Commesse pubbliche. Annullamento del concorso nell'ambito del quale è stata presentata una sola offerta, superiore al preventivo del committente

Incarto n.

52.2019.642

Lugano

24 aprile 2020

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matea Pessina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo

sul ricorso dell'11 dicembre 2019 di

RI

1

RI

2

che

compongono il Consorzio RI 3

patrocinate

da: PA 1

contro

la decisione del 3 dicembre 2019 con cui il Consorzio

CO 1 __________ ha annullato il concorso per l'aggiudicazione dei lavori da

impresario forestale concernenti la manutenzione delle opere di arginatura

per il quadriennio 2020-2023 per il settore __________;

ritenuto, in

fatto

Fatti

A. Il __________ il

Consorzio CO 1 ha indetto un pubblico concorso,

retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 e impostato secondo la procedura libera, per

aggiudicare i lavori da impresario forestale concernenti la manutenzione

delle opere di arginatura per il quadriennio 2020-2023 per il settore __________ (FU ____________________ pag. __________

segg.).

L'avviso di gara annunciava che le opere sarebbero state aggiudicate al miglior

offerente tenuto conto dei seguenti criteri di aggiudicazione e relativi

fattori di ponderazione:

1) prezzo dell'offerta 50%

2) prontezza dell'intervento 18%

3) organizzazione dell'impresa 14%

4) referenze dell'impresa 10%

5) formazione apprendisti 5%

6) perfezionamento professionale 3%

Oltre agli usuali criteri

di idoneità di cui agli art. 34 e 39 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL

730.110) il committente ha disposto quanto segue:

- un organico

aziendale comprendente almeno 2 selvicoltori con attestato federale di capacità

(AFC) o titolo equivalente, assunti con contratto a tempo indeterminato;

- un parco veicoli già di proprietà della ditta al

momento dell'inoltro dell'offerta comprendente almeno: 1 autocarro 3 o 4 assi

per il trasporto del materiale, 1 bagger gommato o cingolato, 1 bagger

rampante, 1 trattore con pinza e rimorchio, 1 falciatrice a dischi o a

martelli.

Il capitolato d'appalto, alla pos. R238.200,

prevedeva le seguenti disposizioni in relazione all'annullamento della

procedura:

La delibera e l'inizio dei lavori sono subordinati all'approvazione

del progetto da parte delle Autorità competenti.

Con riferimento all'art. 34 LCPubb e all'art. 55 RLCPubb/CIAP il Committente si

riserva di non deliberare i lavori qualora l'importo dell'offerta non sia

coperto dal credito e il rapporto costo-beneficio non sia più sostenibile.

A tale scopo il Committente deposita presso il luogo di apertura delle offerte,

in busta chiusa, un preventivo quale massimo di spesa che intende sopportare

per i lavori in oggetto del presente appalto. Il Committente si riserva di

annullare il concorso qualora gli importi di tutte le offerte ricevute superino

il preventivo depositato.

In caso di annullamento, per il nuovo concorso si potrà ricorrere alla

procedura ad invito secondo LCPubb art. 11 lett. b. Potranno partecipare anche

ditte che non hanno inoltrato un'offerta nell'ambito della presente procedura.

Qualora l'attesa delle decisioni di cui sopra dovesse comportare un ritardo

dell'inizio dei lavori previsto dall'aggiudicatario, l'offerente non avrà il

diritto ad alcun risarcimento.

B. a. Il 4 ottobre 2019

si è tenuta una riunione informativa obbligatoria, alla quale hanno partecipato

cinque interessati.

b. Entro il termine prestabilito è giunta al committente una sola offerta del

Consorzio formato dalle ditte RI 1 e RI 2 (RI

3), per l'importo complessivo di fr. 427'025.15. Il preventivo reso noto dal committente

ammonta a fr. 342'001.35.

C. A fronte dell'unica

offerta presentata, con decisione del 3 dicembre 2019 il PA 1 ha annullato il

concorso poiché sarebbe venuto a mancare il principio della concorrenza.

D. Contro la predetta

decisione il Consorzio RI 3 è insorto dinanzi al Tribunale cantonale

amministrativo chiedendone l'annullamento e la delibera in proprio favore della

commessa. Contesta anzitutto che sia venuta mancare la concorrenza, visto che

la stazione appaltante ha posto severi criteri di idoneità per la

partecipazione alla gara (organico aziendale, parco veicoli) e di

aggiudicazione (in particolare la prontezza dell'intervento, fattore ponderato

al 18%), ciò che avrebbe sfavorito la partecipazione delle ditte di piccole

dimensioni e di quelle troppo discoste dalla regione in cui sono previsti gli

interventi. Contesta inoltre che la sua offerta non sia congrua e attendibile,

come avrebbero asserito i rappresentanti del committente in occasione di un

incontro con il ricorrente, ritenendola per contro perfettamente in linea con i

quadrienni precedenti.

E. All'accoglimento del

gravame si è opposta la stazione appaltante.

Ribadisce che il fatto che sia stata presentata una sola offerta sta

chiaramente a dimostrare che la concorrenza è venuta a mancare. Ricorda che nel

passato, con condizioni di gara pressoché simili, avevano gareggiato più ditte,

a comprova dell'adeguatezza delle condizioni di gara attuali, affatto restrittive

o severe e alla portata anche di imprese di modeste o piccole dimensioni che,

grazie alla possibilità di consorziamento, avrebbero potuto partecipare alla

gara unitamente ad un'altra ditta. Conferma inoltre che l'offerta del

ricorrente supera largamente il preventivo del committente. Una delibera delle

opere in suo favore causerebbe all'ente pubblico un grande problema finanziario,

con la necessità di chiedere ai comuni e ai consorziati maggiori contributi.

Contesta infine che l'offerta del ricorrente sia in linea con i quadrienni

precedenti, mettendo a confronto puntualmente singole posizioni dell'attuale

offerta e di quelle passate.

F. In replica il

ricorrente conferma le proprie allegazioni ricorsuali e domande. Critica

nuovamente la procedura esperita dal committente e rileva in particolare che il

preventivo non è stato depositato correttamente: la busta non indica nessuna

data né ora né reca sigillo o riferimento al concorso in parola. Nemmeno sul

verbale di apertura delle offerte il committente si è premurato di indicare la

cifra figurante nel preventivo, che sarebbe invece stato allestito a posteriori

e con un importo inferiore rispetto all'offerta inoltrata dal ricorrente, al

fine di trovare una giustificazione per annullare il concorso e spuntare in

seguito dei prezzi più favorevoli. L'agire della stazione appaltante configura

quindi una violazione del principio della trasparenza, attestata anche da fatto

che la Delegazione consortile avrebbe deciso di inserire nelle condizioni della

nuova gara proprio il deposito del preventivo in busta chiusa. Il ricorrente

ritiene quindi insostenibile l'annullamento del concorso.

G. In duplica il

committente ribadisce la bontà del suo operato. Respinge fermamente le

considerazioni e illazioni del ricorrente di allestimento ad arte del

preventivo. A questo proposito inoltra al Tribunale una dichiarazione del suo

consulente tecnico, __________ SA, dove si attesta l'allestimento prima della

scadenza del concorso del preventivo, poi messo in una busta chiusa sottoscritta

dai rappresentanti del committente e della stessa __________ SA.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1

LCPubb. In quanto partecipante al concorso oggetto

del contendere, il ricorrente è senz'altro legittimato a contestare la

decisione con cui il committente ha annullato il concorso (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 della

legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100).

Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto ricevibile in

ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria

(art. 25 cpv. 1 LPAmm). I documenti prodotti dal ricorrente e il carteggio

completo concernente la gara trasmesso dalla stazione appaltante forniscono

sufficienti elementi per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa.

1.3. Alla presente fattispecie sono applicabili la LCPubb e il RLCPubb/CIAP

nella versione in vigore sino al 31 dicembre 2019 (cfr. disposizione transitoria

della modifica del 10 aprile 2017 della LCPubb; BU 2019, 211).

Considerandi

2.

2.1. Giusta

l'art. 34 LCPubb, in presenza di importanti motivi, il committente non è tenuto

ad aggiudicare la commessa sulla base delle offerte ricevute (cpv. 1). Esso può

indire una nuova gara, rinunciare totalmente o parzialmente alle prestazioni,

escluso ogni obbligo di risarcimento (cpv. 2). La norma limita il potere

d'apprezzamento riservato all'ente banditore in ordine alla libertà di

prescindere da un'aggiudicazione sulla base delle offerte inoltrate,

permettendogli di rinunciarvi soltanto nel caso in cui sussistano motivi

sufficientemente importanti da svincolarlo dagli obblighi derivanti dal

principio della buona fede, che l'apertura di un pubblico concorso pone a suo

carico nell'ambito dei rapporti precontrattuali

(STA 52.2012.489 del 1° marzo 2013 pubbl. in RtiD II-2013 n. 20 consid. 3.1,

52.2009.13

del 16 marzo 2009 consid. 2.1; Peter

Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen

Beschaffungsrecht, III ed., Zurigo-Basilea-Ginevra 2013, n. 790 segg.; Martin Beyeler, Ueberlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, in: AJP/PJA 7/2005 pag.

784.

segg.; BR 2003, S20, pag. 66 segg.).

2.2

Di principio, tali sono tutti i motivi per i quali, in funzione della loro

oggettiva gravità, non si possa ragionevolmente esigere che il committente

proceda all'aggiudicazione. In quest'ordine di idee, l'art. 55 RLCPubb/CIAP permette

al committente di indire una nuova procedura di aggiudicazione o di rinunciare

totalmente o parzialmente alla commessa, escluso ogni obbligo di risarcimento

in particolare quando, alternativamente: (a) nessuna delle offerte presentate

risponde ai criteri e alle esigenze tecniche fissate nei documenti di

gara, (b) si può contare su offerte più convenienti a seguito del mutamento

delle condizioni tecniche-quadro o viene a mancare il principio della

concorrenza, (c) il progetto viene modificato in modo sostanziale, (d) le

offerte valide presentate superano manifestamente il limite dei crediti

allocati. Suscettibili di giustificare una rinuncia all'aggiudicazione, in via

eccezionale, sono in definitiva tutte quelle circostanze che, valutate dal

profilo degli scopi perseguiti dalla LCPubb, permettono di considerare

un'interruzione della procedura compatibile con gli obblighi, segnatamente

quelli derivanti dal principio della buona fede, che l'apertura del concorso

ingenera in capo al committente nell'ambito dei rapporti precontrattuali, così

come dai principi generali applicabili alle commesse pubbliche, in particolare

dal divieto di discriminazione dei concorrenti (STA 52.2012.489 citata consid.

3, 52.2009.13 citata consid. 2; RDAT II-2001 n. 41 pag. 169 segg.). La

giurisprudenza federale, dal canto suo, ritiene che il committente possa

interrompere la procedura di aggiudicazione se il provvedimento è giustificato

da motivi oggettivi e non mira a discriminare deliberatamente taluni

concorrenti; la loro prevedibilità non è di alcun rilievo (DTF 141 II 353

consid. 6.1 e 6.4, 134 II 193 consid. 2.3; STA 52.2012.489 citata consid. 3.1; Galli/ Moser/ Lang/ Clerc, op. cit., n. 820; Beyeler, op. cit., pag. 784 e segg.). A differenza della

rinuncia definitiva a eseguire l'opera o a procurarsi una determinata

prestazione, l'interruzione della gara al fine di ripeterla va ammessa con

cautela, poiché l'apertura delle offerte porta a conoscenza dei partecipanti una serie di fatti che possono alterare il

gioco della concorrenza nel caso di una nuova procedura (RDAT 2003-II n. 32;

STA 52.2008.45 del 3 marzo 2008 consid. 2.2 con riferimenti).

2.3

L'annullamento del concorso per sorpasso manifesto del limite dei crediti

stanziati (art. 55 lett. d RLCPubb/CIAP) va pure ammesso con particolare

cautela, onde evitare che questo parametro interferisca indebitamente

nell'elaborazione delle offerte, alterando

il gioco della libera concorrenza. La giurisprudenza ha ritenuto giustificata

un'interruzione della procedura per questo specifico motivo quando le

offerte inoltrate superano di oltre il 25% il preventivo del committente in

base al quale sono stati stanziati i crediti ed è stato allestito il capitolato

(STA 52.2008.45 citata consid. 2.3). La prudenza nel riconoscimento di questo particolare motivo d'interruzione della gara è

ancor più doverosa dopo che la prassi cantonale in materia di commesse

pubbliche ha concesso al committente la possibilità di fissare internamente un

limite massimo di spesa, che non viene reso noto al momento dell'apertura della

gara d'appalto, ma soltanto al momento dell'apertura delle offerte o

addirittura soltanto in caso di ricorso contro un'eventuale decisione di annullare

il concorso (cfr. STA 52.2005.62 del 25 luglio 2005 consid. 2.2).

3.

Come esposto in

narrativa, il committente ha annullato la gara dopo aver preso atto di un'unica

offerta inoltrata, con un importo superiore al preventivo del committente e ai

crediti allocati. La ricorrente ha contestato tale decisione, sostenendo che l'informazione

circa l'importo preventivato non sarebbe avvenuta in modo trasparente e

lasciando supporre una sua confezione a posteriori ai fini del solo

annullamento della gara. A torto.

3.1

Ricalcando le

condizioni di gara del quadriennio precedente relative alle medesime opere di

manutenzione, anche per il quadriennio 2020-2023 il committente ha previsto alcuni

criteri particolari di idoneità, per certi versi meno severi rispetto ai precedenti.

In particolare, per quanto riguarda l'organico dei dipendenti, i concorrenti

avrebbero dovuto disporre di almeno 2 selvicoltori con AFC o titolo

equivalente, assunti a tempo indeterminato (nel 2016-2019: almeno 5

collaboratori di cui almeno 2 selvicoltori con AFC o titolo equivalente,

assunti a tempo indeterminato o a tempo determinato di 1 anno o periodo

superiore). Quanto al parco veicoli di cui essi dovevano disporre al momento

dell'inoltro dell'offerta, risulta che con il concorso qui in oggetto erano

richiesti almeno 1 autocarro 3 o 4 assi, 1 bagger gommato o cingolato, 1 bagger

rampante, 1 trattore con pinza e rimorchio e 1 falciatrice a dischi o a

martelli (nel 2016-2019: 1 escavatore 3 o 4 assi, 1 escavatore meccanico, 1

escavatore rampante min 3.5 t 25 kW, 1 trattore con pinza e rimorchio, 1

falciatrice a dischi o a martelli). Ora, se nel quadriennio precedente avevano

partecipato al concorso tre ditte, nell'attuale gara il committente ha potuto

contare solo un offerente. Non v'è chi non veda che a fronte di condizioni di

partecipazione tutto sommato adeguate alle opere di manutenzione delle

arginature e che avevano dato buona prova di sé in precedenza, la concorrenza in

questo frangente è effettivamente venuta meno. Malgrado un allentamento dei

criteri di idoneità, e a fronte di criteri di aggiudicazione pressoché identici

rispetto ai quattro anni precedenti, l'interesse per il concorso attuale non è

stato recepito in modo tale da poter disporre di un numero sufficiente di

offerte valide per permettere all'ente committente di aggiudicare le opere in

base all'offerta economicamente più vantaggiosa, nell'ottica di un uso

parsimonioso delle risorse finanziarie pubbliche, principio cardine vigente nell'ambito

delle commesse (art. 1 lett. d LCPubb). Il motivo addotto, oggettivamente

grave, rientra senz'altro nel novero di quelli importanti citati all'art. 34

cpv. 1 LCPubb, suscettibili di giustificare l'annullamento della procedura

concorsuale. Né questo risulta discriminatorio o insufficiente per svincolare l'ente

appaltante dagli obblighi derivanti dal principio della buona fede che con

l'apertura di un pubblico concorso si è assunto nell'ambito dei rapporti

precontrattuali. La decisione di annullare il concorso è quindi conforme a quanto

disposto all'art. 55 lett. b RLCPubb/CIAP e merita tutela già solo per questi

aspetti.

3.2

Ma non solo. La decisione di annullare la gara dovrebbe essere confermata

anche perché l'offerta del Consorzio ricorrente supera manifestamente i crediti

allocati (art. 55 lett. d RLCPubb/ CIAP). In effetti, il preventivo di spesa

generale 2020 del committente, approvato il 15 maggio 2020 dall'assemblea

consortile, prevede un importo annuo di fr. 75'000.- da destinare ai lavori di

manutenzione delle opere di arginatura del settore __________ e meglio come risulta

dalla comunicazione dell'11 marzo 2020 della __________ SA, agli atti. Per il

quadriennio 2020-2023 si avrebbe quindi un totale di fr. 300'000.- per queste

opere. L'offerta del ricorrente di fr. 427'025.15 supera le disponibilità

accordate di ben il 42%. Di conseguenza, a fronte di questa rilevante previsione

di sorpasso, che fa apparire legittima anche da questo punto di vista la

decisione impugnata, non merita più approfondimento il quesito di sapere se la

procedura di deposito del preventivo delle opere di manutenzione del settore __________

sia stata effettuata correttamente o no.

4.

L'emanazione del

presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda cautelare tendente

alla concessione dell'effetto sospensivo al gravame.

5.

Visto quanto precede, il ricorso deve essere

respinto. La tassa di giustizia è posta a carico del ricorrente secondo

soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Esso è tenuto a rifondere al committente,

patrocinato da un legale, congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 2'500.- è posta a carico del ricorrente. L'anticipo versato in

eccesso gli viene restituito. Il ricorrente rifonderà al committente un identico

importo a titolo di ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera