Rilascio di un permesso per confinanti UE/AELS in favore di una prostituta indipendente

Incarto n.

52.2019.587

Lugano

13

aprile 2023

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Matteo Cassina, vicepresidente,

Matea Pessina, Sarah Socchi

vicecancelliere:

Reto Peterhans

statuendo sul ricorso del 18 novembre

2019 di

RI

1

rappresentata

da: RA 1

contro

la risoluzione del 16 ottobre 2019 (n. 5116) del

Consiglio di Stato, che respinge l'impugnativa presentata dall'insorgente

avverso la decisione del 18 aprile 2018 della Sezione della popolazione del

Dipartimento delle istituzioni in materia

di rilascio di un permesso per confinanti UE/AELS;

ritenuto, in

fatto

Fatti

A. Il 22 maggio 2017 la

cittadina rumena RI 1 (1991) ha presentato alla Sezione della popolazione del

Dipartimento delle istituzioni una domanda di rilascio di un permesso per

confinanti UE/AELS al fine di potere lavorare in Svizzera come prostituta

indipendente.

B. Dopo averle anticipato

l'intenzione di non rilasciare il permesso richiesto e averle dato la facoltà

di esprimersi, il 18 aprile 2018 l'Autorità dipartimentale ha emanato la

propria decisione negativa. Essa ha in particolare ritenuto che RI 1 non potesse

essere considerata lavoratrice indipendente, non disponendo di locali propri,

ma unicamente di una camera ad uso giornaliero per cui pagava un canone di

locazione in caso di effettivo utilizzo.

La risoluzione

descritta è stata emanata in virtù degli art. 13 dell'allegato I all'accordo tra la Confederazione Svizzera e la Comunità

europea, nonché i suoi Stati membri, sulla libera circolazione delle persone

del 21 giugno 1999 (ALC; RS 0.142.112.681) e 96 della legge federale sugli stranieri del 16 dicembre 2005

(dal 1° gennaio 2019 rinominata legge federale sugli stranieri e la loro

integrazione [LStrI; RS 142.20]).

C. Con giudizio del 16

ottobre 2019 il Consiglio di Stato ha confermato il suddetto provvedimento

dipartimentale, rigettando l'impugnativa contro di esso interposta da RI 1.

Il Governo le ha

rimproverato di non avere documentato la propria situazione lavorativa,

ritenendo non sufficienti le prove fornite, dato che l'interessata non aveva

prodotto le fatture e le ricevute di pagamento relative alle attività svolte,

di modo che non sarebbe stato possibile verificare la realizzazione di un

introito regolare e, pertanto, l'adempimento delle condizioni per essere

considerata lavoratrice indipendente ai sensi dell'ALC.

D. Contro la predetta

pronuncia governativa la soccombente si è aggravata dinanzi al Tribunale

cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento con il conseguente

rilascio dell'autorizzazione per confinanti UE/AELS postulata.

Premesso che le

condizioni poste dall'ALC per l'esercizio di un'attività lucrativa indipendente

non sono restrittive, RI 1 ha sostenuto che la documentazione prodotta

dimostrerebbe l'esistenza di un reddito regolare che le permette di garantire

il proprio sostentamento, ritenuto che - in ragione della natura dell'attività

di prostituta svolta - non le sarebbe stato possibile fornire la documentazione

contabile richiesta dal Consiglio di Stato. Ha inoltre evidenziato di avere

apportato la prova di avere preso in locazione un locale in cui esercitare,

condizione questa che a torto l'Autorità dipartimentale aveva ritenuto non

adempiuta.

E. All'accoglimento dell'impugnativa si sono opposti sia

il Consiglio di Stato sia la Sezione della

popolazione, senza formulare particolari osservazioni.

F. In replica RI 1

si è riconfermata nelle tesi e nelle conclusioni già esposte, postulando

nuovamente l'accoglimento del gravame.

G. Le altre parti non

hanno duplicato.

Considerato, in

diritto

1. La competenza del Tribunale cantonale

amministrativo a statuire nel merito della presente vertenza è data dall'art.

9 cpv. 2 della legge di applicazione alla legislazione federale in materia di

persone straniere dell'8 giugno 1998 (dal 30

aprile 2021 rinominata legge di applicazione alla legislazione federale sugli

stranieri e la loro integrazione [LALSI;

RL 143.100]). Il gravame in

oggetto, tempestivo giusta l'art. 68 cpv. 1 della legge sulla procedura

amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm;

RL 165.100) e presentato da una persona senz'altro legittimata a ricorrere (art. 65 cpv. 1 LPAmm), è pertanto

ricevibile in ordine e può essere deciso sulla base degli atti, senza

istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).

Considerandi

2.

2.1. L'ALC,

direttamente applicabile, si rivolge ai cittadini elvetici e a quelli degli

Stati facenti parte della Comunità (ora Unione) europea e disciplina il loro

diritto di entrare, soggiornare, accedere a delle attività economiche e offrire

la prestazione di servizi negli Stati contraenti (art. 1 ALC), stabilendo norme

che derogano alle disposizioni di diritto interno.

In concreto, essendo

cittadina rumena, RI 1 può prevalersi in linea di principio del menzionato

accordo bilaterale per svolgere un'attività lucrativa, ricercare un lavoro o, a determinate condizioni, risiedere

senza attività lucrativa nel nostro Paese (art. 2 cpv. 1 e 2 allegato I ALC;

DTF 131 II 339 consid. 2).

2.2

Ai sensi

dell'art. 13 cpv. 1 allegato I ALC il lavoratore autonomo frontaliere è un

cittadino di una parte contraente che risiede sul territorio di una parte

contraente, esercita un'attività indipendente sul territorio dell'altra parte

contraente e ritorna al luogo del proprio domicilio di norma ogni giorno o

almeno una volta alla settimana. Il cpv. 2 della medesima norma precisa che i frontalieri

autonomi non hanno bisogno di una carta di soggiorno; tuttavia, l'autorità

competente dello Stato interessato può concedere al lavoratore autonomo

frontaliere una carta speciale della durata di almeno cinque anni, purché

dimostri alle autorità nazionali competenti di esercitare o di volere

esercitare un'attività indipendente; esso viene rinnovato per almeno cinque

anni, purché il lavoratore frontaliere dimostri di esercitare un'attività

economica indipendente.

2.3

La Segreteria di

Stato della migrazione (SEM) ha emanato delle istruzioni concernenti l'introduzione graduale della libera

circolazione delle persone secondo le disposizioni dell'ALC e dell'ordinanza

sulla libera circolazione delle persone del 22 maggio 2002 (OLCP; RS 142.203).

Per quanto riguarda i lavoratori indipendenti queste direttive prevedono che gli interessati devono

provare che la loro attività sia effettiva, durevole e che permetta loro di

sopperire ai propri bisogni. I Cantoni non possono opporre ostacoli

insormontabili per quel che concerne la dimostrazione dell'attività lucrativa

indipendente. Oltre alla fondazione di un'impresa o di un'azienda in Svizzera e

a un'attività effettiva, i criteri determinanti per il rilascio - o il

mantenimento - del permesso sono un introito regolare e il fatto che l'interessato

non cada a carico dell'assistenza (ciò nel caso di dimoranti secondo l'art. 12

allegato I ALC). Non si può invece esigere un salario minimo. Spetta al

richiedente dimostrare di esercitare un'attività lucrativa indipendente. Se non

presenta i documenti necessari entro i termini prescritti dalle autorità

cantonali la domanda potrà essere respinta. Per stabilire se si tratta di un'attività

dipendente o indipendente occorre tenere conto delle circostanze del singolo

caso. Il fattore determinante è che l'attività sia svolta per proprio conto e a

proprio rischio. Inoltre la persona che esercita l'attività non deve essere

vincolata a direttive di terzi né deve essere integrata nell'organizzazione

lavorativa di un'azienda. Non deve nemmeno sussistere alcun rapporto di

subordinazione (istruzioni OLCP, versione del gennaio 2023, n. 4.3).

2.4

Un diritto di esercitare un'attività

economica sul territorio di un'altra parte contraente è certificato dal

rilascio da parte delle autorità competenti di una carta per frontalieri (art. 2 allegato I ALC). La natura delle autorizzazioni

UE/AELS alle quali un cittadino di uno Stato dell'Unione europea può avere

diritto in virtù dell'ALC non ha carattere costitutivo, ma dichiarativo (DTF

136.

II 329 consid. 2.2, 134 IV 57 consid. 4). Ciò vuole dire che quando le

condizioni previste dall'ALC per la concessione di una determinata

autorizzazione UE/AELS sono date, e non sussistono motivi di ordine pubblico

per un diniego (art. 5 allegato I ALC), il documento

richiesto va concesso o rinnovato; in effetti, il permesso non fonda il diritto

al soggiorno, limitandosi ad attestarlo (DTF 136 II 405 consid. 4.4, 136 II 329

consid. 2 e 3).

3.

3.1.

Nell'evenienza concreta, con decisione del 18 aprile 2018, la Sezione della

popolazione ha respinto la domanda di rilascio di un permesso per frontalieri

UE/AELS presentata da RI 1, ritenendo che dalla documentazione agli atti non

risultassero adempiuti i requisiti per essere considerata lavoratrice autonoma

giusta l'art. 13 allegato I ALC, poiché l'interessata non disponeva di locali

propri per l'esercizio dell'attività di meretricio, ma unicamente di una camera

a uso giornaliero, per cui era corrisposto un canone di locazione solo in caso

di effettivo utilizzo.

Dal canto suo il

Consiglio di Stato ha confermato il provvedimento, ma lo ha motivato

diversamente. A mente del Governo i documenti prodotti dalla ricorrente non

permettevano di verificare dal punto di vista contabile l'effettività del

lavoro svolto. Di conseguenza, non essendo possibile dimostrare l'esistenza

dell'attività, non potevano dirsi adempiuti i criteri per il rilascio

dell'autorizzazione sollecitata.

Queste tesi si

avverano infondate.

3.2

Per quanto deciso

dalla Sezione della popolazione occorre prendere atto che al momento della

richiesta formulata il 22 maggio 2017 la ricorrente ha - tra l'altro - prodotto

una dichiarazione di un dirigente di a in via __________ a s, indirizzo

indicato dalla stessa RI 1 come luogo di lavoro, con cui si confermava il fatto

che la medesima aveva preso in locazione una camera a tempo indeterminato. Invitata

in tal senso dall'Autorità dipartimentale, il 12 febbraio 2018 ha quindi

inoltrato la ricevuta, vidimata dal locatore, delle pigioni pagate nel periodo

compreso tra il maggio 2017 e il febbraio 2018. Ora, come già rilevato in altre

occasioni dal Tribunale cantonale amministrativo (STA 52.2020.155 dell'8 aprile

2021.

consid. 3.3, 52.2020.138 del 22 marzo 2021 consid. 3.4, entrambe in

materia di permessi di dimora UE/AELS), la questione di sapere se tale

professione debba essere definita autonoma o dipendente non è suscettibile di

rimettere in discussione il diritto di poterla svolgere nel nostro Paese, dato

che esso sussiste in entrambi i casi, ovvero in virtù dell'art. 7 rispettivamente

dell'art. 13 allegato I ALC.

3.3

Per quanto invece

concerne il rimprovero mosso dal Consiglio di Stato è d'uopo considerare che in

quella sede la ricorrente è stata invitata a produrre diversa documentazione a

comprova della propria attività lucrativa nel periodo compreso tra settembre

2018.

e settembre 2019, ovvero i giustificativi del pagamento del canone di

locazione per la camera presso a, le fatture emesse e le relative ricevute, il

rendiconto delle spese sostenute e i giustificativi dei pagamenti relativi ai

contributi AVS. RI 1 ha ottemperato alla richiesta, precisando tuttavia di non

essere in grado di produrre le fatture per i servizi prestati ai clienti né

tantomeno le relative ricevute, poiché non ne emette. Il Governo ha ritenuto in

sostanza che, in assenza di questi mezzi di prova contabili, non sarebbe stato

possibile stabilire se viene conseguito un introito e, di conseguenza, se sono

adempiute le condizioni per poterla considerare lavoratrice e rilasciarle il

permesso per confinanti UE/AELS postulato. La conclusione a cui giunge

l'Esecutivo cantonale si avvera errata. In primo luogo appare perfettamente

comprensibile che, vista la natura dell'attività svolta da RI 1, non siano

emesse fatture e ricevute ai clienti. Inoltre l'effettività delle prestazioni

fornite (così come una certa regolarità) emerge già dai documenti prodotti.

Ritenuto che l'onere della prova che ogni richiedente di un'autorizzazione di

lavoro per indipendenti deve fornire a sostegno della propria richiesta non può

essere proibitivo (cfr. precedente consid. 2.3), le ricevute relative alle

pigioni corrisposte per la camera occupata dall'insorgente nonché i conteggi e

le prove di pagamento dei contributi AVS devono essere considerate più che

sufficienti.

Questi ultimi documenti, in particolare, comprovano, seppure indirettamente, la

presenza di introiti regolari derivanti dalla sua attività professionale, che

risulta inoltre essere stata correttamente notificata alla Polizia cantonale

conformemente alla legislazione in materia di esercizio della prostituzione.

Contrariamente a

quanto deciso dal Governo si deve in definitiva concludere che RI 1 ha dimostrato

di esercitare un'attività lucrativa in Svizzera.

3.4

Non essendovi,

secondo quanto emerge dagli atti, motivi di ordine pubblico giusta l'art. 5

cpv. 1 allegato I ALC ostanti al rilascio dell'autorizzazione postulata (non si

può considerare come tale la multa di fr. 200.- per esercizio illecito della

prostituzione inflitta nei confronti della ricorrente il 3 dicembre 2015), il ricorso

merita accoglimento, con il conseguente annullamento della decisione

dipartimentale e di quella governativa che la tutela. Gli atti sono pertanto

rinviati alla Sezione della popolazione affinché rilasci un permesso per

frontalieri UE/AELS a RI 1.

4.

Visto l'esito

del gravame, si prescinde dal prelievo di spese e tassa di giustizia. Lo Stato

del Cantone Ticino rifonderà all'insorgente,

assistita da un consulente giuridico, un'adeguata indennità a titolo di

ripetibili per entrambe le sedi (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

accolto.

Di conseguenza:

1.1

la risoluzione del 16 ottobre 2019 (n. 5116) del

Consiglio di Stato e quella del 18 aprile 2018 (n. SIMIC __________)

della Sezione della popolazione del Dipartimento delle istituzioni sono

annullate;

1.2

gli atti sono

retrocessi all'Autorità dipartimentale affinché rilasci un permesso per

confinanti UE/AELS alla cittadina rumena RI 1 (1991).

2.

Non si

prelevano né tasse né spese di giustizia. All'insorgente va restituito

l'importo di fr. 1'200.- versato a titolo di anticipo per le presunte spese

processuali.

3.

Lo Stato del

Cantone Ticino rifonderà alla ricorrente fr. 1'500.- a titolo di ripetibili per

entrambe le sedi.

4.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 [LTF; RS 173.110]).

5.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

vicepresidente Il vicecancelliere