Rifiuto dell'ammissione all'assistenza giudiziaria

Incarto n.

52.2019.92

Lugano

30 dicembre 2022

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Matteo

Cassina, vicepresidente,

Sarah

Socchi, Fulvio Campello

vicecancelliera:

Barbara

Maspoli

statuendo

sul ricorso 19 febbraio 2019 di

RI

1

patrocinata

da: PA 1

contro

la

decisione 16 gennaio 2019 (n. 295) del Consiglio di Stato che dichiara

irricevibile l'impugnativa inoltrata dall'insorgente avverso lo scritto del 19

ottobre 2017 con cui la Sezione della popolazione del Dipartimento delle

istituzioni le ha negato l'ammissione all'assistenza giudiziaria;

ritenuto, in

fatto

Fatti

A. RI 1 (1993), cittadina

kosovara, è giunta in Svizzera il 21 agosto 2010, dove le è stato rilasciato un

permesso di dimora, in seguito più volte rinnovato, per vivere insieme al

connazionale __________, titolare di un permesso di domicilio, con il quale si

era sposata il 15 marzo precedente.

B. Il 14 settembre 2017 RI

1 ha conferito mandato a un'avvocata, per farsi assistere nelle pratiche

relative al rinnovo della sua autorizzazione di soggiorno da poco giunta a

scadenza. Quest'ultima, con scritto del 4 ottobre 2017 indirizzato all'Ufficio

della migrazione, ha esposto la situazione della sua assistita, chiedendo nel

contempo che alla medesima fosse concessa l'ammissione all'assistenza giudiziaria.

Mediante lettera del 19

ottobre successivo la predetta Autorità ha comunicato alla patrocinatrice di RI

1 di non poter statuire su tale richiesta, non essendo un'autorità amministrativa

competente a concedere l'assistenza giudiziaria, visto che tale prerogativa

spetterebbe unicamente al Servizio dei ricorsi del Consiglio di Stato e alle

Autorità tutelari.

C. Con giudizio del 16

gennaio 2019 il Consiglio di Stato ha dichiarato inammissibile il ricorso

inoltrato da RI 1 avverso il citato scritto dell'Ufficio della migrazione,

ritenendo che quest'ultimo non costituiva una decisione impugnabile. Partendo

da un esame dei materiali legislativi relativi alla legge sull'assistenza giudiziaria e sul patrocinio d'ufficio del 15

marzo 2011 (LAG; RL 178.300), il Governo cantonale ha in sostanza escluso

che l'Ufficio della migrazione rientri tra le autorità amministrative che

possono pronunciarsi sulla concessione o non dell'assistenza giudiziaria, per

cui esso non sarebbe competente a emanare in questo specifico ambito degli atti

suscettibili di essere dedotti in giudizio tramite ricorso.

D. Avverso quest'ultima

pronuncia RI 1 insorge ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo,

chiedendo di essere posta al beneficio del gratuito patrocinio per la procedura

non contenziosa dinnanzi all'Ufficio della migrazione e per il successivo

contenzioso che ne è derivato. Postula inoltre che le sia concessa la più ampia

assistenza giudiziaria anche dinnanzi a questa Corte.

Contesta che lo scritto

del 19 ottobre 2017 all'origine della presente lite non sia una decisione

impugnabile. Lamenta la violazione del suo diritto di accedere alla giustizia.

E. All'accoglimento del

gravame si sono opposti sia il Consiglio di Stato, che la Sezione della

popolazione, senza formulare particolari osservazioni.

RI 1 ha quindi

comunicato al Tribunale di rinunciare all'inoltro di un allegato di replica.

Considerato, in

diritto

1. Contro le

decisioni concernenti l'assistenza giudiziaria è dato lo stesso rimedio di

diritto previsto per impugnare il merito della causa (art. 12 LAG).

In concreto, la competenza del Tribunale cantonale amministrativo

a statuire è data e discende dall'art. 9 cpv. 1 della

legge di applicazione alla legislazione federale in materia di persone

straniere dell'8 giugno 1998 (LALPS; RL

143.100). Il gravame,

tempestivo (art. 68 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24

settembre 2013; RL 165.100; LPAmm) e presentato da una persona senz'altro

legittimata a ricorrere (art. 65 cpv. 1 LPAmm), è ricevibile in ordine e può

essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 LPAmm).

Considerandi

2.

Innanzitutto

occorre rilevare che oggetto della presente vertenza è unicamente il quesito di

sapere se è a torto o a ragione che il Consiglio di Stato ha considerato il

gravame dell'insorgente come irricevibile in quanto rivolto contro uno scritto

dell'Ufficio della migrazione che non si configurerebbe alla stregua di un atto

impugnabile. Pertanto ogni altro aspetto, in particolare di merito, esula dalla

presente procedura e non può essere esaminato.

Laddove la ricorrente,

oltre che a esigere implicitamente l'annullamento del giudizio impugnato,

postula che le sia riconosciuto il beneficio dell'assistenza giudiziaria con

gratuito patrocinio per la procedura non contenziosa dinnanzi all'Ufficio della

migrazione, la sua domanda è improponibile in questa sede in quanto travalica l'oggetto

della presente lite.

3.

3.1. Per

principio possono formare oggetto di ricorso soltanto le decisioni, ovvero i

provvedimenti adottati dall'autorità d'imperio, in casi concreti e individuali,

per costituire, modificare o sopprimere diritti od obblighi degli amministrati

fondati sul diritto pubblico o per

accertarne l'esistenza, l'inesistenza o l'estensione (art. 1 cpv. 1 e 2 LPAmm; RDAT II-1994 n. 8; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura

amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 4 ad art. 1; Adelio Scolari, Diritto amministrativo, Parte generale, II ed.,

Cadenazzo 2002, n. 200).

Come più volte

ribadito da questo Tribunale, il concetto di decisione nel diritto pubblico

ticinese coincide pertanto con quello ancorato, a livello federale, all'art. 5

della legge federale sulla procedura amministrativa del 20 dicembre 1968 (PA;

RS 172.021) e, più in generale, con la nozione tradizionalmente ritenuta da

dottrina e giurisprudenza, ove la decisione è comunemente definita quale atto

d'imperio individuale rivolto al privato, mediante il quale un rapporto concreto

di diritto amministrativo viene creato o accertato in modo vincolante, tale da

poter essere posto in esecuzione (cfr. la giurisprudenza precitata).

Oltre a ciò sono da

considerare alla stregua di "decisioni" anche i vari atti che

l'Autorità adotta per dirigere lo svolgimento di una determinata procedura. Si

tratta per lo più di provvedimenti che vengono ordinati nell'ambito

dell'istruzione del procedimento amministrativo o giudiziario in corso. Nella

misura in cui svolgono una funzione strumentale e preparatoria rispetto alle

decisioni destinate a porre termine al procedimento o a salvaguardare gli

interessi delle parti nel corso dello svolgimento della procedura, esse sono di

principio di natura incidentale, ragione per cui la loro impugnabilità a titolo

indipendente è data soltanto nei limiti previsti dall'art. 66 cpv. 2 LPAmm,

vale a dire se: a) possono provocare al ricorrente un pregiudizio irreparabile

o b) l'accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale.

In questo contesto atipiche, poiché destinate a porre subito termine al procedimento,

le decisioni che negano la competenza a decidere dell'istanza adita, le quali

in pratica sono di carattere finale. Non per niente l'art. 66 cpv. 1 LPAmm prevede

che, se notificate separatamente, le medesime sono suscettibili di immediato

ricorso e non possono più essere impugnate ulteriormente (per tutto quanto

precede cfr. pro multis: Borghi/Corti,

op. cit., n. 2 ad art. 44, Fritz Gygi,

Bundesverwaltungsrechtspflege, II ed., Berna 1983, pag. 140 e seg.).

3.2

Alla luce di quanto appena esposto, si deve pertanto

concludere che lo scritto con cui il 19 ottobre 2017 l'Ufficio della migrazione

ha comunicato alla ricorrente di non poter evadere la sua richiesta di concessione

del beneficio dell'assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio, poiché non

legittimata dal profilo funzionale a entrare nel merito della medesima,

costituiva a tutti gli effetti una decisione impugnabile ai sensi dell'art. 66

cpv. 1 LPAmm, con cui l'autorità di prime cure declinava la propria competenza a

pronunciarsi su tale materia.

Di conseguenza, il

giudizio mediante il quale il Governo cantonale ha dichiarato inammissibile,

per difetto di una decisione suscettibile di essere dedotta in giudizio, il

gravame inoltrato contro il suddetto scritto non può essere tutelato, in quanto

lesivo delle norme di procedura concretamente applicabili e costitutivo di un

diniego di giustizia formale.

4.

Chiarito questo aspetto, occorre poi ancora rilevare che,

giusta l'art. 29 cpv. 3 della Costituzione federale della Confederazione

Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101), chi non dispone dei mezzi necessari ha diritto alla gratuità

della procedura se la sua causa non sembra priva di probabilità di successo e

ha inoltre diritto al patrocinio gratuito qualora la presenza di un legale sia

necessaria per tutelare i suoi diritti.

Nella misura in cui si

tratta di una garanzia di livello costituzionale, il diritto all'assistenza

giudiziaria sancito dalla predetta norma sussiste di principio non solo in sede

di ricorso ma per ogni procedimento pubblico in cui l'amministrato si trova

coinvolto o che si rende necessario per poter far valere o tutelare i suoi

diritti. La natura giuridica del procedimento è priva di rilievo. Anche nelle

procedure amministrative non contenziose condotte davanti all'autorità di prime

cure sussiste dunque un diritto costituzionalmente protetto a poter beneficiare

dell'assistenza giudiziaria laddove ne siano date le condizioni. Di regola fanno

unicamente eccezione quelle procedure il cui esito non rischia (ancora) di comportare

per l'amministrato la perdita di un diritto, come può essere il caso, ad

esempio, in ambito di controllo astratto di una norma (cfr. Giovanni Biaggini, BV Kommentar, II ed.,

Zurigo 2017, n. 27 ad art. 29 con rinvii).

In questo senso non

può essere seguito il Consiglio di Stato laddove perviene alla conclusione

secondo cui la LAG non si applicherebbe alle procedure dinnanzi all'Ufficio

della migrazione. La stessa si pone in effetti in contrasto con quanto

prescritto dal diritto di rango superiore e, contrariamente a quanto sostenuto

nel giudizio impugnato, non trova nemmeno riscontro nei materiali legislativi

relativi alla LAG. Fermo restando che per i procedimenti in materia civile e

penale fanno stato le norme di diritto federale previste dai relativi codici di

procedura, nulla permette di affermare, come ha fatto il Governo cantonale, che

secondo la volontà del Legislatore ticinese le uniche istanze amministrative

che possono statuire su di una domanda di concessione dell'assistenza

giudiziaria sarebbero il Servizio dei ricorsi del Consiglio di Stato e le

autorità competenti in materia di tutele e curatele. Laddove il messaggio

governativo del 12 ottobre 2010 (n. 6407) concernente la LAG fa riferimento a

queste ultime autorità, non si tratta con tutta evidenza di un elenco esaustivo

proprio perché, come appena esposto, il diritto costituzionale svizzero prevede

che la garanzia in parola possa essere fatta valere davanti a qualsiasi autorità

amministrativa, anche se non si è in presenza di una procedura contenziosa. D'altra

parte pure il predetto messaggio a pagina 3, riferendosi all'art. 1 LAG, afferma

chiaramente che la norma indica il campo di applicazione della legge, la

quale si attua ai procedimenti davanti alle autorità giudiziarie e

amministrative, senza formulare alcuna riserva - che in ogni caso si

avvererebbe anticostituzionale - se non a favore di quegli ambiti in cui la

questione è regolata da leggi speciali.

Nella misura in cui la

ricorrente ha chiesto di poter usufruire dell'assistenza giudiziaria con il

gratuito patrocinio nell'ambito di una procedura di rinnovo del permesso di

dimora il cui esito avrebbe potuto tradursi nella perdita del suo diritto di

continuare a risiedere in Svizzera, la sua domanda era senz'altro proponibile

davanti all'Ufficio della migrazione, il quale, anziché dichiarare la propria

incompetenza, era tenuto a evaderla nel merito.

5.

5.1. Stante

tutto quanto precede, il ricorso deve dunque

essere parzialmente accolto e la decisione impugnata annullata unitamente a

quella dipartimentale da essa tutelata. Gli atti sono trasmessi all'Ufficio

della migrazione affinché entri nel merito della domanda di assistenza

giudiziaria a suo tempo presentata dalla ricorrente e statuisca sulla medesima,

valutando se siano date le condizioni per accoglierla o se per contro la stessa

debba essere respinta.

5.2

Il rinvio degli

atti con esito aperto comporta che chi ricorre venga considerato come parte vincente (cfr. STF 2C_559/2015 del 31 gennaio 2017 consid.

6.1, 1C_63/2016 del 25 agosto 2016 consid. 5.5; STA 52.2016.438 del 5

aprile 2018). Non si prelevano quindi

né tasse, né spese (art. 47 LPAmm). Lo Stato del Cantone Ticino

rifonderà però alla ricorrente, patrocinata da una legale, un congruo importo a

titolo di ripetibili per entrambe le sedi (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

5.3

Con l'esonero dal

pagamento delle spese processuali e l'assegnazione di ripetibili per entrambe

le sedi, le domande di assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio formulate

dall'insorgente dinnanzi al Consiglio di Stato e a questo Tribunale divengono

prive di oggetto.

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

parzialmente accolto.

Di conseguenza:

1.1

la decisione del 16 gennaio 2019 (n. 295) del Consiglio di Stato e

quella del 19 ottobre 2017 del Dipartimento delle istituzioni, Sezione della

popolazione, sono annullate;

1.2

gli atti sono rinviati

all'Ufficio della migrazione affinché evada nel merito l'istanza con cui il 4

ottobre 2017 RI 1 ha chiesto di essere posta al beneficio dell'assistenza

giudiziaria.

2.

Non si

prelevano né tasse, né spese. Lo Stato del Cantone Ticino verserà all'insorgente

fr. 2'200.- a titolo di ripetibili di entrambe le sedi.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

vicepresidente La vicecancelliera