Ordine di demolizione

Incarto n.

52.2019.64

Lugano

8

febbraio 2022

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matea Pessina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Barbara Maspoli

statuendo sul ricorso del 1° febbraio

2019 di

RI

1

patrocinato

da: PA 1

contro

la decisione del 19 dicembre 2018 (n. 6193) del

Consiglio di Stato che respinge l'impugnativa presentata dal ricorrente

contro la risoluzione del 10 dicembre 2015 con cui il Municipio di Bioggio

gli ha ordinato la rimozione del suo vigneto e il ripristino del terreno

(part. __________);

ritenuto, in

fatto

Fatti

A. a. RI 1 è proprietario

di un fondo (part. __________) situato a Bioggio, in zona agricola.

b. Il 6 febbraio 2012, RI 1 ha chiesto al

Municipio il permesso di realizzare sul suo terreno un nuovo vigneto. Il

progetto prevedeva in particolare la messa a dimora, su una superficie terrazzata

di 1'000 m2, un tempo vignata, di 557 nuove barbatelle, destinate a

ottenere altrettanti ceppi di vite, suddivisi in 16 filari (sorretti da pali di

sostegno alti ca. 2 m), coltivati con la

tecnica del Guyot semplice. In base alla domanda, l'uva prodotta sarebbe stata

utilizzata a uso privato dell'istante.

c. Fatto proprio l'avviso favorevole cantonale (n. 78859), il 4 luglio 2012 il

Municipio gli ha rilasciato la licenza edilizia richiesta (unitamente

all'autorizzazione prevista dalla legislazione agricola per i nuovi vigneti).

Adito su ricorso di CO 1, proprietario del fondo vicino (part. __________), il

Governo ha avallato la decisione. Non così il Tribunale cantonale

amministrativo, che con sentenza del 30 giugno 2014 (n. 52.2013.19) ha

annullato le risoluzioni delle istanze inferiori; ha in particolare considerato

che il vigneto litigioso non fosse conforme

alla zona agricola, siccome interamente rientrante nella nozione di

coltivazione esercitata a titolo ricreativo giusta l'art. 34 cpv. 5 dell'ordinanza

sulla pianificazione del territorio del 28 giugno 2000 (OPT; RS 700.1). Adito

da RI 1, con sentenza del 10 settembre 2014 (1C_398/2014) il Tribunale federale

ne ha respinto l'impugnativa, tutelando il giudizio cantonale.

d. Nel frattempo, il vigneto è stato impiantato sul terreno.

B. a. Dopo che era stata

presentata e ritirata un'identica domanda di costruzione a posteriori da parte

di una terza persona (__________), il 16 ottobre 2015 - su richiesta del

Municipio - i Servizi generali del Dipartimento del territorio hanno

preavvisato favorevolmente la rimozione completa del vigneto e il ripristino

del terreno come da situazione originale.

b. Richiamato tale avviso, il 10 dicembre 2015 il Municipio ha quindi ordinato

a RI 1 (a) la rimozione completa del vigneto (formato da 557 ceppi di vite e 16

filari) e (b) l'eventuale ripristino del terreno come da situazione

originale (precisando che la sistemazione attuale dovrà essere conforme a

una sezione del terreno del geometra ufficiale del 14 febbraio 2012; al

riguardo ha pure richiesto la presentazione di un rilievo del geometra

attestante l'assenza di ulteriori modifiche, cfr. disp. n. 1b e 2). L'ordine,

da adempiere entro il 31 marzo 2016, è stato corredato dalle comminatorie di

rito.

c. Contro tale provvedimento, il proprietario si è aggravato davanti al

Governo, facendo soprattutto leva su una nuova procedura edilizia appena

avviata.

C. a. Il 21 dicembre

2015, R__________, gestore di un'azienda vitivinicola (Tenuta __________), ha

in effetti a sua volta richiesto al Municipio

la licenza edilizia a posteriori per il vigneto già collocato sul fondo part. __________.

Al pari della precedente, la domanda è stata coordinata con la richiesta di

autorizzazione per l'impianto di un nuovo vigneto secondo l'art. 60

della legge federale sull'agricoltura del 29 aprile 1998 (LAgr; RS 910.1).

b. Nel termine di pubblicazione, alla domanda di costruzione si è nuovamente

opposto CO 1.

