Commessa pubblica. Esclusione dal concorso

Incarto n.

52.2020.104

Lugano

21

ottobre 2020

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo

sul ricorso del 20 febbraio 2020 di

RI

1

RI

2

che

compongono il Consorzio

patrocinati da: PA 1

contro

la decisione del 12 febbraio 2020 del Municipio del

Comune CO 3 che, in esito a pubblico concorso, ha aggiudicato la commessa

concernente il controllo degli impianti a combustione del 19° ciclo al

Consorzio formato da CO 1 e CO 2, previa esclusione dell'offerta presentata

dal Consorzio composto dai ricorrenti;

ritenuto, in

fatto

Fatti

A. Il 25 ottobre 2019 il

Municipio del Comune CO 3 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge

sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato

secondo la procedura libera, per aggiudicare il controllo degli impianti a

combustione del 19° ciclo, ossia per il periodo dal 2019 al 2021 (FU 86/2019

pag. 10212 seg.).

L'avviso di gara, al punto n. 6, annunciava che il consorzio era ammesso

unicamente tra controllori abilitati. A questo proposito, le condizioni

generali contenute nel capitolato d'oneri trasmesso ai concorrenti precisavano che

(pag. 9, pos. 5):

È ammesso il consorziamento unicamente tra controllori

abilitati (pers. fisiche), ditte (per. giuridiche) escluse.

Tra i documenti da

allegare all'offerta, il committente ha menzionato le dichiarazioni previste

dall'art. 39 del regolamento di applicazione

della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli

appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110; cfr. pos. 3 delle condizioni particolari a pag. 13

del capitolato).

B. Entro il termine utile

sono giunte al committente tre offerte, tra cui quella del Consorzio formato da

RI 2 e RI 1, di fr. 41'304.30 e quella del Consorzio composto da CO 1 e CO 2,

di fr. 41'029.65.

C. Con decisione del 12

febbraio 2020, il committente ha aggiudicato la commessa al Consorzio CO 1 - CO

2, dopo aver escluso l'offerta del Consorzio RI 2 e RI 1 per il motivo che le

attestazioni presentate da RI 1 in relazione al pagamento di oneri sociali e

professionali concernevano la ditta __________ SA di cui il medesimo è

dipendente. In mancanza di valide attestazioni riferite alla sua persona,

l'offerta era da ritenere viziata. Anche se l'offerta fosse stata valutata, ha

soggiunto il committente, il Consorzio avrebbe comunque ottenuto un punteggio

inferiore al primo classificato.

D. Contro la predetta

decisione RI 1 e RI 2 sono insorti dinanzi al Tribunale cantonale

amministrativo chiedendone l'annullamento e la conseguente delibera in favore

del Consorzio da essi costituito, previo conferimento dell'effetto sospensivo

al gravame. Dopo aver eccepito la violazione del diritto di essere sentito per

non aver potuto accedere agli atti prima dell'inoltro del ricorso, il Consorzio

ricorrente ha contestato i motivi posti alla base dell'esclusione: la

documentazione trasmessa sarebbe a norma e corrisponderebbe all'usuale

documentazione presentata da anni in analoghi concorsi. Esso ha inoltre

criticato il modo in cui il committente ha valutato le offerte.

E. All'accoglimento del

gravame si sono opposti il committente e il Consorzio aggiudicatario. Entrambi

hanno difeso la correttezza dell'esclusione del Consorzio ricorrente, reo di

non aver trasmesso la documentazione personale necessaria. La stazione

appaltante ha inoltre respinto le critiche concernenti la valutazione delle

offerte e ha negato la sussistenza di qualsiasi violazione del diritto di

essere sentito: il rapporto di valutazione trasmesso unitamente alla decisione

impugnata ha fornito ai ricorrenti gli elementi utili per presentare un ricorso

motivato.

F. Il Consorzio

ricorrente ha replicato alla risposta del committente ribadendo le proprie tesi.

Ha in particolare affermato che nessun ente appaltante ha mai eccepito a RI 1

alcunché in merito alla documentazione da lui abitualmente presentata. Il

medesimo non è infatti iscritto a una cassa di compensazione quale indipendente

siccome agisce tramite la società di cui è amministratore unico e per la quale

ha presentato tutti i documenti richiesti. In relazione alla risposta del

Consorzio aggiudicatario non ha invece formulato specifiche osservazioni.

G. Con la duplica, il

committente ha confermato la propria posizione con precisazioni che saranno

semmai riprese nei seguenti considerandi.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. Alla presente fattispecie sono applicabili la

LCPubb e il RLCPubb/CIAP nella

loro versione in vigore sino al 31 dicembre 2019 (cfr. disposizione transitoria

della modifica legislativa del 10 aprile 2017; BU 2019, 211).

1.2. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36

cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è senz'altro

legittimata a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 65 cpv. 1 della legge

sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). La legittimazione a impugnare l'aggiudicazione della commessa

al Consorzio deliberatario (art. 37 lett. d LCPubb) potrà esserle invece

riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la

decisione di esclusione (STA 52.2010.11 del 15 marzo 2010). Con

questa precisazione il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque

ricevibile in ordine.

1.3. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere ad

accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo versato

agli atti dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti

forniscono sufficienti elementi per statuire sull'impugnativa con cognizione di

causa. Non occorre interpellare il funzionario della Sezione della protezione

dell'aria dell'acqua e del suolo menzionato dai ricorrenti, che dovrebbe

riferire di circostanze che, come si vedrà, non sono determinanti per l'esito

della vertenza.

Considerandi

2.

Gli insorgenti

hanno lamentato la violazione del loro diritto di essere sentiti siccome il

committente avrebbe negato loro l'accesso agli atti.

2.1

La facoltà di

consultare gli atti discende dal diritto di essere sentito sancito dall'art. 29

cpv. 2 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile

1999.

(Cost.; RS 101), mentre a livello cantonale tale garanzia è ancorata

all'art. 32 LPAmm ai sensi del quale chi è parte in un procedimento

amministrativo ha diritto di esaminare gli atti (cpv. 1). Tale diritto,

soggiunge il disposto (cpv. 2), può essere eccezionalmente negato a protezione

di legittimi interessi pubblici o privati preponderanti. Nell'ambito dei procedimenti di aggiudicazione di

commesse pubbliche, il diritto di esaminare gli atti assicurato

dall'art. 32 LPAmm è limitato dall'obbligo

dell'autorità di trattare in modo confidenziale le informazioni prescritto

dall'art. 5 lett. g LCPubb. Situazioni conflittuali tra il diritto di esaminare

gli atti ed il diritto dei concorrenti a un trattamento confidenziale delle

informazioni fornite all'autorità

vanno risolte in base alla ponderazione degli interessi contrapposti (STA 52.2012.4

del 7 maggio 2012 consid. 3.1, 52.2010.397 del 25 novembre 2010 consid. 2.1; Etienne

Poltier, Droit des marchés publics, Berna 2014, n. 429, Peter Galli/

André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis

des öffentlichen Beschaffungsrecht, Zurigo/Basilea/Ginevra

2013, n. 1191 segg.), fermo restando che una certa discrezionalità si

giustifica di regola unicamente in presenza

di documenti riguardanti segreti commerciali o di fabbricazione (in tal senso

vedi l'art. 44 cpv. 1 RLCPubb/CIAP). In

ogni modo, la tutela della natura confidenziale dei dati comunicati

dagli offerenti non deve andare a detrimento del principio della trasparenza

(art. 1 lett. a LCPubb) od ostacolare, senza valide ragioni, l'esercizio del

diritto di ricorso (RtiD I-2013 n. 21).

2.2

Nel caso concreto, unitamente alla decisione impugnata il committente ha

trasmesso al Consorzio ricorrente una tabella riassuntiva dei punteggi

assegnati ai concorrenti. Se è vero che è stato negato l'accesso all'ulteriore

documentazione, in particolare all'offerta del Consorzio aggiudicatario, è pur

vero che il motivo alla base dell'esclusione era perfettamente noto all'insorgente,

che ha potuto far valere le proprie ragioni con il ricorso. Nemmeno è stato

impedito, sulla base degli elementi a propria disposizione, di avanzare

critiche sulla valutazione delle offerte. Il Consorzio ricorrente ha comunque

avuto accesso all'intero incarto in questa sede e ampia possibilità di

esprimersi al riguardo. Ogni eventuale violazione del diritto di essere sentito

sarebbe quindi sanata dinanzi a questo Tribunale, che rivede liberamente fatti

e diritto. La censura va quindi respinta.

3.

3.1

Secondo l'art. 5 lett. c LCPubb, il committente deve

aggiudicare la commessa unicamente a offerenti che garantiscono fra l'altro il rispetto

dei contratti collettivi di lavoro vigenti nei cantoni per categorie di arti e

mestieri; dove non esistono fanno stato i contratti nazionali mantello. La

norma sancisce un criterio d'idoneità di carattere generale, volto a garantire

le conquiste sociali e la pace del lavoro, prevenendo il cosiddetto dumping

sociale (cfr. messaggio n. 4806 del 28 ottobre 1998 del Consiglio di Stato

concernente l'adozione della LCPubb, commento ad art. 5). Accanto a questo

scopo di politica sociale, la norma tende inoltre ad assicurare la parità di

trattamento tra i concorrenti, impedendo loro di trarre indebiti vantaggi dalle

inadempienze degli obblighi in questione (cfr. STA 52.2011.2 del 27 gennaio

2011; Peter Galli/André Moser/Elisabeth

Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, III ed.,

Zurigo 2013, n. 514 segg.). I concorrenti che non rispettano i principi sanciti

dalla disposizione di cui trattasi vanno esclusi dall'aggiudicazione (vedi art.

25.

lett. c LCPubb, precisato ulteriormente dall'art. 38 cpv. 1 lett. a, c e d

RLCPubb/CIAP).

3.2

Riallacciandosi all'art. 5 lett. c

LCPubb, l'art. 39 cpv. 1 RLCPubb/CIAP prescrive di allegare all'offerta le

dichiarazioni comprovanti l'avvenuto pagamento di:

a) AVS/AI/IPG;

b) Assicurazione perdita di guadagno in

caso di malattia;

c) SUVA o istituto analogo;

d) Cassa pensione (LPP);

e) Pensionamento anticipato (PEAN), per

le categorie assoggettate;

f) Contributi professionali;

g) Imposte alla fonte;

h) Imposte cantonali e comunali

cresciute in giudicato.

All'offerta deve essere inoltre allegata

la dichiarazione della Commissione paritetica

competente che attesti il rispetto dei contratti collettivi di lavoro vigenti

nel Cantone per le categorie di arti e

mestieri alle quali si riferisce la commessa (art. 39 cpv. 2 RLCPubb/CIAP). Con queste

disposizioni si è in sostanza inteso permettere al committente di verificare

immediatamente se il concorrente rispetta il criterio d'idoneità generale

sancito dall'art. 5 lett. c LCPubb.

4.

4.1. Nel caso

concreto, alcune dichiarazioni esatte dall'art 39 cpv. 1 RLCPubb/CIAP allegate all'offerta del Consorzio

ricorrente erano intestate alla ditta __________

SA di cui RI 1 è amministratore unico. Trattasi delle attestazioni dell'avvenuto

pagamento di imposte alla fonte, contributi AVS/AI/IPG e LPP, SUVA e

assicurazione malattia. Per quanto attiene alle imposte cantonali e comunali

sono invece stati trasmessi certificati concernenti RI 1 personalmente. A

ragione il committente ha ritenuto la documentazione incompleta, siccome

riferita a un'entità giuridica diversa da quella del concorrente consorziato.

Ciò non avrebbe ancora dovuto comportare, tuttavia, l'esclusione dell'offerta,

ma l'assegnazione di un termine perentorio al ricorrente per esibire la necessaria

documentazione. Per costante giurisprudenza di questo Tribunale, per principio,

le offerte inoltrate senza le dichiarazioni richieste dall'art. 39 cpv. 1 e 2

RLCPubb/CIAP o munite di documenti privi di validità non sono da considerare

incomplete (cfr. STA 52.2018.398 consid. 4.3). Queste dichiarazioni, attestanti

fatti oggettivi, non riguardano in effetti l'offerta in quanto tale, ma

l'idoneità generale del concorrente, che non ha alcun potere di disposizione

sul loro contenuto. Nella loro produzione dopo la scadenza del termine per la

presentazione delle offerte non sono pertanto ravvisabili gli estremi di una

modifica dell'offerta, atto - quest'ultimo - notoriamente inammissibile.

4.2

Nelle concrete circostanze ci si può tuttavia esimere dal rinviare gli

atti al committente affinché proceda come sopra indicato: lo scambio degli

allegati ha permesso di constatare che RI 1 non sarebbe in grado di fornire le

necessarie dichiarazioni, non esercitando l'attività quale lavoratore

indipendente. Dalle dichiarazioni del Consorzio emerge infatti che, pur non

avendo indicato nell'offerta la ragione sociale della ditta di cui è

amministratore unico, la reale intenzione di RI 1 era quella di eseguire la

commessa per il tramite della medesima e non come persona fisica indipendente. Se

la scelta appare comprensibile, essendosi il medesimo dotato di una struttura

organizzata per svolgere le proprie attività, il bando di concorso non

ammetteva che al consorzio prendessero parte persone giuridiche. Di

conseguenza, alla __________ SA era permesso partecipare al concorso

autonomamente, ma non in consorzio con altri. La regola di gara, rimasta

incontestata e pertanto divenuta vincolante, comporta necessariamente

l'esclusione del Consorzio ricorrente dal concorso.

5.

Escluso a

ragione dalla gara, il Consorzio insorgente non è legittimato a contestare

l'aggiudicazione al suo avversario. Il ricorso va pertanto respinto nella

misura della sua ricevibilità.

6.

L'emanazione del

presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda cautelare tendente

alla concessione dell'effetto sospensivo.

7.

La tassa di

giustizia è posta a carico degli insorgenti (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Essi

rifonderanno agli aggiudicatari un congruo importo a titolo di ripetibili (art.

49.

cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Nella misura

in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 2'000.-, già anticipata dagli insorgenti, rimane a loro

carico. Essi rifonderanno a CO 1 e CO 2 un importo complessivo di fr. 1'000.- a

titolo di ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

.

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera