Dipendente comunale. Mancata compensazione in denaro di ore lavorative supplementari. Inapplicabilità a titolo suppletorio delle disposizioni del CO

Incarto n.

52.2019.61

Lugano

12

giugno 2020

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Matea Pessina

vicecancelliera:

Paola Passucci

statuendo

sul ricorso del 1° febbraio 2019 di

RI

1

patrocinata

da: PA 1

contro

la decisione del 19 dicembre 2018 (n. 6194) del

Consiglio di Stato, che ha respinto il suo ricorso avverso la risoluzione del

18 maggio 2017 con cui il Municipio di CO 1 le ha negato la compensazione in

denaro di ore lavorative supplementari;

ritenuto, in

fatto

A. RI 1 è stata nominata il

18 aprile 2011 dal Municipio del Comune di CO 1 quale segretaria comunale a

tempo pieno con effetto dal 1° luglio 2011.

B. a. Il 15 aprile 2016 RI

1 ha rassegnato le proprie dimissioni.

b. L'8 giugno 2016 l'autorità comunale ha confermato ad RI 1 la fine del suo rapporto

di lavoro con effetto al 31 ottobre 2016 con uno scritto del seguente tenore.

(…) Con la presente desideriamo fare riferimento alle

sue dimissioni dalla carica di Segretaria comunale, del 18 aprile scorso, a

quanto discusso nella seduta di Municipio del 2 maggio 2016 ed al suo ultimo

scritto del 5 giugno, del quale abbiamo preso atto nell'ultima seduta del

Municipio (…). Abbiamo preso atto del fatto che, in base ai conteggi da lei

presentati, ha al suo attivo ancora i 40.5 giorni di vacanza ed un totale di

1'197 ore di straordinari effettuate nel corso di questi cinque anni. La

ringraziamo per avere tenuto fede alla parola data ed avere richiesto il

riconoscimento di solo una parte di tali ore (515.5 di attività svolta nei fine

settimana e festivi).

Abbiamo preso atto del fatto che vorrebbe poter compensare le ore riconosciute

in vacanze, anticipando la fine della sua presenza attiva ed operativa in

Cancelleria al 08.06.2016 (…). Il Municipio ha deciso di accogliere

favorevolmente la sua richiesta ed approvare quanto proposto, confermando la

conclusione della presenza ed attività regolare in Cancelleria con effetto al

08.06.2016. Il rapporto di lavoro sarà quindi definitivamente sciolto al

31.10.2016. Come da lei richiesto, prima della conclusione del rapporto di

lavoro riceverà un certificato di lavoro (benservito).

C. Con lettera del 10

ottobre 2016 RI 1, facendo riferimento a una comunicazione del 29 settembre

precedente, con la quale il Municipio aveva prudenzialmente contestato le eventuali

ore supplementari svolte, ha domandato a quest'ultimo la trasmissione di una

serie di documenti (copia schede timbrature e stampa ore straordinarie relative

ai mesi da aprile a luglio 2016, copia del ROD, estratti delle risoluzioni

municipali 0157/16 e 0422/2016, ecc.) e annotato, fra le altre cose, che:

(…) A scanso di equivoci, desidero infine

puntualizzare che il Comune di CO 1 dovrà versarmi un indennizzo a saldo di

tutte le ore di attività straordinarie eccedenti le 1'197 di cui allo scritto

dell'8 giugno 2016 (consistenza confermata dagli ex-Municipali appositamente

convocati). Tenuto conto del vostro atteggiamento, non ho infatti intenzione di

concedere alcun ulteriore sconto su quanto mi è dovuto.

Vi ricordo che avevamo concordato di ritenere 515

delle 1'197 h compensate tramite l'anticipazione della conclusione

dell'attività lavorativa in Cancelleria al 10.06.2016, mentre le rimanenti 682

h erano state da me graziosamente condonate in virtù della parola data

all'Esecutivo precedente, al quale avevo promesso che non avrei richiesto il

pagamento di ogni singolo minuto di attività prestata (…).

D. Il 27 aprile 2017 RI 1,

per il tramite del suo legale, si è

nuovamente rivolta per scritto al Municipio chiedendo il pagamento delle ore straordinarie

prestate durante il suo impiego e non compensate, che secondo i dati in suo

possesso ammontavano a 1'211 ore e 52 minuti, per un importo di fr. 50'869.15. Essa

ha altresì rilevato che l'apparente rinuncia a tale rivendicazione che

emergerebbe dallo scritto 8 giugno 2016 del Municipio indirizzato alla signora RI

1 (e, in parte, dalla lettera 10 ottobre 2016 a Voi indirizzata), non ha alcuna

validità legale, visto il chiaro testo dell'art. 341 CO (applicabile al presente

caso, come indicato sopra) e di non ritenersi (più) legata al contenuto

di tale scritto neppure dal

profilo strettamente "morale", visto che lo stesso Municipio non ha

ritenuto di confermare il contenuto della lettera 08.06.2016 allorquando ha redatto

il Certificato di Lavoro (…).

E. Con decisione del 18

maggio 2017 il Municipio ha disatteso la richiesta. In sintesi, l'autorità ha

ritenuto che le pretese in punto a presunte ore straordinarie fossero state

tacitate tramite accordo tra le parti. Richiamandosi alle norme del ROD che disciplinano le attività fuori

orario e la loro eventuale compensazione (art. 16 e 43 ROD), ha osservato che i

presupposti per il pagamento delle ore supplementari non sarebbero comunque

dati siccome nel caso concreto non c'è traccia di accordo e tantomeno di

conteggi con le ore supplementari e decisioni formali sul loro riconoscimento. Senza

contare che al termine di ogni anno all'interessata era stata attribuita

un'indennità compensativa per le ipotetiche ore supplementari effettuate.

F. Contro la

predetta decisione RI 1 è insorta dinanzi al Consiglio di Stato ribadendo la

propria richiesta. Il Governo, con risoluzione del 19 dicembre 2018 ha respinto

il gravame, ritenendo che l'accordo tra il Municipio e l'insorgente in punto

alla liquidazione delle ore straordinarie vantate da quest'ultima al momento

della disdetta del rapporto di impiego, resistesse alle critiche

dell'insorgente e che il ROD non lasciasse spazio per applicare alla

fattispecie litigiosa le disposizioni del codice delle obbligazioni del 30

marzo 1911 (CO; RS 220).

L'Esecutivo cantonale ha quindi reputato che la mancanza nel ROD di una

specifica disposizione volta ad impedire ai dipendenti di eventualmente

rinunciare, tramite accordo, a parte dei crediti derivanti dal rapporto

d'impiego non fosse dovuta ad un'involontaria omissione del legislatore

comunale, ma ad un suo silenzio qualificato. Per il resto, allineandosi alle

motivazioni espresse dall'istanza inferiore, ha reputato che l'accordo non prevedesse

una rinuncia unilaterale da parte della ricorrente bensì reciproche concessioni

e che nella misura in cui lo stesso fosse stato eseguito nella sua integralità,

la pretesa vantata dalla ricorrente apparirebbe lesiva del principio della

buona fede. Il Governo ha infine negato che l'autorità comunale avesse disatteso

l'accordo al momento della redazione del certificato di lavoro del 15 novembre

2016.

G. Contro tale decisione RI

1 è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone in via

principale l'annullamento e la sua riforma nel senso che le sia riconosciuto il

pagamento dell'importo di fr. 50'896.15 a titolo di compensazione delle 1'211

ore e 52 minuti di lavoro straordinario svolto. In via subordinata, essa ha

postulato che il monte ore ed il relativo importo dovuto sia stabilito dal

Tribunale dopo aver assunto le prove richieste. In via ancor più subordinata,

ha chiesto il rinvio degli atti al Consiglio di Stato per nuova decisione ai

sensi dei considerandi.

La ricorrente ha ripreso e sviluppato le censure già sollevate davanti alla

precedente autorità di giudizio. Ha quindi ribadito che con lo scritto dell'8

giugno 2016 il Municipio avrebbe riconosciuto l'esistenza di 1'197 ore

straordinarie e rilevato che le stesse sarebbero giustificate dalla sotto dotazione di personale in cancelleria. Ha

osservato in aggiunta che le gratifiche ricevute negli anni non avrebbero alcuna

relazione diretta con le ore supplementari prestate. L'insorgente ha inoltre

lamentato un abuso del potere d'apprezzamento e un accertamento inesatto dei fatti rilevanti, sostenendo in

particolare che non vi sarebbe stato

nessun accordo con concessioni reciproche in

punto alla liquidazione delle ore supplementari vantate dalla stessa al momento

della disdetta del rapporto di impiego, bensì una rinuncia unilaterale. Tale

rinuncia, stante il chiaro contenuto dell'art. 341 CO applicabile quale diritto

pubblico suppletorio e per colmare una lacuna manifesta, sarebbe

tuttavia nulla.

H. a. Al gravame si sono

opposti il Consiglio di Stato, senza formulare osservazioni, e il Municipio di CO

1, difendendo la legittimità della propria decisione con motivi di

cui si dirà, per quanto necessario, nei seguenti considerandi.

b. Delle argomentazioni

espresse dalle parti con i successivi allegati scritti si dirà, ove occorra, in

appresso.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 208 cpv. 1

della legge organica comunale del 10 marzo 1987 (LOC; RL 181.100). La

legittimazione attiva dell'insorgente, direttamente e personalmente toccata dal

giudizio impugnato, è certa (art. 65 cpv. 1 della legge sulla procedura

amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100; art. 209 lett. b LOC). Il ricorso, tempestivo (art. 68

cpv. 1 LPAmm), è dunque ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria

(art. 25 cpv. 1 LPAmm). Appare

superfluo procedere alla richiesta edizione documentale, posto che le schede di

timbratura e, per quanto interessa la presente fattispecie, l'estratto della

risoluzione municipale 0157/2016 del 2 maggio 2016, figurano già agli atti. In

quanto ininfluente ai fini del giudizio, non occorre invece sentire quali testi

Fatti

i municipali menzionati dalla ricorrente.

2. Il rapporto

d'impiego dei dipendenti del Comune di CO 1 è disciplinato dal regolamento

organico per i dipendenti del Comune di CO 1 del __________ (ROD). L'art. 16

ROD dispone che l'orario di lavoro è di 42 ore settimanali per tutto il

personale in pianta stabile con riserva per quello nominato a tempo parziale

(cpv. 1). Prestazioni del personale chiamato fuori orario a partecipare quale

segretario a sedute municipali o commissionali

o per le votazioni ed elezioni sono compensate secondo le modalità previste

dall'art. 43 (cpv. 2 e 3). L'art. 42 cpv. 1 ROD prevede dal canto suo

che tutti i dipendenti sono tenuti a prestare la loro attività anche fuori

orario e oltre il normale orario di lavoro loro assegnato, quando necessità

contingenti o esigenze di supplenza di colleghi lo richiedono. Le prestazioni

fuori orario, soggiunge il cpv. 2, devono essere ordinate o autorizzate dal

Municipio che può delegare questa competenza al Segretario comunale. Il

compenso per le prestazioni fuori orario è disciplinato dall'art. 43 ROD. Dalle

ore 06.00 alle ore 20.00 le ore straordinarie comandate sono compensate con un

aumento del 25% al sabato e del 50% i giorni festivi. Il lavoro svolto dalle

ore 20.00 alle 06.00 è invece retribuito con un aumento del 50% durante la

settimana lavorativa e i sabati. Le prestazioni fuori orario, dispone infine la

norma, sono compensate con giornate di congedo secondo le percentuali

previste entro il mese successivo. Con denaro in casi particolari e previo

accordo con gli interessati.

3. La ricorrente contesta

l'esistenza di un accordo con concessioni reciproche in punto alla

liquidazione delle ore supplementari vantate dalla stessa al momento della

disdetta del rapporto di impiego e afferma che basta la semplice lettura dello

scritto dell'8 giugno 2016 del Municipio per rendersi conto che si tratta,

sia nella sostanza che nella forma, di una rinuncia unilaterale alle ore

conteggiate all'attivo (a quel momento calcolate in 1'197)

ed esuberanti

le 515 (recuperate mediante congedo). A mente sua, tale rinuncia sarebbe

nulla, poiché la dipendente non poteva rinunciare al pagamento degli

straordinari già lavorati.

3.1. In primo luogo occorre verificare se, come sostenuto dalla ricorrente, alla

fattispecie litigiosa si applicano le disposizioni del CO, segnatamente quelle che

vietano al dipendente di rinunciare unilateralmente ai crediti derivanti dal

rapporto d'impiego.

L'insorgente ravvisa una vera e propria lacuna nella mancanza nel ROD di disposizioni

volte a tutelare i dipendenti da simili accordi. Chiede pertanto a questo

Tribunale di intervenire a colmarla, applicando per analogia l'art. 341 cpv. 1

CO, giusta il quale, durante il rapporto di lavoro e nel mese successivo alla

sua fine, il lavoratore non può rinunciare ai crediti risultanti da

disposizioni imperative della legge o di un contratto collettivo. L'argomento

deve essere respinto.

3.2. Come giustamente rilevato dal Consiglio di Stato, le disposizioni del CO

che regolano il contratto di lavoro sono di principio applicabili soltanto ai

rapporti di lavoro retti dal diritto privato (art. 342 cpv. 1 CO; DTF 139 I 57

consid. 5.1, 138 I 232 consid. 6.1 e rinvii; Adrian

Staehelin, Zürcher Kommentar,

IV ed., Volume V/2c, Zurigo 2014, n. 2 ad art. 342 CO), ma non ai rapporti

d'impiego dei dipendenti pubblici, tranne laddove il diritto pubblico vi rinvia

in modo esplicito. In questi casi tali disposizioni assumono comunque

veste di norme di diritto pubblico suppletorio (Rémy Wyler/Boris

Heinzer/David Zandirad, Droit du travail, IV ed., Berna 2019, pag. 56).

Ora, nessuna disposizione del ROD di CO 1 prevede una simile soluzione. La

generica riserva delle leggi federali e cantonali sancita dall'art. 51 ROD è di

natura esclusivamente declaratoria e, in quanto tale, non è sicuramente da

intendere alla stregua di un rinvio alle norme del CO (cfr. in tal senso, STF

1P.107/2006 del 17 gennaio 2007 consid. 5.2; STA 2004.369 del 23 marzo 2005 consid.

3.2). Basti considerare il tenore assai generico di detto disposto nonché il

suo inserimento alla fine del regolamento comunale nel titolo "6.

Disposizioni finali in materia", con la nota marginale "Abrogazioni e

riserve". Inoltre, in nessuna altra parte del regolamento in esame, tanto meno

nel titolo "4. Diritti del personale", vengono richiamate norme del

diritto privato federale. In queste circostanze, non è affatto arbitrario

considerare, come fatto dal Consiglio di Stato, che il regolamento in questione

non ha recepito l'art. 341 CO come diritto comunale suppletorio.

3.3. Le disposizioni del diritto privato possono comunque essere applicate con

funzione vicariante nei casi in cui il diritto pubblico presenti una lacuna che

deve necessariamente essere colmata.

Il richiamo, per analogia, di simili norme è tuttavia consentito solo nella

misura in cui la lacuna non è colmabile attraverso un'applicazione analogica di

altri disposti di diritto pubblico pertinenti per fattispecie analoghe (DTF 119 Ib 340, 118 II 141, 108 II

490 consid. 7; STA 52.2011.89 del 26 aprile 2011 consid. 4.1; ZBJV 155/2019 pag. 65).

3.3.1. Un testo legale soffre di una lacuna, alla quale il giudice deve

rimediare, quando lascia irrisolta una questione giuridica che la sua

applicazione solleva inevitabilmente e la cui soluzione non può essere dedotta

né dal testo né dall'interpretazione della legge (lacuna propria), oppure

quando, a causa di un'incongruenza del legislatore, omette di disciplinare un

quesito, la cui soluzione scaturisce dalle idee e dagli scopi della legge

stessa. Per converso, il giudice non può supplire al silenzio della legge,

quando la lacuna è stata voluta dal legislatore (silenzio qualificato) e

corrisponde a una norma negativa, oppure quando l'omissione consiste nella

mancanza di una regola desiderabile (lacuna impropria), perché colmandola si

sostituirebbe al legislatore; egli può tuttavia farlo, se invocare il senso

considerato determinante della normativa costituisce un abuso di diritto o

addirittura viola la Costituzione (DTF 143 IV 49 consid. 1.4.2, 141 V 481

consid. 3.1, 140 III 636 consid. 2.1, 139 II 404 consid. 4.2, 138 II 1 consid.

4.2; STF 1C_4/2015 del 13 giugno 2018 consid. 4.3 e rinvii). La questione di

sapere se sia data una lacuna colmabile dal giudice oppure un silenzio

qualificato della legge deve essere determinata mediante interpretazione (DTF

143 IV 49 consid. 1.4.2, 141 IV 298 consid. 1.3.2).

3.3.2. Ora, anche a mente di questo

Tribunale la mancanza nel ROD di CO 1 di una specifica disposizione volta ad

assicurare ai dipendenti una protezione almeno pari a quella offerta dall'art.

341 CO - prevedendo l'impossibilità per questi ultimi di eventualmente

rinunciare, tramite accordo, ai crediti derivanti dal rapporto d'impiego (tra i

quali figurano anche il pagamento degli straordinari già lavorati; cfr.

DTF 124 III 469; vedi inoltre Wyler/

Heinzer/Zandirad, op. cit., pag. 351) - non è dovuta ad un'involontaria

omissione del legislatore comunale, ma procede da un silenzio qualificato. Dal

profilo strettamente giuridico non sussiste dunque su questo punto una lacuna

vera e propria, non trattandosi né di una situazione che il legislatore

comunale doveva necessariamente affrontare, fornendo una risposta ad un

problema ineludibile, in difetto della quale risultava compromessa

l'applicabilità della legge, né di una lacuna impropria o di una manchevolezza

incongruente con l'impostazione del ROD, dovuta ad un manifesto errore del

legislatore, che richiamano un intervento correttivo da parte del giudice al

fine di evitare che l'applicazione della legge secondo il testo conduca a

risultati insostenibili. A ciò aggiungasi peraltro che questa norma è stata

introdotta nel CO già nel 1971 (FF 1971 I 1097, pag. 1118) ed è pertanto da

escludere che il legislativo comunale e il Municipio avessero potuto ignorare

il problema oppure dimenticarsene al momento dell'elaborazione dell'ordinamento

del personale. Non giova alla tesi della ricorrente l'argomentazione secondo

cui nell'ambito della revisione del ROD di CO 1, il rinvio alle disposizioni

della LORD, alle altre norme per il personale cantonale e del CO quali diritto

pubblico suppletorio sarebbe menzionato sotto il titolo esplicito di "Diritto

suppletorio" (cfr. messaggio municipale n. 366/2018 concernente un

nuovo regolamento organico dipendenti e riorganizzazione dell'amministrazione

comunale del 23 aprile 2018 prodotto dall'insorgente sub doc. 4; vedi

l'art. 78 del progetto). Premesso che non è dato di sapere se il nuovo ROD sia (nel

frattempo) stato approvato, il fatto che esso rinvii in modo esplicito alle

norme del CO non significa ancora che ciò sia stato voluto per sopperire ad una

lacuna preesistente. Nemmeno la circostanza per cui l'autorità comunale abbia

evidenziato nel messaggio municipale che il regolamento vigente presentava fin

dalla sua adozione delle lacune formali permette di sovvertire tale

conclusione.

3.4. A giusta ragione il Consiglio di Stato ha dunque accertato

l'inapplicabilità a titolo suppletorio delle disposizioni del CO.

4. Visto quanto

precede, non occorre disquisire oltre sul quesito di sapere se la ricorrente ha

rinunciato unilateralmente alle sue pretese o se vi sia stato un accordo con l'autorità

di nomina con concessioni reciproche. Con la decisione dell'8 giugno 2016,

sulla quale essa nulla ha eccepito, l'autorità comunale ha comunque approvato

la sua proposta di recupero degli arretrati limitatamente a 515 ore

supplementari e 40.5 giorni di vacanza, esentandola dal prestare l'attività già

a far tempo da quella data e fino allo scioglimento del rapporto di lavoro (31

ottobre 2016), continuando a percepire lo stipendio. Ai fini del presente

giudizio determinante è unicamente il fatto che, come visto, nulla impediva alla

dipendente di chiedere, per ragioni sue, anche solo parte delle pretese

salariali vantate nei confronti del datore di lavoro. Del resto, si osserva che

il comportamento dell'insorgente non è esente da critiche ed è finanche

contrario al precetto della buona fede processuale di cui all'art. 5 cpv. 3

della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999

(Cost.; RS 101), precetto costituzionale che deve essere rispettato non solo

dagli organi dello Stato e dalle autorità ma anche dai privati. In effetti,

come giustamente ha fatto rimarcare l'Esecutivo comunale, la ricorrente ha

dapprima beneficiato della compensazione degli arretrati come da essa stessa

preteso e ottenuto. È poi rinvenuta su questa decisione allorquando il rapporto

di lavoro volgeva al termine e verosimilmente a seguito di episodi (vedi il

rilascio dell'attestato di lavoro), che hanno ulteriormente reso critici i

rapporti tra le parti, chiedendo solo allora il pagamento integrale delle ore straordinarie

(1197 ore; cfr. scritto del 10 ottobre agli atti), la cui legittimità giusta gli

art. 42 e 43 ROD non era stata verificata a suo tempo dal Municipio.

5. Visto quanto

precede il ricorso è quindi privo di fondamento. La tassa di giustizia segue la

soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). La ricorrente rifonderà al Comune di CO 1,

patrocinato da un legale, congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1. Il ricorso è

respinto.

Considerandi

2.

La tassa di

giustizia di fr. 1'800.-, già anticipata dalla ricorrente, resta a suo carico.

La ricorrente rifonderà al Comune di CO 1 fr. 1'000.- a titolo di ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Lucerna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. e 90 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF;

RS 173.100). Il valore di causa è superiore a fr. 15'000.- (art. 51 cpv. 1

lett. a e art. 85 cpv. 1 lett. b LTF).

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera