Commesse pubbliche. Modifica di un quantitativo in una posizione del capitolato. Ricorrente esclusa a ragione.

Incarto n.

52.2019.566

Lugano

21 gennaio 2020

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia

Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Paola

Passucci

statuendo

sul ricorso del 7 novembre 2019 della

RI

1

patrocinata

da:

contro

la decisione del 25 ottobre 2019 del consiglio di

fondazione della Fondazione CO 2, che

in esito al concorso per l'aggiudicazione delle opere da impianto elettrico

occorrenti alla costruzione della nuova Casa per anziani di __________, ha escluso l'insorgente e deliberato la

commessa alla CO 1;

ritenuto, in

fatto

che il __________ la

Fondazione CO 2, ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP;

RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare diverse

opere occorrenti alla costruzione della

nuova Casa per anziani di __________; fra queste, vi erano quelle da impianto

elettrico (FU n. __________ pag. __________);

che il bando di concorso pubblicato sul sito www.simap.ch preannunciava i

seguenti criteri e fattori di ponderazione:

- Economicità-prezzo 50%

- Referenze 30%

- Autorizzazione d'installazione 10%

- Controllore della ditta 10%

che la documentazione del concorso inviata per posta elettronica ai

richiedenti era così strutturata:

Parte 1 Disposizioni procedurali

Parte 2 Modulo d'offerta

Parte 3 Documenti di progetto

Parte 4 Altre basi e priorità

Parte 5 Prescrizioni speciali impianto elettrico

Parte 6 Elenco prezzi

che relativamente alla compilazione dell'offerta le Disposizioni procedurali del

capitolato (cifra 7.2, pag. 5) e le Prescrizioni speciali impianto elettrico

(cifra 6, pag. 6) disponevano tra l'altro quanto segue:

7.2. Documenti da presentare

L'offerta debitamente compilata e firmata deve essere

consegnata in 1 copia cartacea e in forma elettronica (chiavetta USB), entro il

termine indicato al punto 5.5.

In caso di incongruenze fa fede la forma cartacea.

Devono essere compilati i seguenti documenti:

·

Parte 2 Modulo d'offerta, con gli

attestati e i documenti in esso richiesti.

·

Parte 3 Strumento di pianificazione

(SUVA codice 88218.i)

·

Parte 3 Misure proprie al cantiere

per garantire la sicurezza e la tutela della salute

·

Parte 6 Elenco prestazioni (recte:

prezzi).

Il committente si riserva il diritto di richiedere agli

offerenti anche i seguenti documenti.

·

Estratto del registro delle imprese

in Ticino.

·

Estratto del registro delle

esecuzioni e fallimenti.

·

Estratto della cassa di compensazione.

·

Adesioni ad associazioni

pertinenti.

6) COMPILAZIONE DELL'OFFERTA - MODALITÀ D'INOLTRO

DELL'OFFERTA

Affinché l'offerta sia valida la stessa deve:

- riportare tutti i prezzi parziali e totali senza modifica alcuna;

- mantenere l'ordine cronologico delle posizioni e

delle pagine come da capitolato originale;

- se, per l'allestimento dell'offerta e delle

necessarie calcolazioni l'offerente non ha diritto ad alcuna retribuzione;

- i numeri di posizione con davanti la lettera R

non hanno alcun valore fine a sé stesso; vi possono essere testi uguali con

numero di posizione R diverso, il prezzo unitario di queste posizioni deve

essere identico;

- deve essere allegata una copia cartacea completa

compilata dove richiesto (timbro e firma) e ricapitolazione dei costi;

- deve essere allegata copia cartacea del tabulato

di calcolazione;

- supporto informatico con file SIA 451 con la

dicitura esterna (oggetto a concorso e nominativo ditta);

- eventuali chiarimenti sono da richiedere prima

dell'emissione dell'offerta. La documentazione di progetto è consultabile

presso lo studio di ingegneria __________ a Camorino tutti i giorni feriali

previo appuntamento;

- l'offerta ha una validità di almeno 6 mesi dalla

data di inoltro;

- il recapito dell'offerta e i termini di inoltro

devono essere rispettati come da indicazioni ricevute.

