Posa di recinzioni nel bosco: licenza edilizia e permesso di dissodamento

Incarto n.

52.2019.87

Lugano

12

ottobre 2020

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Giovan Maria Tattarletti, vicepresidente,

Matea Pessina, Sarah Socchi

vicecancelliere:

Federico Lantin

statuendo

sul ricorso del 13 febbraio 2019 di

RI

1

patrocinato

da: PA 1

contro

la risoluzione dell'8 gennaio 2019 (n. 110)

del Consiglio di Stato che respinge l'impugnativa inoltrata dall'insorgente

avverso la decisione del 27 marzo 2015 con cui il Municipio di Ascona gli ha

negato parzialmente la licenza edilizia in sanatoria per la posa di

recinzioni ai mapp. __________, __________, __________ e __________ di quel

Comune;

ritenuto, in

fatto

Fatti

A. a.

RI 1 è proprietario dei mapp. __________, __________, __________ e __________

di Ascona. Il piano regolatore, approvato dal Consiglio di Stato con

risoluzione del 23 dicembre 1987 (n. 8282), assegnava il mapp. __________ in

parte alla zona residenziale unifamiliare estensiva (RU2) ed in parte,

segnatamente verso est, alla zona forestale. Il mapp. __________ era

interamente compreso nella zona RU2, salvo una piccola porzione di foresta

ubicata nell'angolo sud-est del sedime. Il mapp. __________ era assegnato per

intero alla zona boschiva, come pure il mapp. __________ (ad eccezione di una

piccolissima porzione a confine con la part. __________, attribuita anch'essa alla

zona RU2). Secondo il piano delle

zone soggette a pericolo (PZP) allestito dal Dipartimento del territorio sulla

base (tra l'altro) di uno studio geologico del 1° giugno 1995 della Dr. Baumer

SA, geologi consulenti, i fondi in questione non erano soggetti a pericoli

naturali. La situazione dei fondi non è mutata con l'approvazione in data 17

giugno 2015 del nuovo piano regolatore del Comune da parte del Consiglio di

Stato (ris. n. 2438), elaborato sulla base dei contenuti del PZP. Lungo il lato

meridionale del mapp. __________ e di parte del confinante mapp. __________, vi

è una scarpata rocciosa, che termina al bordo della strada pubblica (Via __________;

part. __________).

b.

Constatato che si era verificato uno scoscendimento di materiale dalla scarpata,

con scritto del 4 maggio 2010 l'Ufficio tecnico comunale (UTC) ha ordinato a RI

1 la messa in sicurezza del fondo, ritenendolo responsabile in caso di

eventuali danni a terzi.

c.

Rilevato che RI 1 stava procedendo alla posa, senza permesso, di alcune

recinzioni sui fondi di sua proprietà, con scritto del 29 febbraio 2012 l'UTC

gli ha ordinato la sospensione dei lavori e la presentazione entro il termine

di 10 giorni di una domanda a posteriori.

d. Il 9

marzo 2012, RI 1 ha presentato una domanda di costruzione in sanatoria per la

posa di recinzioni (reti metalliche), di altezza 150 cm, ai mapp. __________, __________,

__________, indicando che le opere erano state eseguite per evitare la

continua invasione di estranei nella proprietà privata. Con scritto

accompagnatorio di medesima data, ha indicato che i lavori erano già stati

terminati, rendendo superfluo l'ordine di sospensione dei lavori emesso dal

Municipio, nonché precisato i motivi alla base della posa delle recinzioni,

volte appunto ad impedire l'accesso a terzi sulle rocce presenti sui fondi di

sua proprietà, prevenendone eventuali cadute. Il Municipio ha dunque trasmesso

la domanda per esame ai competenti Uffici cantonali, precisando che la richiesta

in sanatoria si estendeva anche alle recinzioni presenti al mapp. __________.

e. In

data 25 luglio 2012, facendo proprio l'avviso della Sezione forestale, i

Servizi generali del Dipartimento del territorio hanno preavvisato

negativamente (avviso n. 79263), siccome ubicate in zona boschiva, le

recinzioni indicate in rosso sulla planimetria allestita dalla Sezione

forestale e allegata all'avviso cantonale, realizzate sui mapp. __________, __________

(angolo sud-est), __________ e __________, ritenendo insoddisfatti, data l'assenza del

requisito dell'ubicazione vincolata e il contrasto delle opere con gli art. 14

della legge federale sulle foreste del 4 ottobre 1991 (LFo; RS 921.0), 10 della

legge cantonale sulle foreste del 21 aprile 1998 (LCFo; RL 921.100) e 699 del

codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 (CC; RS 210), i presupposti per la concessione di un'autorizzazione

eccezionale ai sensi dell'art. 24 della legge sulla

pianificazione del territorio del 22 giugno 1979 (LPT; RS 700). Per contro,

l'Autorità cantonale ha preavvisato favorevolmente le recinzioni in zona

edificabile, evidenziate in blu sulla citata planimetria, posate ai mapp. __________

(a confine con la strada pubblica) e __________ (di proprietà della __________,

a confine con il mapp. __________).

f.

Recepito l'avviso cantonale parzialmente negativo, con decisione del 12

settembre 2012 il Municipio ha rilasciato la licenza edilizia per le recinzioni

in zona edificabile ai mapp. __________ e __________ (colore blu sulla

planimetria), negandola invece alle opere posizionate in zona boschiva ai mapp.

__________, __________, __________ e __________ (colore rosso sulla

planimetria).

B. Con risoluzione del 30 aprile 2013 (n. 2326), il

Consiglio di Stato ha accolto l'impugnativa interposta da RI 1 avverso il diniego parziale del

permesso, annullandolo e rinviando gli atti al Municipio affinché,

previa rivalutazione delle fattispecie dopo approfondita istruttoria da

parte dei Servizi dipartimentali, si pronunci in merito con una decisione

perfettamente impugnabile. Nel proprio giudizio, l'Esecutivo cantonale ha

ritenuto che né il Dipartimento del territorio, né il Municipio, avessero

accertato l'esistenza o meno di un pericolo naturale sui mappali di proprietà

dell'istante in licenza che potesse, se del caso, giustificare la posa di

ripari volti ad evitare danni a terzi.

C. a.

A seguito a tale giudizio, i Servizi generali del Dipartimento del territorio hanno provveduto a riesaminare la

fattispecie, chiedendo un nuovo parere alla Sezione forestale, la quale,

rilevato che per il comparto in questione il limite del bosco a contatto con

la zona edificabile è stato accertato dalla medesima con decisione

n.

40.2006 del 22 agosto 2006, che sulla base del PZP di Ascona redatto nel

1995 da Baumer SA su incarico del Dipartimento del Territorio si costata che le

aree oggetto della domanda di costruzione non risultano soggette a

pericoli naturali e che lo scoscendimento del maggio 2010, come si

evince dalle foto allegate all'intimazione del Comune datata 4 maggio 2010,

è dovuto al cedimento di un manufatto (muro a secco), ha escluso che

l'area in questione risulti soggetta a pericolo naturale che possa, se del

caso, giustificare la posa di ripari (reti metalliche) per evitare danni a

terzi. In data 27 febbraio 2015, facendo proprie le considerazioni della

Sezione forestale, i Servizi generali hanno nuovamente preavvisato

negativamente le recinzioni presenti in zona boschiva ai mapp. __________, __________,

__________ e __________ (colore rosso sulla planimetria), ritenendo insoddisfatti i presupposti per la concessione di

un'autorizzazione eccezionale ai sensi dell'art. 24 LPT.

b. Preso

atto del nuovo avviso cantonale, con decisione del 27 marzo 2015 il Municipio

ha quindi negato di nuovo la licenza edilizia alle recinzioni in questione.

D. Con

risoluzione dell'8 gennaio 2019, il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso

inoltrato da RI 1 avverso il diniego parziale di licenza, confermando il

provvedimento impugnato.

Illustrato

il quadro normativo applicabile, il Governo ha anzitutto escluso che le

recinzioni potessero beneficiare di un permesso ordinario ai sensi dell'art. 22

LPT, difettando il requisito della conformità di zona. Richiamate le verifiche

esperite, l'Esecutivo cantonale ha concluso che i fondi interessati dalla

domanda di costruzione non fossero soggetti a pericoli naturali atti a

giustificare la posa di ripari, escludendo pertanto che le recinzioni in

oggetto potessero beneficare di un'autorizzazione eccezionale giusta l'art. 24

LPT. Per quanto concerne la disparità di trattamento invocata dall'insorgente,

il Consiglio di Stato ha reputato che nel caso concreto non fossero adempiute

le condizioni per invocare eccezionalmente il principio della parità di

trattamento nell'illegalità.

E. Contro

il predetto giudizio governativo, RI 1 si aggrava davanti al Tribunale

cantonale amministrativo, chiedendo che si annullato, con contestuale rinvio

dell'incarto alla competente Autorità per l'espletamento della necessaria

istruttoria.

L'insorgente

censura anzitutto un accertamento incompleto dei fatti da parte delle Autorità

inferiori, le quali, nonostante l'ingiunzione presente nella risoluzione

governativa del 30 aprile 2013 ad espletare un'approfondita istruttoria,

non avrebbero eseguito alcun ulteriore accertamento. Eccepisce inoltre una

violazione del diritto di essere sentito, nella misura in cui non sarebbe stato

coinvolto in eventuali verifiche eseguite

dall'Autorità. Proseguendo, ritenuto che le recinzioni in oggetto

eviterebbero la caduta di massi sulla strada sottostante, nonché impedirebbero a

terzi l'accesso ai fondi di sua proprietà prevenendo eventuali cadute dalle

rocce ivi presenti, la posa dei manufatti all'interno della zona boschiva sarebbe,

a mente dell'insorgente, con richiamo all'art. 10 cpv. 2 LCFo, giustificata dall'interesse

alla sicurezza della collettività. A comprova della situazione di pericolo

presente sui fondi di sua proprietà, il ricorrente invoca la conformazione

eccezionale dei sedimi, dove la roccia sovrasterebbe in alcune parti la strada

pubblica con un dislivello di ca. 3-4.00 m, la caduta di massi dalla scarpata

in due precedenti occasioni (nel 2010 e 2012), nonché eventi passati in cui

avrebbe dovuto soccorrere dei turisti in difficoltà sulle rocce. L'insorgente rimprovera

infine al Consiglio di Stato di non avere rilevato la sussistenza di una

disparità di trattamento, posto che su altri fondi nel medesimo comparto

sarebbero già presenti delle recinzioni in aree boschive e che le opere in

oggetto andrebbero a sostituire una recinzione preesistente.

F. a. All'accoglimento del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, senza

formulare particolari osservazioni.

Alla

medesima conclusione giungono l'Ufficio delle domande di costruzione (UDC) e il

Municipio, con argomentazioni di cui si dirà, se necessario, in seguito.

b. Con la

replica e le dupliche, gli insorgenti rispettivamente l'Autorità dipartimentale

e comunale si sono essenzialmente riconfermati nelle rispettive conclusioni e

domande di giudizio.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale

amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1 della legge edilizia cantonale del 13

marzo 1991 (LE; RL 705.100).

La legittimazione attiva del ricorrente, già istante in licenza e destinatario del giudizio

impugnato, è certa (art. 21 cpv. 2 LE; art. 65 cpv. 1 della legge sulla

procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il ricorso,

tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è dunque ricevibile in

ordine.

1.2. Il

giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv.

1 LPAmm). La situazione dei luoghi emerge con sufficiente chiarezza dalle

fotografie agli atti e dalle immagini visibili su Google Map e Street View

(cfr. a quest'ultimo riguardo, STF 1C_382/2015 del 22 aprile 2016 consid. 6.5,

1C_138/2014 del 3 ottobre 2014 consid. 2.3, 1C_326/2011 del 22 marzo 2012

consid. 2.1). A una valutazione anticipata (cfr. DTF 141 I 60 consid. 3.3 e

rimandi), le prove offerte dal ricorrente (richiamo incarto EDI 2012.382,

sopralluogo, perizia) non appaiono quindi idonee a portare ulteriori elementi

rilevanti ai fini del presente giudizio.

Considerandi

2.

Per

prassi costante, il Tribunale cantonale amministrativo applica il diritto

vigente al momento della decisione del Governo (RDAT I-1991 pag. 44 seg.). In

deroga a tale prassi, le domande di costruzione inoltrate in sanatoria sono

invece decise in base al diritto vigente al momento in cui l'opera edilizia è

stata concretamente realizzata (cfr. DTF 123 II 248 consid. 3a/bb; STF

1A.301/2000 del 28 maggio 2001 consid. 4a; STA 52.2002.214 del 7 febbraio 2006

consid. 2). In entrambi i casi resta riservata l'applicazione del diritto

entrato successivamente in vigore, qualora quest'ultimo sia più favorevole

all'istante in licenza (principio della lex mitior) oppure sussistano

motivi particolari, segnatamente di ordine pubblico, che ne impongono

l'immediata applicazione (cfr. DTF 135 II 384 consid. 2.3).

3.