L'8 aprile 2016, l'autorità dipartimentale ha emesso il suo avviso favorevole

(n. 95852), considerando in particolare

l'impianto del vigneto (incluse le opere di livellamento e terrazzamento) conforme alla zona agricola (art. 16a

della legge federale sulla

pianificazione del territorio del 22 giugno 1979; LPT; RS 700) e il terreno

idoneo alla viticoltura (art. 2 cpv. 2 dell'ordinanza concernente la

viticoltura e l'importazione di vino del 14 novembre 2007; ordinanza sul vino;

RS 916.140).

c. Fatto proprio tale avviso, il 27 aprile 2016 il Municipio ha rilasciato a R__________

il permesso edilizio, unitamente all'autorizzazione esatta dalla legislazione

agricola.

Tale decisione è stata confermata dal Governo con giudizio del 7 giugno 2017,

che il vicino CO 1 ha tuttavia contestato davanti al Tribunale cantonale amministrativo

(inc. 52.2017.372; infra consid. F).

D. Nel mentre - dopo aver

preso atto che l'istante R__________ aveva comunicato al Municipio di voler "ritirare"

la sua domanda per il vigneto - il 19 dicembre 2018 il Consiglio di Stato ha

ripreso in mano la procedura pendente relativa all'ordine di ripristino (supra

consid. B), che ha confermato, respingendo il gravame contro di esso interposto

da RI 1. Il Governo ha essenzialmente considerato che con la rinuncia di R__________

non vi fosse più motivo di procrastinare il giudizio sulla rimozione dell'impianto,

la cui illegittimità materiale era già stata accertata nell'ambito della

pregressa procedura edilizia (sfociata nella citata sentenza del Tribunale

federale del 10 settembre 2014). Ha quindi tutelato il provvedimento

municipale, sorretto da un interesse pubblico e conforme al principio di

proporzionalità.

E. a. Contro quest'ultima

pronuncia, il 1° febbraio 2019 RI 1 si è aggravato davanti al Tribunale

cantonale amministrativo con il ricorso in rassegna, chiedendone l'annullamento.

In via subordinata, ha postulato un rinvio degli atti al Governo per nuova

decisione.

Dopo aver precisato che l'istante R__________, a dispetto di quanto

erroneamente comunicato al Municipio, sarebbe ancora stato interessato al

permesso dedotto davanti al Tribunale dal vicino (supra consid. Cc), il

ricorrente ha in sostanza negato che vi fossero gli estremi per confermare il

provvedimento di ripristino, prematuro. In ogni caso, l'ordine sarebbe da annullare

almeno per quanto attiene a una superficie di 400 m2, non soggetta

ad alcuna autorizzazione secondo la legislazione agricola.

b. All'accoglimento dell'impugnativa si è opposto il Consiglio di Stato, senza

formulare particolari osservazioni.

L'Ufficio delle domande di costruzione (UDC) si è riconfermato nella sua

posizione, senza però opporsi a una sospensione della procedura (in attesa

della definizione di quella relativa alla licenza rilasciata a R__________). CO

1 ha dal canto suo chiesto la conferma della decisione impugnata con argomenti

di cui si dirà, se del caso, in appresso.

Il Municipio è invece rimasto silente.

c. Con la replica e le dupliche le parti si sono essenzialmente riconfermate

nelle loro domande di giudizio e conclusioni.

F. a. Con sentenza del 19

aprile 2019 (n. 52.2017.327), questo Tribunale ha accolto il ricorso di CO 1,

annullando il giudizio sulla licenza concessa a R__________ e rinviando gli

atti all'Esecutivo cantonale per nuova decisione. Questa Corte ha dapprima rilevato

che non era chiaro se la domanda a posteriori prevedesse anche dei lavori di livellamento

e terrazzamento che erano stati effettuati sul fondo, o se non ne contemplasse

affatto poiché già autorizzati in passato (nel 2006). Inoltre, il progetto non

permetteva di pronunciarsi sul requisito della necessità del vigneto, oltre che

sull'esistenza a lungo termine dell'azienda dell'istante, su cui le precedenti

istanze non si erano soffermate.

b. Ripreso possesso dell'incarto, dopo istruttoria, il 26 maggio 2021 il

Governo ha accolto il ricorso di CO 1, annullando la licenza a posteriori

rilasciata all'istante R__________. Ha anzitutto considerato che, nemmeno a

fronte dell'ulteriore documentazione raccolta, fosse possibile comprendere l'entità

delle sistemazioni al terreno naturale comprese nel progetto e, di riflesso,

valutarne la conformità con la zona agricola. Già solo per tale motivo, essendo

il progetto incompleto e necessaria la presentazione di una nuova domanda, ha

escluso che il permesso potesse essere confermato. L'Esecutivo cantonale ha poi

considerato dubbio che il vigneto fosse realmente gestito a titolo

professionale da R__________, visto che la part. __________ non era stata

annunciata ai fini dei pagamenti diretti e non era inserita nel catasto

viticolo cantonale a nome suo o della Tenuta ________, diversamente da altri

fondi da lui gestiti. Dato l'esito, non si è comunque chinato oltre sul tema.

c. Successivamente a tale giudizio - cresciuto in giudicato incontestato - non

risulta che R__________ o un altro viticoltore abbiano avviato una nuova

procedura edilizia per conseguire un permesso a posteriori per il vigneto

impiantato sul fondo di RI 1.

Richiamata tale pronuncia, con scritto del 9 novembre 2021 CO 1 ha dal canto

suo sollecitato l'evasione del ricorso.

Considerato, in

diritto

1. La competenza

del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 21 cpv. 1 e 45 della

legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100). Certa è la

legittimazione attiva del ricorrente, personalmente e direttamente toccato dal

provvedimento impugnato di cui è destinatario (art. 65 cpv. 1 della legge sulla

procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il ricorso,

tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso

sulla base degli atti (art. 25 cpv. 1 LPAmm).

Considerandi

2.

2.1. Giusta l'art. 43 cpv. 1 LE, il Municipio

ordina la demolizione o la rettifica delle opere eseguite in contrasto con la

legge, i regolamenti edilizi o i piani regolatori, tranne nel caso in cui le

differenze siano minime e senza importanza per l'interesse pubblico. L'adozione

di un provvedimento di ripristino presuppone dunque l'esistenza di una

violazione materiale del diritto concretamente applicabile, ovvero di una difformità

non sanabile mediante il rilascio di un permesso di costruzione a posteriori

(cfr. Adelio Scolari, Commentario,

Cadenazzo 1996, n. 1287 ad art. 43 LE). L'accertamento dell'esistenza e dei

limiti di una simile violazione va di principio effettuato nell'ambito di un

procedimento di rilascio della licenza a posteriori (tra tante: STA 52.2017.634

del 28 aprile 2021 consid. 3.1, 52.2017.331 del 22 ottobre 2018 consid. 2.1).

2.2

L'autorità che ha accertato la violazione materiale di un'opera edilizia

nell'ambito di un tale procedimento, sfociato in un diniego del permesso cresciuto in giudicato, non è di regola tenuta a

riesaminare la legalità dell'opera nell'ambito di una procedura di demolizione. La decisione è di principio vincolante (cfr. Magdalena Ruoss Fierz, Massnahmen gegen illegales Bauen unter

besonderer Berücksichtigung des zürcherischen Rechts, Zurigo 1999, pag. 111 e

segg.; BVR 1994 pag. 431 consid. 2). Questa regola trova tuttavia un'eccezione

quando siano fatte valere modifiche di fatto o di diritto rilevanti, suscettibili

- con buona probabilità - di legalizzare l'opera mediante l'inoltro di

un'istanza di riesame rispettivamente l'avvio di una nuova procedura volta al

rilascio del permesso (cfr. STF 1A.178/1992 del 15 ottobre 1993, pubbl. in: ZBl

95/1994 pag. 81 segg. consid. 2f; Ruoss

Fierz, op. cit., pag. 114; BVR 1994 pag. 431 segg. consid. 3; cfr. anche

sul diritto al riesame delle decisioni: STA 52.2010.91 del 13 agosto 2010

consid. 2.3-2.6). Dal profilo del principio della proporzionalità, in questi

casi si giustifica la sospensione della procedura di demolizione (cfr. STA

52.2011.147

del 31 maggio 2012 consid. 3.2).

2.3

L'ordine di demolire un'opera edificata senza permesso e per

la quale un'autorizzazione non può essere rilasciata non è di regola contrario

al principio di proporzionalità. Si può prescindere dal provvedimento di

ripristino quando l'opera eseguita diverge solo in modo irrilevante da quanto

autorizzato, quando la demolizione non persegue scopi d'interesse pubblico, oppure

se il proprietario poteva ritenere in buona fede che la costruzione fosse

lecita e al mantenimento dello stato di fatto non ostino importanti interessi

pubblici (cfr. DTF 132 II 21 consid. 6, 111 Ib 213 consid. 6; STF 1C_480/2019 del

16.

luglio 2020 consid. 5.1, 1C_106/2017 del 31 maggio 2017 consid. 3.2).

La proporzionalità dell'ordine di demolizione impartito va verificata

comparando, da un lato, gli oneri che il ripristino della situa-zione conforme

al diritto comporta per l'astretto e, d'altro lato, i vantaggi che ne

deriverebbero per l'interesse pubblico e per quello dei vicini (cfr., fra le

tante, STA 52.2017.634 citata consid. 3.2). Chi pone

l'autorità di fronte al fatto compiuto deve comunque attendersi ch'essa si

preoccupi maggiormente di ristabilire una situazione conforme al diritto,

piuttosto che degli inconvenienti che ne derivano per chi ha costruito (cfr. DTF

132.

II 21 consid. 6.4; STF 1C_480/2019 citata consid. 5.1).

3.

Come visto in

narrativa, qui oggetto di controversia sono le misure di ripristino che il

Municipio, previo avviso dell'autorità dipartimentale, ha ordinato al

ricorrente per ristabilire una situazione conforme al diritto. E meglio, (a) la

rimozione completa del vigneto e (b) il ripristino del terreno come da

situazione originale.

4.

4.1. Per quanto

riguarda l'eliminazione del vigneto (a), come ricordato in narrativa, l'esistenza

di una violazione del diritto materiale è già stata accertata con la sentenza

di questo Tribunale del 30 giugno 2014 (n. 52.2013.19). Tale pronuncia non ha

infatti confermato la licenza edilizia per la vigna formata da 557 ceppi e 16

filari - che il proprietario ha comunque impiantato sul suo terreno a titolo

ricreativo - siccome non conforme alla zona agricola (supra consid. A). Non vi è motivo di rimettere in discussione questa

decisione, confermata dal Tribunale federale e cresciuta in giudicato (STF

1C_398/2014 citata). Non permette in

particolare di giungere ad altro esito la procedura edilizia avviata da R__________

che, come visto, è terminata con l'annullamento del permesso che gli era stato

rilasciato (cfr. risoluzione del 26 maggio 2021 del Consiglio di Stato e

scritto del 9 novembre 2021 di CO 1). Non risultando pendente nessun'altra

procedura (avviata da R__________ o da un altro viticoltore), di cui sia fatto

valere che potrebbe con buona probabilità legalizzare l'opera, da questo

profilo nulla osta all'adozione di un provvedimento di ripristino del vigneto.

4.2

L'impianto collocato senza permesso sul fondo non è del resto senza

importanza. Esso urta infatti con uno dei principi cardine della pianificazione

del territorio, segnatamente quello della separazione del territorio

edificabile da quello non edificabile (cfr. DTF 132 II 21 consid. 6.4). L'impianto

si pone in particolare contrasto con la zona agricola di situazione, un'area

che per principio deve essere riservata all'agricoltura in senso proprio,

tutelandola da altre forme concorrenziali di sfruttamento del terreno, non

orientate a conseguire un reddito (cfr. STF 1A.134/2002 del 17 luglio 2003

consid. 2.5, in: ZBl 106/2005 pag. 158; STA 52.2013.19 citata consid. 2.3).

Alla rimozione del vigneto sussiste quindi un chiaro interesse pubblico.

Una tale misura s'avvera inoltre come l'unica soluzione idonea e necessaria per

ristabilire una situazione di legalità. A torto il ricorrente ritiene di poter

mantenere l'impianto su un'area di 400 m2 appoggiandosi all'art. 2

cpv. 4 dell'ordinanza sul vino. Tale norma - riguardante gli impianti di una

superficie inferiore a 400 m2, il cui prodotto è destinato solo a

uso famigliare - concerne unicamente l'autorizzazione prevista dalla

legislazione sull'agri-coltura. Non permette anche di sostituire un permesso

edilizio mancante.

Ciò detto, posto che l'ordine non pone particolari problemi di carattere

tecnico, dal profilo della proporzionalità si può senz'altro attribuire un peso

accresciuto all'interesse pubblico al ripristino di una situazione conforme al

diritto, piuttosto che agli inconvenienti, in particolare di natura economica

(spese di ripristino), derivanti al ricorrente, che ha comunque posto l'autorità

di fronte al fatto compiuto.

Ne discende che, su questo punto, l'ordine di rimozione tutelato dal Governo

merita conferma. Va da sé che, essendo frattanto spirato il termine impartito

dall'Esecutivo comunale (disp. n. 4), una volta cresciuta in giudicato la

presente decisione, il Municipio provvederà a impartire al ricorrente un nuovo

termine di analoga durata per la sua esecuzione.

5.

Resta da verificare (b) l'eventuale ripristino

del terreno come da situazione originale che il Municipio ha ordinato al

ricorrente, chiedendogli in sostanza di sistemare il terreno conformemente a

una sezione rilevata dal geometra il 14 febbraio 2012 (disp. n. 1b e 2), ovvero

al momento dell'avvio della prima procedura edilizia (supra consid. A).

Sennonché, in base a quanto emerso nelle passate procedure, una tale

sistemazione non può apparentemente corrispondere a un ripristino della

situazione del terreno naturale originale, ma semmai solo a quella che RI 1

aveva già effettuato - in base a quanto da lui dichiarato - sulla base di una

licenza edilizia rilasciatagli nel 2006 (cfr. STA 52.2017.372 citata consid.

3.3.1). Se ciò sia il caso o in che misura vi sia stata una modifica del

terreno naturale, che richiederebbe ancora un'autorizzazione, è dunque

questione che resta tuttora irrisolta (cfr. pure giudizio del 26 maggio 2021

del Consiglio di Stato consid. 5) che spetterà a questo punto al Municipio

verificare, prima di disporre eventuali ulteriori provvedimenti. Da questo

profilo, la decisione impugnata non può pertanto essere confermata, al pari di

quella del Municipio, a cui vanno retrocessi gli atti.

6.

6.1. Sulla base delle considerazioni che precedono,

il ricorso è parzialmente accolto. Il giudizio governativo,

oltre che per gli oneri processuali (disp. n. 2), è di conseguenza annullato

nei limiti di cui si è detto al precedente considerando. È parimenti annullato

l'ordine di ripristino del terreno (disp.

n. 1b e 2) impartito dal Municipio, a cui sono rinviati gli atti ai sensi del

consid. 5.

6.2

Dato l'esito, la tassa di giustizia (art. 47 cpv. 1

LPAmm) è suddivisa tra l'insorgente e CO 1, proporzionalmente al rispettivo

grado di soccombenza. Le ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm), a valere per

entrambe le sedi, sono compensate.

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

parzialmente accolto.

Di conseguenza:

1.1

la decisione

del 19 dicembre 2018 (n. 6193) del Consiglio di Stato è annullata, nei limiti

di cui si è detto ai consid. 5 e 6.1;

1.2

la risoluzione

del 10 dicembre 2015 del Municipio di Bioggio è annullata nella misura in cui

ordina a RI 1 il ripristino del terreno (disp. n. 1b e 2);

1.3

gli atti sono

retrocessi al Municipio affinché proceda ai sensi del consid. 5.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 1'500.- è suddivisa in parti uguali tra il ricorrente e CO 1

(fr. 750.-). All'insorgente va retrocesso l'importo versato in eccesso a titolo

di anticipo.

Non si assegnano ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110).

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La

vicecancelliera