che entro i termini stabiliti sono pervenute al committente cinque

offerte, tra cui quella della RI 1 (RI 1) per fr. 983'798.40 e quella della CO

1 per fr. 1'047'912.85;

che il descrittivo e modulo d'offerta originale trasmesso ai concorrenti

contempla fra l'altro la seguente posizione (CCC: cap. 231.7 "Centrale e lampade per luce via di fuga e di

soccorso", pag. 39):

pos. R 531.419.132 Lampada antipanico

rotonda,

da incasso nel controsoffitto (…) 50

pz ..…….. ..……..

che nella versione allestita su supporto

informatico e stampata dalla RI 1, la succitata posizione figura così compilata:

pos. R 531.419.132 Lampada antipanico

rotonda,

da incasso nel controsoffitto (…) 69

pz 88.90 6'134.10

che il 25 ottobre 2019 il consiglio di

fondazione, fondandosi sul rapporto di

delibera allestito dallo studio d'ingegneria ________, ha risolto di escludere

l'offerta della RI 1 poiché difforme dalle prescrizioni di gara [(nel

presentare la propria offerta, alla pag. 6, posizione R 531.419.132, ha

modificato un quantitativo previsto a capitolato (da 50 pz a 69 pz)] e di aggiudicare

Fatti

i lavori alla CO 1, giunta prima in graduatoria con 100.00 punti;

che contro la predetta decisione la RI 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo

l'annullamento del provvedimento e della delibera, così come il rinvio degli

atti al committente per nuova decisione, previa concessione dell'effetto

sospensivo al gravame;

che l'insorgente ritiene in sostanza che la sua estromissione dalla gara per

aver commesso un mero e futile errore di battitura e quindi di scrittura

in quanto inavvertitamente sono stati pigiati i tasti adiacenti a quelli

corretti integri gli estremi di un eccesso di formalismo; la differenza fra

il prezzo complessivo (fr. 4'445.-) della pos. R 531.419.132 - facilmente ottenibile moltiplicando per fr.

88.90 la quantità corretta dei materiali (50 pz) stimata dalla stazione

appaltante - e quello indicato (fr. 6'134.10) è infatti di un'entità

talmente lieve da renderla irrilevante

sia da un punto di vista

qualitativo dell'offerta, che totalmente trascurabile dal profilo quantitativo

della stessa; donde la necessità di riammetterla nel concorso e di

retrocedere gli atti alla committenza affinché pronunci una nuova

aggiudicazione dopo aver valutato anche la sua offerta;

che la stazione appaltante si è opposta all'accoglimento dell'impugnativa, annotando

che la modifica operata dalla

ricorrente, ancorché a suo dire frutto di un errore involontario, è e rimane una

manipolazione di un elemento

intangibile del modulo di offerta e come tale inammissibile; ha inoltre

rilevato che i campi del modulo informatico erano compilati ed in nessuna delle

posizioni del capitolato era ammessa o ipotizzata una modifica delle quantità

esposte;

che l'aggiudicataria e l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche non

hanno presentato osservazioni;

che con la replica l'insorgente ha contestato la tesi avversa, ribadito e

precisato la propria con motivazioni di cui si dirà, ove occorresse, nei

considerandi seguenti;

che con la duplica il committente si è limitato a ribadire quanto esposto in

sede di risposta;

considerato, in

diritto

che la competenza del

Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1

del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 del 6

febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510);

che in quanto partecipante al concorso, la ricorrente è senz'altro legittimata

a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 15 cpv. 1bis lett. d

CIAP e 65 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013;

LPAmm; RL 165.100); la qualità per impugnare l'aggiudicazione della commessa

alla CO 1 potrà esserle riconosciuta soltanto in caso di annullamento del

provvedimento di esclusione (STA 52.2016.330 del 9 novembre 2016 consid. 1);

che con queste precisazioni il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è

ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza

istruttoria; per le ragioni che

saranno meglio precisate in appresso, non occorre procedere

all'assunzione della prova (perizia

per accertare che i quantitativi dei materiali potessero essere liberamente

modificati dai concorrenti) notificata

dalla ricorrente siccome insuscettibile di

apportare al Tribunale la conoscenza di ulteriori elementi rilevanti ai

fini del giudizio (art. 25 cpv. 1 LPAmm; DTF 134 I 140 consid. 5.3);

che per principio, dopo

la scadenza del termine per l'inoltro, le offerte non possono più essere rettificate

e/o completate (RtiD I-2012 n. 17 consid. 2.2; STA 52.2019.222 del 24 ottobre

2019 consid. 3.1 e rinvii); tale principio discende dal divieto di negoziazioni

stabilito all'art. 11 lett. c CIAP;

che eccezioni a questa regola sono ammesse soltanto

in caso di involontari errori aritmetici e di scrittura, che possono essere

rettificati dal committente (art. 42 cpv. 2 e 47 cpv. 3 del regolamento di applicazione della legge sulle

commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del

12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL 730.110), il quale ha inoltre la

facoltà di chiedere ai concorrenti spiegazioni e delucidazioni sul contenuto

dell'offerta; tale possibilità va comunque riservata a chiarire aspetti

dell'offerta e non può invece condurre a una modifica della stessa (Etienne Poltier, Droit des marchés

publics, Berna 2014, n.354; Peter

Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen

Beschaffungsrecht, III ed., Zurigo 2013, n. 710 segg.);

che notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano

in considerazione per l'aggiudicazione; le prescrizioni di gara costituiscono

in effetti la legge stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto

il committente, che deve rispettarle per non incorrere in una violazione del

diritto sotto il profilo della parità di trattamento e del principio della

trasparenza (cfr. art. 1 cpv. 3 lett. b e c CIAP, art. 11 lett. a CIAP);

che al momento della loro apertura le offerte devono quindi risultare complete,

corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di

concorso e della relativa documentazione di gara (cfr. art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP);

questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare

tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più

vantaggiosa; le offerte devono in altri termini essere formulate in modo tale

da permettere al committente di procedere direttamente all'aggiudicazione senza

dover sollecitare il singolo concorrente a fornire aggiunte, chiarimenti o

precisazioni in merito all'offerta inoltrata (Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 108-109);

che offerte difformi vanno per principio escluse dalla gara; la difformità può

consistere sia nella disattenzione di esigenze imposte dalla legge o dalle

regole del concorso, sia nella mancata compilazione di posizioni del capitolato

d'appalto, sia nell'offerta di prestazioni che non rispondono alle prescrizioni

fissate dagli atti di gara; resta in ogni caso riservato il principio di

proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di formalismo

eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (STF 2D_45/2016 del 10 luglio

2017 consid. 5.1, 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1, 2P.339/2001 del

12 aprile 2002 consid. 5 c/cc in: RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; RtiD

II-2016 n. 15 consid. 2.1, I-2014 n. 12 consid. 3.1 con rinvii; Matteo Cassina, Principali aspetti del

diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla

CFPG, Lugano 2008, pag. 34);

che, come esposto in

narrativa, le prescrizioni di gara (cifra 7.2 delle Disposizioni procedurali

del capitolato e cifra 6 delle Prescrizioni speciali impianto elettrico) chiedevano

ai concorrenti di allestire l'offerta mantenendo l'ordine cronologico delle

posizioni e delle pagine come da capitolato originale messo loro a disposizione

e di trasmettere una copia cartacea dell'offerta completa compilata e firmata e

una in forma elettronica;

che evidente è la discrepanza tra i quantitativi (50) delle lampade a incasso

richiesti alla pos. R 531.419.132 del capitolato originale consegnato ai

concorrenti e quelli (69) figuranti sull'offerta compilata a computer e

stampata dall'insorgente;

che invano quest'ultima sostiene di essere incorsa in un semplice errore di battitura (scrittura), laddove ha inavvertitamente inserito

una quantità pari a 69, anziché 50 e che l'inevitabile imprecisione di

calcolo che ne è scaturita sarebbe comunque sanabile senza alcuna

difficoltà; anche se verosimile, la giustificazione non permette di

prescindere dalla difformità; accettarla

significherebbe infatti modificare una condizione di gara fissata in modo

imperativo per tutti i concorrenti;

che la modifica operata unilateralmente dalla

ricorrente alla pos. R 531.419.132 del cap. 231.7 ("Centrale e lampade per

luce via di fuga e di soccorso") è e rimane una manipolazione di un

elemento intangibile del modulo di offerta e come tale inammissibile; a fronte

di questa mancanza, affatto secondaria, di cui l'insorgente non può che

assumersi le conseguenze, la sua esclusione dalla gara non configura dunque un

formalismo eccessivo, né viola il principio della proporzionalità; al contrario, ammettere l'offerta in

discussione costituirebbe una palese disattenzione del diritto e del principio

della parità di trattamento tra concorrenti che deve guidare l'aggiudicazione

di ogni commessa pubblica (vedi art. 1 cpv.

3 lett. b e c CIAP);

che a torto l'insorgente afferma che se il rispetto

dei quantitativi, così come indicati da capitolato, fosse stato effettivamente

imprescindibile - al punto che una minima alterazione involontaria giustificava

l'esclusione di un concorrente - il bando di concorso avrebbe come minimo

dovuto sottolinearlo a chiare lettere e che il committente, nel modulo

informatico, avrebbe dovuto bloccare le quantità delle lampade e non

permettere agli offerenti di alterare tale criterio, nel tentativo di

rimediare ad un errore imputabile soltanto a negligenza propria;

che a questo proposito occorre rilevare che

il capitolato trasmesso ai concorrenti prevedeva un apposito spazio (unicamente)

per inserire il prezzo unitario e complessivo della pos. R 531.419.132; il

campo relativo ai quantitativi richiesti era invece già compilato di modo che,

come rettamente annota la stazione appaltante, in nessuna delle posizioni

del capitolato era ammesso o ipotizzato una modifica delle quantità; ecco

perché non occorre assumere particolari prove al riguardo;

che dal fatto che alla cifra 7 delle Prescrizioni speciali impianto elettrico

il committente abbia previsto che le quantità esposte erano

approssimative non si può certo dedurre che i concorrenti potessero

modificarle a loro piacimento;

che tanto meno è dato di superare il difetto correggendo (da 69 a

50) la cifra esposta dalla ricorrente nella controversa posizione dell'elenco

prezzi; decorso il termine per inoltrarle, le offerte non possono più essere

modificate; resta riservata unicamente la correzione degli errori aritmetici e

di scrittura; ipotesi, questa, che nella fattispecie in esame manifestamente

non è data poiché il quantitativo indicato dall'insorgente, anche se fosse

effettivamente riconducibile ad una svista, non è dovuto ad un errore di

calcolo, ma di trascrizione delle

condizioni di gara commesso nell'elaborazione dell'offerta, che non può in

nessun caso essere corretto (Galli/Moser/Lang/Steiner,

op. cit., n. 731 e la sentenza del Tribunale cantonale di Friburgo del 5 giugno 2008 n. 602 2008 21 consid.

2b, ivi citata);

che contrariamente a

quanto eccepisce la ricorrente, richiamandosi alla STF 2P.339/2001 del 12

aprile 2002, l'imprecisione non poteva né doveva essere rettificata dal

committente; privi di rilievo sono dunque la scarsa entità della discrepanza

rispetto al valore totale della commessa e il fatto che la correzione del

difetto non porterebbe ad una variazione della graduatoria;

che del tutto ininfluente è infine la

circostanza per cui l'art. 42 cpv. 1 RLCPubb/CIAP non menzioni gli errori

concernenti i quantitativi di materiale fra i motivi di esclusione;

a prescindere dal fatto che questa norma è di natura meramente

esemplificativa, l'estromissione della ricorrente per aver inoltrato un'offerta

non conforme alle esigenze esposte

dal committente nella documentazione di gara si è imposta, in concreto,

in applicazione dell'art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP;

che visto quanto precede,

la decisione impugnata deve essere confermata, per cui alla ricorrente deve

essere di conseguenza negata la legittimazione ad impugnare nel merito la

decisione di aggiudicare alla CO 1 i lavori oggetto dell'appalto, sulla quale

essa non prende nemmeno posizione;

che l'emanazione del

presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere

effetto sospensivo all'impugnativa;

che la tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza

(art. 47 cpv. 1 LPAmm); non si assegnano ripetibili al committente, che non si

è avvalso dell'assistenza di un legale (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1. Nella misura

in cui è ricevibile il ricorso è respinto.

Considerandi

2.

La tassa di

giustizia di fr. 5'000.-, già anticipata dalla ricorrente, resta a suo carico.

Non si assegnano ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110), nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera