, in linea di massima,

per dimostrare che il collegamento alla rete stradale è garantito dal profilo

giuridico (cfr. RDAT I-1995 n. 7). Giusta l'art. 648 CC, ogni comproprietario è in effetti autorizzato a usare,

di regola personalmente, la cosa comune, nella misura in cui ciò sia compatibile

coi diritti degli altri comproprietari. Entro questo limite, ciascun

comproprietario è di principio autorizzato a utilizzare la cosa secondo i

propri bisogni, che possono anche mutare nel corso del tempo. Fintanto che i

diritti d'uso degli altri comproprietari non sono pregiudicati, il singolo

comproprietario può (anche) concedere l'uso della cosa comune (ad es. un

sentiero/percorso) a un terzo (cfr. Christoph

Brunner/Jürg Wichtermann, in: Geiser/Wolf

[curatori], Basler

Kommentar, Zivilgesetzbuch II, VI ed., Basilea 2019, ad art. 648 n. 10 segg.; Barbara Graham-Siegenthaler, in:

Breitschmid/Jungo [curatori], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht,

Sachenrecht - Art. 641-977 ZGB, III ed., Zurigo 2016, ad art. 648 n. 7 segg.; Jonas Mangisch, in: Kren

Kostkiewicz/Wolf/Amstutz/Fankhauser [curatori], OrellFüssli Kommentar, ZGB, III

ed., Zurigo 2016, ad art. 648 n. 4 seg.; Arthur Meier-Hayoz, Berner Kommentar,

Sachenrecht, V ed., Berna 1981, ad art. 648 n. 17 segg.).

Ferme queste premesse, non vi è motivo di ritenere che gli utenti del bed and

breakfast non potranno far uso della rampa, né che tale uso sia suscettibile di

pregiudicare quello degli altri aventi diritto, l'uso della rampa essendo di

carattere puntuale. L'aumento dei transiti sarà del resto tutt'al più modesto,

ritenuto il numero ridotto di potenziali utenti ed il numero di stalli a

disposizione, identico all'attuale. Non è prevedibile alcun aggravamento della

situazione, tale da far dubitare dell'adeguatezza dell'accesso (rampa), così

come utilizzato attualmente.

4.3.2

Per raggiungere i propri posti auto, oltre a utilizzare la rampa,

CO 1 deve transitare su fondi altrui (cfr. pianta catastale). In favore del suo

terreno sono iscritte le necessarie servitù di passo pedonale e veicolare. In

proposito si osserva quanto segue.

4.3.2.1

L'art. 739 CC stabilisce che i nuovi bisogni del fondo dominante non

legittimano un aggravamento della servitù. In base alla giurisprudenza del

Tribunale federale e alla dottrina occorre in prima battuta accertare se i

nuovi bisogni rientrano all'interno degli scopi originari per i quali è stata

costituita la servitù. Indipendentemente da un onere aggiuntivo, essa non può difatti

essere esercitata per scopi diversi (principio dell'identità; cfr. DTF 132 III

651.

consid. 8.2, 117 II 536 consid. 5b). In caso di cambiamento di destinazione

(di un edificio edificato all'interno) del fondo dominante, occorre pertanto

verificare se la servitù ammette simili modifiche (cfr. Tarkan Göksu, in: Breitschmid/Jungo, op. cit., ad art. 739

n. 1 segg.). In seconda battuta, va accertato se l'intensificazione

dell'utilizzo è tale da porsi in contrasto con l'art. 739 CC. L'aggravamento è

inammissibile se risulta rilevante. Per determinarne la rilevanza si paragonano

l'interesse del fondo dominante e l'onere per il fondo servente al momento

della costituzione della servitù (cfr. DTF 139 III 404 consid. 7.3, 131 III 345

consid. 4.3.2). Alcuni passaggi veicolari supplementari causati da uno

sfruttamento più intenso del fondo dominante non costituiscono un aggravamento

rilevante di un diritto di passo pedonale e veicolare incondizionato (cfr. DTF

122.

III 358 consid. 2c con rif.; STF 5A_602-625/2012 del 21 dicembre 2012

consid. 4.2; Michel Pellascio, in:

Kren Kostkiewicz/Wolf/Amstutz/Fankhauser, op. cit., ad art. 739 n. 1 segg.).

Giusta il cpv. 2 dell'art. 738 CC, entro i limiti dell'iscrizione l'estensione

della servitù può risultare dal titolo di acquisto o dal modo in cui è stata esercitata

per molto tempo, pacificamente e in buona fede (cfr. DTF 130 III 554 consid.

3.1; JdT 2014 III pag. 146 segg., consid. 4b). Oltre al titolo costitutivo e

all'utilizzo in buona fede, un criterio di valutazione circa lo scopo di una

servitù è legato alle esigenze del fondo dominante al momento della sua

costituzione (cfr. DTF 132 III 651 consid. 8, 130 III 554 consid. 3.1; STF

5A_602-625/2012 citata consid. 3.2 con rif.). Anche nel caso in cui non sia

richiamato nel titolo costitutivo, per determinare i contenuti di una servitù è

inoltre possibile fare riferimento al diritto pubblico (cfr. DTF 139 III 404

consid. 7.4.2).

4.3.2.2

Ora, l'iscrizione di "diritti di passo pedonale e veicolare"

non dice molto sul contenuto e sulla portata delle servitù in favore del mapp. __________

(cfr. estratti Registro fondiario). Essa dà in ogni caso atto che i fondi

serventi possono essere attraversati a piedi o con veicoli senza particolari

vincoli (cfr. STF 5A_602-625/2012 citata consid. 3.2). Benché non si possa

assumere che i diritti di passo siano di per sé "illimitati" (unbeschränkt;

cfr. DTF 139 III 404 consid. 7.2), non risultano, né sono state invocate, particolari

limitazioni o condizioni al loro utilizzo, che appare dunque "incondizionato"

(ungemessen; STF 5A_602-625/2012 citata consid. 3.4.1). La zona Rs-e è

una zona mista. Era/è dunque evidente che gli edifici avrebbero potuto e

potranno avere destinazioni residenziali o commerciali/amministrative. Sebbene il

progetto originario prevedesse di realizzare un complesso di cinque abitazioni,

era/è quindi chiaro che ciascun (futuro) proprietario avrebbe potuto/potrebbe

postulare un cambiamento di destinazione nel rispetto delle norme

pianificatorie (NAPR). Ciononostante, non risulta che siano state poste delle

limitazioni a questa eventualità all'atto di costituire le servitù. Neppure i

ricorrenti lo pretendono. Atteso altresì che le nuove utilizzazioni dello

stabile al mapp. __________, e in particolare quella di bed and breakfast cui sono assegnati i due posteggi nell'autorimessa,

sono compatibili con l'abitare, si può pertanto ritenere che la messa al

servizio degli stalli per tale scopo non comporti la modifica dell'identità

delle servitù in discussione.

D'altro canto, non è dato di vedere come un tutt'al più modesto aumento dei

movimenti veicolari giornalieri - quale quello che ci si può attendere

dall'avversato cambiamento di destinazione - possa rappresentare un aggravio

rilevante ex art. 739 CC (cfr. DTF 122 III 358 consid. 2c con rif.; STF

5A_602-625/2012 citata consid. 4.2 seg.). Anche da questo punto di visto il

progetto va dunque esente da critiche.

4.4

Alla luce di tutto quanto precede, ai fini del suo esame l'autorità

comunale poteva ragionevolmente ritenere che la quota di comproprietà coattiva del

mapp. __________ e le servitù in favore del mapp. __________ fossero idonee a garantire

l'accesso al garage anche per la nuova struttura, senza che fosse necessario

l'accordo dei proprietari degli altri fondi (serventi). Non era perciò tenuta a

sospendere la procedura in attesa che venissero risolte eventuali contestazioni

di natura civile.

5.

Fabbisogno di

posteggi

5.1

Il fabbisogno massimo e il numero di

posteggi privati necessari sono definiti dal regolamento cantonale posteggi

privati (Rcpp), integrato negli articoli da 51 a 62 del regolamento

della legge sullo sviluppo territoriale del 20 dicembre 2011 (RLst; RL 701.110). Tale regolamento si applica a tutte le

costruzioni - in caso di nuove edificazioni, riattazioni e cambiamenti di

destinazione che implicano un sostanziale cambiamento dei parametri di

riferimento per il calcolo dei posteggi (cfr. art. 51 cpv. 2 RLst) - situate nei Comuni elencati nell'allegato 1 (cfr. art. 51

cpv. 3 RLst), tra i quali figura anche

Giubiasco. Fanno eccezione le

costruzioni destinate all'abitazione, i cui posteggi restano soggetti alle norme di attuazione dei piani

regolatori.

5.2

Il Municipio ha indicato che i due stalli nella rimessa interrata

sarebbero sufficienti a coprire il fabbisogno del bed and breakfast (cfr.

risposta del 4 novembre 2019, ad 3 pag. 3). Non ha tuttavia effettuato alcun particolare

calcolo/accertamento e questo nonostante il cambiamento di destinazione dello

stabile da abitazione a struttura per l'alloggio con area wellness e sala

multiuso implichi una modifica sostanziale dei parametri di riferimento

rispetto agli attuali contenuti residenziali (cfr.

la normativa dell'Unione dei professionisti della strada [VSS] SN 640

281, tab. 1). Il fatto che il proprietario del mapp. __________ non

possa materialmente realizzare altri posti auto sul suo fondo e che quanti

volessero seguire i corsi o le altre attività offerte dalla struttura potranno

spostarsi agevolmente coi mezzi pubblici o fare capo ai posteggi pubblici

situati al di là di Viale 1814 (cfr. piano delle attrezzature e costruzioni

d'interesse pubblico), non permette di prescindere da questo aspetto. La

determinazione del fabbisogno di posteggi resta rilevante ai fini del rilascio

del permesso, posto che il proprietario potrebbe dover versare un contributo

sostitutivo per i posti auto mancanti (cfr. art. 49 cpv. 3 NAPR; STA 52.2018.80

del 6 settembre 2018 consid. 4.2; Commentario

al regolamento cantonale posteggi privati, versione del 12 aprile 2016, pag. 11).

Dal momento che gli atti vanno retrocessi all'istanza inferiore per le ragioni

indicate al consid. 3.2.2, il Governo raccoglierà dalle competenti autorità

anche una valutazione circa il fabbisogno di posteggi della nuova struttura da

sottoporre alle parti. L'analisi dovrà tener conto che il livello del trasporto

pubblico del comparto è pari a B (cfr. portale cartografico cantonale, ‹http://www.sitmap.ti.ch/index.php?ct=qualitatp›)

e che risulta pertanto ammissibile una riduzione fino al 50% del fabbisogno massimo

di riferimento (cfr. art. 60 cpv. 1 del regolamento della legge sullo sviluppo

territoriale del 20 dicembre 2011; RLst; RL 701.110). Occorrerà altresì considerare

che gli eventi - come i corsi di yoga, la terapia del suono e i corsi di cucina

- avranno al massimo una cadenza settimanale e non potranno avvenire

contemporaneamente secondo le condizioni imposte per ragioni di contenimento

dell'inquinamento fonico.

6.

Va infine d'acchito

disattesa in quanto infondata la censura di incompletezza della domanda di

costruzione, sollevata con riferimento alla mancanza di indicazioni in merito

alla presenza di addetti in possesso del diploma per eseguire terapie

complementari (cfr. art. 63 della legge sulla promozione della salute e il

coordinamento sanitario del 18 aprile 1989; LSan; RL 801.100). Come accennato al

consid. 4.2, la licenza edilizia è un atto amministrativo mediante il quale

l'autorità accerta che nessun impedimento di diritto pubblico si oppone ai lavori e/o alle utilizzazioni previsti. Per

rapporto a queste ultime la verifica che va effettuata, è per principio di

natura astratta. Oggetto d'esame, segnatamente sotto il profilo della

conformità di zona, è l'attività in quanto tale, non chi la esercita. Va da sé

che, se per esercitare l'attività che si prevede di espletare in un dato

immobile sono necessari determinati requisiti personali (diplomi), spetterà

semmai all'interessato dimostrare di possederli all'autorità competente per

quel tipo di controllo. Anche da questo profilo, non vi è quindi alcuna

autorizzazione da coordinare con la licenza edilizia ai sensi della Lcoord.

7.

7.1. Sulla

scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso è parzialmente accolto.

Il giudizio governativo è annullato e gli atti sono retrocessi al Consiglio di

Stato, affinché proceda come indicato ai consid. 3.2.2 e 5.2.

7.2

Per giurisprudenza, il rinvio dell'incarto all'istanza inferiore per

procedere a complementi istruttori, con esito aperto, comporta che chi ricorre

sia considerato vittorioso (cfr. STF 2C_559/2015 del 31 gennaio 2017 consid.

6.1; STA consid. 7.2). La tassa di giustizia è dunque posta a carico del

resistente (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Il Comune ne va esente essendo comparso per

ragioni di funzione (art. 47 cpv. 6 LPAmm). CO 1 verserà agli insorgenti,

assistiti da un legale, una congrua indennità a titolo di ripetibili (art. 49

cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

parzialmente accolto.

§. Di conseguenza:

1.1

la

decisione del 21 agosto 2019 (n. 3971) del Consiglio di Stato è annullata;

1.2

gli atti

sono retrocessi al Consiglio di Stato, affinché proceda come indicato ai

consid. 3.2.2 e 5.2.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 1'800.- è posta a carico di CO 1, il quale rifonderà un

identico importo (fr. 1'800.-) ai ricorrenti a titolo di ripetibili. Agli

insorgenti viene restituita la somma di fr. 1'800.- versata a titolo di

anticipo delle presumibili spese processuali.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110).

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

vicepresidente Il vicecancelliere