3.1. I

territori soggetti a pericoli naturali sono indicati nel piano delle zone, che,

unitamente al regolamento edilizio, riprende e precisa le zone di pericolo

(cfr. art. 27 cifra VI cpv. 1 regolamento della legge sullo sviluppo

territoriale del 20 dicembre 2011; RLst; RL 701.110) sulla base dei contenuti

del PZP (cfr. sul tema: STA 52.2016.547 del 10 settembre 2018 consid. 4,

52.2015.67

del 22 dicembre 2016 consid. 3). All'interno delle zone di pericolo

sono ammesse costruzioni solo se sono adempiute le condizioni di sicurezza

richieste dal grado di pericolo accertato (art. 27 cifra VI cpv. 2 RLst).

Giusta l'art. 2 cpv. 3 della legge sui territori soggetti a pericoli naturali

del 29 gennaio 1990 (vLTPN; BU 1990 93), in vigore al momento in cui le

opere edilizie sono state concretamente realizzate - del tutto

analogo all'art. 9 cpv. 2 della legge sui territori interessati da pericoli

naturali del 29 maggio 2017 (LTPNat; RL 701.500) entrato in vigore il 21

luglio 2017 - il mancato inserimento di un territorio nel PZP non

ne esclude la pericolosità.

3.2

Nel

caso concreto, con risoluzione del 30 aprile

2013.

(n. 2326) il Consiglio di Stato, accogliendo una prima impugnativa

dell'insorgente, ha rinviato gli atti al Municipio affinché, previa

rivalutazione delle fattispecie dopo approfondita istruttoria da parte dei

Servizi dipartimentali, si pronunci in merito con una decisione perfettamente

impugnabile, ritenendo che né il Dipartimento del territorio, né il

Municipio, avessero accertato l'esistenza o meno di un pericolo naturale sui

mappali di proprietà del ricorrente che potesse, se del caso, giustificare la

posa di ripari volti ad evitare danni a terzi.

A seguito di

tale decisione la Sezione forestale, sulla base della documentazione (già) in

suo possesso, ha escluso, per i motivi esposti in narrativa, che l'area in

questione fosse soggetta a pericolo naturale che possa, se del caso,

giustificare la posa di ripari (reti metalliche) per evitare danni a terzi.

Facendo proprie tali considerazioni, il Dipartimento del territorio ha ritenuto

che non fossero dati i presupposti per concedere un'autorizzazione eccezionale

giusta l'art. 24 LPT.

Il Consiglio

di Stato, avvallata la tesi dell'Autorità dipartimentale, ha ritenuto che la

situazione rilevata dalla Sezione forestale non si fosse modificata dopo il suo

precedente giudizio, confermando il diniego.

L'insorgente

censura le conclusioni del Governo, lamentando un accertamento incompleto dei

fatti. A comprova della situazione di pericolo presente ai fondi di sua

proprietà, invoca la conformazione eccezionale dei luoghi, dove la roccia

sovrasterebbe in alcune parti la strada pubblica con un dislivello di ca. 3/4

m, la caduta di massi in due precedenti occasioni (nel 2010 e 2012), nonché il

fatto di aver dovuto soccorrere in passato dei turisti in difficoltà sulle

rocce.

Al

riguardo, il Tribunale osserva quanto segue.

La

verifica esperita dalle Autorità

dipartimentali, a seguito della risoluzione governativa del 30 aprile 2013 (n. 2326), è consistita sostanzialmente nella lettura di

documentazione e dati già in loro possesso prima della decisione governativa.

Esse non hanno esperito alcun nuovo

accertamento, ritenendo (implicitamente) che la situazione dei fondi non si fosse

modificata rispetto a quanto indicato nel PZP. Ci si potrebbe dunque chiedere, se l'ingiunzione presente nella

risoluzione governativa summenzionata sia

stata effettivamente ossequiata. Il quesito può tuttavia rimanere indeciso,

ritenuto quanto verrà spiegato in appresso.

Anzitutto,

si osserva che soltanto lungo il lato meridionale del mapp. __________ e, in

parte, del confinante mapp. _______ risulta esservi una scarpata a confine con

la strada, eventualmente suscettibile di causare una caduta di pietre sulla

pubblica via (cfr. fotografie agli atti e Google street view). La parte restante

del mapp. __________, nonché i mapp. __________ e __________, sono privi di

scoscendimenti importanti verso la strada (Via __________ e Via __________;

cfr. fotografie agli atti e Google street view). Per quanto concerne la

scarpata, per attestarne lo stato di

precarietà, il ricorrente menziona due eventi nel corso di 10 anni, in occasione

dei quali vi sarebbero stati degli scoscendimenti. Sennonché, quello intervenuto

nel 2010 appare invero, come rilevato dalle Autorità inferiori, riconducibile

al crollo di un muro a secco e, dunque, collegato ad interventi antropici, non a

cause inerenti la natura (geologica) dei fondi (cfr. fotografie agli atti). Riguardo

a questo episodio, nemmeno l'ingiunzione del 4 maggio 2010 dell'UTC fa del

resto menzione di pericoli naturali, limitandosi a chiedere la messa in

sicurezza del fondo. Quanto all'evento del 2012, a detta dello stesso

insorgente è connesso alla caduta di alberi a seguito di un temporale. Ciò

detto, considerato altresì che il ricorrente non apporta elementi specialistici

che rendano quantomeno verosimile l'ipotesi di un'instabilità dei fondi (cfr.

sul tema, riguardante due fondi in zona edificabile: STA 52.2015.67 citata consid.

3), non vi è motivo di ritenere che sussista una situazione (generalizzata) di

pericolo. Contrariamente a quanto pretende l'insorgente, la questione non

necessita di essere ulteriormente approfondita anche perché decisiva ai fini

del presente giudizio è la circostanza che le opere in questione, come verrà indicato

in appresso, non possono essere autorizzate per motivi indipendenti dalla

situazione dei fondi.

4.

4.1. Oggetto

del presente ricorso è l'autorizzazione di costruire delle recinzioni fuori

della zona edificabile e, in particolare, nella zona forestale. L'ammissibilità

di un tale impianto si fonda dunque da una parte sul diritto forestale e

dall'altra sul diritto pianificatorio e edilizio.

4.2

4.2.1

La LFo ha lo scopo di conservare la foresta nella

sua estensione e ripartizione geografica, di proteggerla come ambiente naturale

di vita e di garantire che possa svolgere le sue funzioni, in particolare

protettive, sociali ed economiche (cfr. art. 1 cpv. 1 lett. a-c LFo). L'area

forestale non va diminuita (art. 3 LFo) e i dissodamenti, ovvero i cambiamenti durevoli

o temporanei delle finalità del suolo boschivo (art. 4 LFo), sono vietati (art.

5.

cpv. 1 LFo). Allo scopo di attenuarne il rigore, la legge stessa prevede

tuttavia deroghe al divieto, in casi del tutto eccezionali e a determinate

condizioni. Così, secondo l'art. 5 cpv. 2 LFo, una deroga può essere concessa

se il richiedente comprova l'esistenza di gravi motivi preponderanti rispetto

all'interesse alla conservazione della foresta e se sono inoltre adempiute le

condizioni seguenti:

a. l'opera per la quale si richiede il dissodamento

è attuabile soltanto nel luogo previsto (ubicazione vincolata);

b. l'opera soddisfa materialmente alle condizioni

della pianificazione del territorio;

c. il dissodamento non comporta seri pericoli per

l'ambiente.

4.2.2

Di

principio, ogni cambiamento, durevole o temporaneo, delle finalità del suolo

boschivo implica dunque un permesso di dissodamento (cfr. art. 4 e 5 cpv. 2 LFo).

Un tale cambiamento può avvenire con o senza alterazione del suolo e anche se nessun

albero deve essere abbattuto (cfr. art. 4 LFo; messaggio del 29 giugno 1988 a

sostegno di una legge federale sulla conservazione della foresta e la protezione

dalle catastrofi naturali, pubbl. in: FF 1988 III 137, pag. 155; STF 1A.32/2004

del 30 settembre 2004 consid. 4.3). Secondo l'art. 4 lett.

a dell'ordinanza sulle foreste del 30 novembre 1992 (Ofo; RS 921.01), non si

considera invece dissodamento l'impiego del suolo boschivo per edifici ed

impianti forestali, nonché per piccoli edifici e piccoli impianti non forestali.

Sono impianti e costruzioni non forestali di piccola entità quelli che

richiedono l'impiego - puntuale o irrilevante - di suolo boschivo, senza

pregiudicare la struttura della foresta (ad esempio, spiazzi di sosta, posti

dove accender fuochi, sentieri sportivi e sentieri d'addestramento, condutture

interrate, piccoli impianti trasmittenti; cfr. messaggio citato, pag. 155; Stefan Jaissle, Der dynamische

Waldbegriff und die Raumplanung, Zurigo 1994, pag. 119 seg.). Decisiva ai fini

della valutazione se un determinato edificio o impianto rientri in questa

categoria di opere, non è tanto la descrizione della sua funzione, ma, in primo

luogo, l'entità e l'intensità di suolo boschivo da esso richiesto; in tale

ambito occorre utilizzare un metro di giudizio restrittivo per evitare che lo

scopo perseguito dalla legislazione forestale, segnatamente la conservazione

della foresta, venga continuamente messo in discussione (cfr. DTF 139 II 134

consid. 6.2; STF 1A.32/2004 citata consid. 3.1.3).

Anche se non integrano gli estremi di un cambiamento delle finalità del suolo

boschivo giusta l'art. 4 LFo - e non richiedono dunque un permesso di

dissodamento (art. 5 cpv. 2 LFo) - piccoli edifici e piccoli impianti non

forestali sono comunque considerati utilizzazioni nocive ai sensi dell'art.

16.

LFo: di principio, sono pertanto vietati (cfr. cpv. 1). Per gravi motivi, i

Cantoni possono tuttavia autorizzarli, subordinando il permesso a oneri e

condizioni (cfr. art. 4 cpv. 2 LFo). Essi richiedono quindi comunque un

permesso giusta l'art. 16 cpv. 2 LFo (cfr. Alois Keel/Willi Zim-mermann,

Bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Waldgesetzgebung 2000-2008, in: URP 2009,

pag. 259), oltre ad un'autorizzazione a costruire ai sensi dell'art. 24

LPT (cfr. art. 14 Ofo; cfr. anche STF 1C_551/2010 del 7 dicembre 2011 consid.

4.2, 1A.32/2004 citata consid. 3, 1A.277/1999 del 25 maggio 2000 consid. 4).

L'art. 22 del regolamento della legge cantonale sulle foreste del 22 ottobre

2002.

(RLCFo; RL 921.110) - per rinvio dell'art. 14 LCFo - disciplina in

particolare le condizioni alle quali può essere concessa una deroga ai

sensi dell'art. 16 cpv. 2 LFo (cfr. art. 22 cpv. 1 RLCFo), elencando inoltre, a

titolo esemplificativo, una serie di opere che possono beneficiarne (cfr. cpv.

3; cfr. pure, per tutto quanto precede, STA 52.2011.483 del 1° febbraio 2012

consid. 4.2).

4.2.3

In deroga al principio della conformità di zona, fuori delle zone edificabili possono essere rilasciate

autorizzazioni eccezionali per la costruzione o il cambiamento di destinazione

di edifici o impianti soltanto se - cumulativamente (cfr. DTF 124 II 252

consid. 4) - la loro destinazione esige un'ubicazione fuori della zona

edificabile (lett. a) e se non vi si oppongono interessi preponderanti (lett.

b).

Secondo costante giurisprudenza, il requisito dell'ubicazione vincolata (lett.

a) ha carattere oggettivo e alla sua realizzazione devono essere poste esigenze

severe. Occorre infatti che sia necessario realizzare l'edificio o l'impianto

fuori dal territorio edificabile per motivi d'ordine tecnico, inerenti

all'esercizio o alla natura del terreno. Non sono sufficienti motivi

finanziari, personali o di comodità (cfr. DTF 136 II 214 consid. 2, 129 II 63

consid. 3.1, 124 II 252 consid. 4a, 123 II 256 consid. 5; Bernhard Wald-mann/ Peter Hänni,

Handkommentar RPG, Berna 2006, n. 8 segg. ad art.

24). Il vincolo può anche essere negativo, imposto cioè dall'esclusione

di ogni altra ubicazione in zona edificabile, in particolare quando un edificio

o impianto a causa delle immissioni generate non può essere realizzato

all'interno delle zone edificabili (per es. una struttura per la tenuta di

animali o uno stand di tiro; cfr. DTF 129 II 63 consid. 3.1; Waldmann/Hänni, op. cit., n. 8 segg. ad

art. 24). L'adempimento del secondo requisito dell'art. 24 lett. b LPT implica

invece l'assenza di interessi preponderanti che si oppongano all'autorizzazione

sollecitata. Il criterio presuppone la determinazione e la valutazione di tutti

gli interessi, pubblici e privati, toccati dal progetto, in particolare di

quelli perseguiti dalla LPT (cfr., in specie, art. 3 cpv. 2), ma anche da altre

leggi speciali (cfr. art. 3 dell'ordinanza sulla pianificazione del territorio del 28 giugno 2000 [OPT; RS 700.1]; DTF 129 II 63 consid. 3.1), quali,

segnatamente, la legge federale sulla protezione dell'ambiente del 7 ottobre

1983.

(LPAmb; RS 814.01), la legge federale sulla protezione della natura e del

paesaggio del 1° luglio 1966 (LPN; RS 451) e la LFo.

4.3

4.3.1

Nel caso concreto, le recinzioni posate dall'insorgente, di

altezza 150 cm, interessano il lato sud del mapp. __________ (in corrispondenza

della porzione boschiva nell'angolo sud-est del fondo), il lato

meridionale ed orientale della confinante part. __________ e, proseguendo, il

lato est delle part. __________ e __________. Comprendono inoltre la recinzione

collocata sul mapp. __________, a prolungamento della rete autorizzata sul confine

con il mapp. __________ (cfr. fotografie agli atti e Google street

view). Ora, tali opere non configurano un impianto forestale.

Nessuno pretende il contrario. Non possono neppure essere assimilate ad un piccolo

impianto non forestale. Le stesse non richiedono infatti un impiego puntuale

o irrilevante del suolo boschivo, ma si estendono oltre un centinaio di

metri e con un'altezza tutt'altro che trascurabile lungo i confini di quattro

differenti fondi, precludendo, almeno parzialmente, l'accesso all'area boschiva.

Dispositivo

Già solo per questi motivi, esse travalicano quanto può essere ritenuto un

impianto non forestale di piccola entità ai sensi del diritto federale (cfr.

DTF 139 II 134 consid. 6.2; STF 1A.32/2004 citata consid. 3.2). Inoltre, trattandosi

di manufatti assimilabili a mere opere di cinta (cfr. pure consid. 4.3.2), le recinzioni

in oggetto sono diverse dalle piccole opere

di premunizione menzionate, a titolo esemplificativo, all'art. 22

cpv. 3 lett. b RLCFo, atte di per sé - qualora ne siano adempiute le condizioni

(cpv. 1) - a beneficiare di un'autorizzazione eccezionale ai sensi dell'art. 16

cpv. 2 LFo).

Ciò premesso, anche qualora la posa delle recinzioni non abbia richiesto un

taglio della vegetazione, circostanza peraltro non nota e comunque non

determinante ai fini della valutazione, è dunque certo che le opere controverse

erano/sono soggette, oltre che a licenza edilizia, pure al permesso di

dissodamento ai sensi dell'art. 5 cpv. 2 LFo, da conseguire, in virtù del

principio di coordinamento delle procedure, nell'ambito della procedura

ordinaria di rilascio dell'autorizzazione a costruire (cfr. art. 4 e segg. LE;

art. 7 cpv. 3 della legge sul coordinamento delle procedure del 10 ottobre 2007

[Lcoord; RL 701.300]; cfr. STA 52.2011.483 citata consid. 4.2). Dissodamento

che il ricorrente non ha tuttavia richiesto (cfr. formulario della domanda di

costruzione), né, evidentemente, ottenuto. Già per questo motivo il ricorso andrebbe

quindi respinto.

4.3.2. Di

principio, un'opera di premunizione volta a proteggere da scoscendimenti può essere

realizzata soltanto nel luogo in cui tale pericolo sussiste. Analogamente a

un'opera di risanamento e di premunizione attuata per far fronte a possibili

straripamenti di corsi d'acqua, un simile provvedimento può quindi costituire

un impianto a ubicazione vincolata (cfr. DTF 115 Ib 484 consid. 2d; STA

52.2001.183 del 5 febbraio 2002 consid. 5.1). Tale qualità può tuttavia

essergli riconosciuta solo nella misura in cui l'opera risponde effettivamente

ed efficacemente alla sua funzione protettrice, ovvero se risulta adeguatamente

commisurata al pericolo che deve prevenire (cfr. STA 52.2013.573 del 25 giugno

2019 consid. 3.2; 52.2012.117 del 4 aprile 2013 consid. 4.3).

In concreto,

a mente del ricorrente, le recinzioni in oggetto sarebbero necessarie per

impedire la caduta di pietre sulla strada sottostante, rispettivamente

precludere l'accesso a terzi in modo da prevenire eventuali cadute dalle rocce

ivi presenti. Sennonché, a prescindere dal fatto che nella fattispecie non è

dimostrata l'esistenza di un pericolo da cui premunirsi (cfr. consid. 3.2), le

recinzioni in discussione, così come concepite, non possono essere assimilate

ad opere di premunizione oggettivamente necessarie per prevenire un pericolo

naturale. Non si tratta infatti di opere ingegneristiche volte a prevenire la

caduta di materiali dal versante, bensì di manufatti posizionati lungo i

confini dei fondi, il cui scopo principale è evidentemente quello di cingere gli

stessi (cfr. fotografie agli atti). Nulla muta il fatto che tali opere possano

comunque avere una certa efficacia contro piccoli smottamenti di pietre. Anche

nella messa in sicurezza dei fondi da eventuali pericoli geologici il principio

della proporzionalità esige peraltro che vengano prese in considerazione le

varie alternative disponibili, a cominciare da quelle meno pregiudizievoli per

l'ambiente, la natura ed il paesaggio, quali, ad esempio, provvedimenti di

ingegneria naturalistica atti a consolidare il pendio attraverso la messa a

dimora di arbusti. Per le medesime ragioni, un ipotetico rischio di caduta di terzi

dalle rocce non può giustificare in alcun modo la posa delle controverse recinzioni

sui sedimi. Compito dell'insorgente, quale proprietario del terreno boschivo, è

infatti quello di permetterne l'utilizzo sicuro ai suoi avventori, senza

precluderne l'accesso (cfr. in merito alla funzione sociale del bosco e alla

responsabilità del proprietario di un'area boschiva Vincent Perritaz, Le bois mort en

forêt: quelles responsabilités pour le propriétaire forestier?, in: Zeitschrift

für Baurecht und Vergabewesen, n. 3/2020, pag. 117-121).

Nell'evenienza concreta, come giustamente

rilevato dalle autorità cantonali, non si può dunque ritenere che i manufatti

esigano un'ubicazione vincolata ai sensi dell'art. 24 lett. a LPT e dell'art. 5 cpv. 2 lett. a LFo. Mancando il requisito

dell'ubicazione vincolata, il diniego della licenza va dunque confermato, senza

che occorra vagliare se le altre condizioni di tali disposti risultino

adempiute.

5. 5.1. Il diritto alla parità di trattamento non prevale di regola sul

principio di legalità. Precedenti violazioni della legge non conferiscono al

singolo il diritto di essere trattato allo stesso modo. Soltanto in casi

eccezionali, quando risulti dimostrata l'esistenza di una prassi non conforme

al diritto dalla quale l'autorità non intende scostarsi e non appaiano lesi

interessi preponderanti, il singolo può invocare il diritto alla parità di

trattamento nell'illegalità (cfr. DTF 139 II 49 consid. 7.1, 132 II 485 consid.

8.6; STA 52.2017.625 del 30 ottobre 2018 consid. 3).

5.2. Il ricorrente

rimprovera al Dipartimento del territorio che, preavvisando negativamente la

posa delle recinzioni, avrebbe violato il principio della parità di

trattamento, posto che su altri fondi nel medesimo comparto sarebbero già

presenti delle recinzioni in aree boschive e che le opere in oggetto andrebbero

a sostituire una recinzione preesistente.

La censura si rileva

infondata.

5.2.1. A prescindere dalla

circostanza che non è dimostrato che le situazioni evocate siano paragonabili

dal profilo fattuale e giuridico al caso di specie, in concreto non sarebbero

comunque integrati i presupposti per invocare con successo tale principio,

poiché non sono ravvisabili gli estremi di una prassi lesiva del diritto dalla quale l'Autorità non intende

scostarsi, che permetta di privilegiare il principio della parità di

trattamento rispetto a quello della legalità (cfr. DTF 139 II 49 consid. 7.1,

136 I 65 consid. 5.6, 134 V 34 consid. 9; STA 52.2015.81 del 18 maggio 2016

consid. 6).

5.2.2. A titolo

abbondanziale, si evidenzia che dall'eventuale preesistenza di una recinzione

in zona boschiva lasciata irreparabilmente decadere non può essere dedotta

alcuna tutela delle situazioni acquisite fuori dalla zona edificabile giusta l'art.

24c LPT (cfr. STA 52.2016.257 del 16 novembre 2018 consid. 5.2, 52.2002.279

del 30 luglio 2003 consid. 3.2). Neppure il ricorrente invoca l'applicazione di

tale disposto.

5.2.3. Il

diniego del permesso va dunque confermato anche da questo profilo.

6. 6.1. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va

respinto.

6.2. La

tassa di giustizia è posta a carico del ricorrente, secondo soccombenza (art.

47 cpv. 1 LPAmm). Non vengono assegnate ripetibili al Comune di Ascona, non

patrocinato (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1. Il ricorso è

respinto.

2. La tassa di

giustizia di fr. 1'800.-, già anticipata, è posta a carico del ricorrente. Non

si assegnano ripetibili.

3. Contro la presente

decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a

Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della

legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

4. Intimazione a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

vicepresidente Il vicecancelliere