Licenza edilizia per la demolizione e ricostruzione di parte di uno stabile

Incarto n.

52.2020.111

Lugano

31

maggio 2022

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matea Pessina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Sabina Ghidossi

statuendo sul ricorso del 25 febbraio

2020 di

RI 2

RI

4

patrocinati

da: PA 1

contro

la decisione del 22 gennaio 2020 (n. 380) del

Consiglio di Stato che respinge il loro ricorso avverso lo scritto del 10

ottobre 2018 e la decisione del 5 settembre 2018 del Municipio di Comano, che

ha rilasciato a CO 1 la licenza edilizia per demolire e ricostruire

determinate facciate del suo stabile (part. __________);

ritenuto, in

fatto

A. a. CO 1 è

comproprietario di un fondo (part. __________) situato a Comano, all'interno

della zona residenziale estensiva (Re). Sul terreno vi è uno stabile residenziale

di tre piani (sub B) e un fabbricato (sub D), un tempo adibito a uso agricolo.

Tra i due volumi s'incastra, in contiguità, l'edificio sul fondo part. __________

che fino al 2021 apparteneva a __________.

A nord, la part. __________ confina invece con il fondo con l'abitazione (part.

__________) RI 1 rispettivamente quello (part. __________) già di proprietà di RI

3 (che ne è ora usufruttaria insieme al marito RI 4).

ESTRATTO MAPPA

b. Con domanda di

costruzione dell'agosto 2017, CO 1 ha chiesto al Municipio il permesso di

riattare e ampliare il predetto stabile residenziale e di trasformare in uno

spazio disponibile il fabbricato sub D (eliminando anche altri due

manufatti, sub E e C). Il progetto prevedeva in sostanza di demolire e rifare

buona parte dell'edificio, mantenendo però le murature perimetrali interrate,

la facciata sud e parte di quella ovest. Lo stabile, oltre ad essere

parzialmente ampliato sul lato ovest, doveva essere innalzato alla gronda di m

2.40 a nord e m 0.55 verso sud (Hgronda 501.37 m/slm), sistemando il

terreno sottostante con un terrapieno.

Il 22 novembre 2017, il Municipio ha rilasciato la licenza edilizia richiesta.

B. a. Nel corso dei

lavori, il 21 agosto 2018 CO 1 ha chiesto al Municipio, tramite il suo

architetto, di demolire integralmente anche il muro esistente sul lato sud.

Secondo la descrizione e i piani allegati, la domanda contemplava più

precisamente l'abbattimento e la ricostruzione della facciata sud e ovest, che

il progetto originario aveva previsto invece di mantenere per evitare

arretramenti dovuti alla mancata distanza da confine con il mapp. __________.

La modifica è stata giustificata con l'insufficiente coesione delle murature

che, per essere conservate, avrebbero richiesto una controparete interna,

riducendo la superficie abitabile. Alla stessa è stata inoltre allegata una

convenzione con la quale il vicino __________ si è assunto la maggior distanza

dal confine verso la part. __________, derivante dalla nuova parete.

b. Con decisione del 5 settembre 2018, il Municipio ha autorizzato - senza

particolari formalità - la predetta istanza, disponendo tra l'altro che la

demolizione concessa non modifica nella forma quanto approvato con licenza

edilizia RM 21.11.2017. In particolare la posizione e la dimensione delle

aperture dovranno rimanere immutate (ad punto 3).

C. a. Il 4 ottobre 2018,

dopo essersi accorti della demolizione integrale dell'edificio, RI 1RI 1e RI 3e

RI 4 si sono rivolti al Municipio, chiedendogli di intervenire. In particolare,

posto che i lavori in corso non erano più riconducibili a una ristrutturazione

dell'edificio esistente, ma a una sua ricostruzione integrale, hanno chiesto

all'Esecutivo locale di ordinare a CO 1 la sospensione dei lavori e l'inoltro

di una domanda di costruzione a posteriori.

b. Con scritto del 10 ottobre 2018, il Municipio ha comunicato ai vicini RI 1che

il proprietario della part. __________ aveva regolarmente notificato la

demolizione della muratura perimetrale, che era stata autorizzata il 5

settembre 2018.

c. Con gravame del 23 ottobre 2018, RI 1 e RI 2 e RI 3e RI 4 sono quindi

insorti davanti al Governo. In particolare, gli hanno chiesto di annullare (o

dichiarare nulla) l'autorizzazione del 5 settembre 2018 e la predetta decisione

del 10 ottobre 2018 (che ha di fatto

respinto le richieste di

sospensione lavori e inoltro di una domanda a posteriori) o, in subordine, di

accogliere il loro ricorso per denegata giustizia.

D. Dopo aver rigettato un'istanza

provvisionale (intesa a bloccare i lavori), con giudizio del 22 gennaio 2020 il

Consiglio di Stato ha respinto, nella misura della sua ricevibilità, il

gravame.

Il Governo ha anzitutto ritenuto che l'impugnativa fosse inammissibile in

quanto rivolta contro lo scritto del 10 ottobre 2018 (assimilato a una comunicazione,

sprovvista di effetti giuridici), e priva d'oggetto in quanto riferita al

diniego di giustizia (volto a ottenere la sospensione dei lavori, ormai

ultimati). In seguito, ha considerato che la licenza edilizia del 5 settembre

2018, nonostante l'omessa pubblicazione, non era nulla e che il ricorso contro

la stessa - seppur tempestivamente inoltrato entro 30 giorni dalla sua

conoscenza - era infondato, visto che non era stata eccepita alcuna obiezione

di merito che ne giustificasse l'annullamento.

E. Contro tale pronuncia,

Fatti

i vicini RI 1 si aggravano ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo,

chiedendo che sia annullata con le decisioni municipali del 5 settembre e 10

ottobre 2018.

In sintesi, ripercorsi i fatti, i ricorrenti contestano anzitutto il carattere

di semplice comunicazione della decisione del 10 ottobre 2018, che andava

invece assimilata a un rifiuto del Municipio di disporre il blocco lavori e

avviare una procedura edilizia in sanatoria. Negano inoltre di non aver

sollevato delle obiezioni di merito contro il contestato permesso: rimproverano

quindi al Governo una violazione del loro diritto di essere sentiti, indicando

poi punto per punto per quali motivi di ordine formale (omessa pubblicazione e

avviso ai vicini, ecc.) e materiale (non rispetto dei requisiti per la

costruzione in contiguità, della distanza da confine, dell'altezza massima di 7

m, ecc.) la licenza andrebbe quantomeno annullata. Rilevano pure come il

proprietario CO 1 si sia ulteriormente scostato dal progetto approvato, dando

luogo ad altre procedure edilizie, che richiamano. Egli non si sarebbe infine

nemmeno attenuto alla condizione sulle aperture impostagli con l'autorizzazione

del 5 settembre 2018, circostanza che, da sola, ne comporterebbe la decadenza.

F. All'accoglimento

dell'impugnativa si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari

osservazioni.

A identica conclusione pervengono il Municipio e CO 1, con argomenti che nella

misura del necessario verranno discussi nei considerandi di diritto.

G. Con la replica e le

dupliche le parti si sono essenzialmente riconfermate nelle loro conclusioni e

domande di giudizio, sviluppando in parte le rispettive tesi.

H. a. Il 31 marzo 2021,

il Governo ha annullato un'altra licenza edilizia a posteriori rilasciata il 4

maggio 2020 al resistente per delle ulteriori modifiche all'edificio (aperture,

ampliamento balconi, ecc.) e alla sistemazione esterna. In particolare, ha

stabilito che tale permesso non poteva essere subordinato alla condizione (n.

1b) fissata dal Municipio ("la licenza

edilizia è negata per quanto concerne la sistemazione esterna a sud in quanto

provoca la disattenzione dell'altezza massima della costruzione ammessa dal PR

e le aree di posteggio che rendono insufficiente la superficie a verde"),

ma doveva essere rifiutato per violazione dei predetti parametri.

b. Con giudizio separato di medesima data, il Consiglio di Stato ha inoltre

respinto il gravame di CO 1 contro un successivo diniego d'autorizzazione in sanatoria

(del 12 novembre 2020) per la sistemazione esterna e il ricalcolo dell'area

verde. Ha in particolare sottolineato che l'altezza dello stabile superava a

sud quella massima (m 7) ammessa nella zona Re, precisando che la stessa non

poteva essere determinata dal terrapieno realizzato oltre un camminamento in

trincea ai piedi dell'edificio. Inoltre, ha aggiunto, nemmeno la superficie

minima di area verde (40%) era rispettata.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1

della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100). Con le

precisazioni di cui si dirà più avanti (consid. 2 e 7), è data la

legittimazione attiva dei ricorrenti, titolari di diritti reali e residenti

delle abitazioni sui fondi confinanti a nord, personalmente e direttamente

toccati dal giudizio impugnato di cui sono destinatari (cfr. art. 65 cpv. 1

della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL

165.100; STA 52.2016.55 del 6 ottobre 2017; cfr. pure STA 52.2018.563 del 25

novembre 2020 consid. 1.2.3). Il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è

dunque ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, integrati dagli incarti

richiamati relativi ai due giudizi del 31 marzo 2021 del Governo di cui si è

detto in narrativa, noti alle parti.

Licenza edilizia

del 5 settembre 2018

Considerandi

2.

Qui controversa

è anzitutto la licenza edilizia del 5 settembre 2018 per la demolizione e la

ricostruzione muro esistente sul lato sud, e meglio della facciata sud e

parte di quella ovest, che il progetto approvato nel 2017 aveva invece previsto

di mantenere.

Alla luce delle successive modifiche apportate all'edificio - che su questo

fronte è stato ulteriormente innalzato e massicciamente alterato con nuove e

differenti aperture, eliminando in pratica qualsiasi traccia delle murature

perimetrali oggetto del permesso del 2018 (cfr. incarto richiamato

EDI.2020.163, atti relativi alla licenza edilizia del 4 maggio 2020: piante PT,

1P e attico, prospetti sud, ovest e sezione A-A; cfr. pure foto doc. C e foto

doc. 3 prodotto davanti al Governo) - v'è da chiedersi se sussista ancora un

interesse pratico e attuale alla verifica della sua legittimità. Tale licenza,

da cui il resistente si è chiaramente scostato e che era oltretutto subordinata

alla condizione di mantenere immutate la posizione e le dimensioni delle

aperture, è in pratica diventata inutilizzabile. La questione può comunque

rimanere aperta, dato che la stessa - come si vedrà di seguito (infra

consid. 4) - deve essere in ogni caso annullata.

3.

I ricorrenti

lamentano preliminarmente una violazione del diritto di essere sentiti, poiché

il Governo non si sarebbe confrontato con tutte le obiezioni sollevate contro

la licenza edilizia in questione. La censura non è affatto destituita di

fondamento (cfr. sull'obbligo di motivazione, tra tante: DTF 142 II 154 consid.

4.2; STA 52.2018.470 del 21 settembre 2020 consid. 2): la precedente istanza ha

effettivamente passato sotto silenzio le eccezioni di merito che gli insorgenti

hanno sollevato contro il permesso in questione (quale ad es. il mancato

rispetto delle condizioni per costruire in contiguità ex art. 15 delle norme di

attuazione del piano regolatore di Comano; [NAPR], cfr. ricorso al Governo pag.

8.

e replica pag. 8).

Non occorre ad ogni modo dilungarsi su tale aspetto considerato che il gravame

- con il quale i ricorrenti hanno comunque potuto riproporre e sviluppare le

loro contestazioni (cfr. pure sulla possibilità di sollevare nuove censure, STA

52.2016.415

del 1° dicembre 2017 consid. 2) - deve essere accolto nel merito.

4.

Anzitutto giova

precisare che l'autorizzazione in questione non poteva essere rilasciata senza

particolari formalità.

4.1

Secondo l'art. 16 cpv. 1 LE, la pubblicazione deve essere ripetuta se i

progetti vengono modificati nel corso della procedura d'approvazione o

successivamente. Se i progetti rimangono immutati nelle loro caratteristiche

essenziali, soggiunge la norma (cpv. 2), è applicabile la procedura della

notifica, che si differenzia da quella ordinaria soltanto perché prescinde da

un coinvolgimento dell'autorità cantonale. Differenze che non superano un grado

di tolleranza ragionevolmente ammissibile non soggiacciono invece a formalità di

sorta.

Per stabilire se una variante sia da assoggettare alla

procedura ordinaria o a quella di semplice notifica, rispettivamente se possa

essere approvata prescindendo da qualsiasi formalità, occorre essenzialmente

riferirsi sia all'importanza quantitativa della modifica, sia alla suddivisione

delle competenze tra l'autorità comunale e quella cantonale, rispettivamente al

coinvolgimento di terzi e all'esigenza di offrire loro la possibilità di

eventualmente opporvisi (cfr. STA 52.2016.213 del 10 ottobre 2017, 52.2008.390

del 29 maggio 2009 consid. 3.3; Adelio Scolari,

Commentario, Cadenazzo 1996, n.

900.

ad art. 16 LE). Anche se apparentemente modeste, certe modifiche vanno

comunque sottoposte all'autorità cantonale se riguardano l'applicazione di

norme rimesse al giudizio di quest'ultima (cfr. STA 52.2019.365 del 1° marzo

2021.

in RtiD II-2021 n. 7 consid. 3.2, 52.2018.171 del 27 maggio 2019 consid.

3.1, 52.2013.250-251-252 del 23 giugno 2014 consid. 2.1). Parimenti vanno

portate a conoscenza dei vicini se sono atte a lederne gli interessi.

4.2

In concreto, anche se l’intervento in oggetto potesse essere assimilato a

una variante del progetto precedentemente autorizzato - e non a una nuova

costruzione, come pretendono i ricorrenti (cfr. sul tema: STA 52.2019.365

citata consid. 3.3 e rimandi; cfr. pure STA 52.2016.63 del 25 luglio 2017

consid. 3) - non v'è chi non veda come la demolizione e ricostruzione di un

intero fronte, articolato su tre piani e lungo oltre una dozzina di metri, non

può essere annoverata tra le differenze di poco conto, rientranti nei limiti di

una ragionevole tolleranza, che non soggiacciono a formalità di sorta. Per la

sua importanza, la stessa era perlomeno atta a incidere sulla natura e sull'estensione

degli interventi all'edificio esistente (per finire, demolito e ricostruito

interamente, anche in quelle parti in cui erano localizzati dei momenti di

contrasto con il diritto, cfr. infra consid. 5) e a toccare gli

interessi di altri vicini, inclusi i qui ricorrenti: la proposta di modifica

avrebbe quindi dovuto essere pubblicata, quantomeno sotto forma di notifica,

per dare l'occasione ai terzi di far eventualmente valere i loro diritti di

difesa. Dal canto loro, i ricorrenti si sono comunque sollecitamente attivati a

seguito dell'esecuzione dei lavori, impugnando tempestivamente la licenza

edilizia del 5 settembre 2018 entro il termine di 30 giorni dalla sua

conoscenza (avvenuta con lo scritto del 10 ottobre 2018), come essenzialmente

rilevato dalla precedente istanza (cfr. pure STA 52.2000.220-227 del 14

dicembre 2000, consid. 3; 52.2008.353-363 del 26 febbraio 2009 consid. 2.3, 2.4

confermata da STF 1C_168/2009 del 25 settembre 2009). In definitiva, non sono

quindi stati menomati nell'esercizio dei loro diritti.

Resta a questo punto da verificare la legittimità materiale dell'intervento.

5.

5.1. Secondo l'art.

40.

cpv. 1 LE, l'altezza di un edificio è misurata dal terreno sistemato al

punto più alto del filo superiore del cornicione di gronda o del parapetto

(cfr. pure art. 21 lett. a NAPR). Il terreno può essere sistemato mediante

formazione di terrapieni, la cui altezza va aggiunta a quella dell'edificio

sovrastante nella misura in cui supera il limite di m 1.50 a una distanza di 3

m dal filo della facciata (cfr. art. 41 LE).

Nella zona residenziale estensiva (Re) è prescritta un'altezza massima dei

fabbricati di 7 m (cfr. art. 51 NAPR).

5.2

Anzitutto va osservato che, sul

versante sud, la vecchia casa esistente non rispettava non solo la distanza

minima di 4 m dal confine sud con la part. __________ (cfr. art. 11 NAPR), ma

nemmeno l'altezza massima prescritta dall'art. 51 NAPR, come indicato

dai ricorrenti (cfr. rilievo prospetto sud del 2017, da cui risulta che il

vecchio edificio, in corrispondenza dello spigolo contiguo allo stabile sulla

part. __________, era alto almeno m 7.50; inoltre, prospetto ovest e sezione

geometra 1, che ne raffigura la sagoma e l'altezza alla gronda [500.82 m/slm]).

Nemmeno il progetto approvato col permesso del 22 novembre 2017, che prevedeva

di mantenere il fronte sud, innalzandolo leggermente alla gronda, ossequiava

invero il predetto limite (cfr. prospetto sud 2017, da cui si evince che l'altezza

di 7 m, dal terreno sistemato con un terrapieno al filo superiore del

cornicione di gronda [Hgronda 501.37], era rispettata solo nella

parte sud-ovest, ma non verso il predetto spigolo, dove superava 8 m).

Ancor meno lo rispetta di riflesso l'intervento qui controverso, avente per

oggetto la demolizione e ricostruzione di tutto il fronte fino alla predetta quota

(Hgronda 501.37 m/slm; cfr. piani allegati alla notifica del 21

agosto 2018). Anche assimilando tale modifica

a una variante contro la quale sono proponibili solo contestazioni che riguardano le opere direttamente

interessate (cfr. STA 52.2019.365 citata consid. 3.3, 52.2016.63 citata consid.

3, 52.2012.172 dell'11 dicembre 2012

consid. 2; cfr. Scolari, op.cit., n.

902.

ad art. 16), è quindi certo che la stessa non è conforme all'art. 51 NAPR e

che il Municipio non avrebbe potuto autorizzarla.

Da questo profilo, nulla potrebbe dedurre il resistente dalla pregressa citata

licenza del 2017: quest'ultima non gli conferisce in particolare un diritto a

ottenere un'ulteriore autorizzazione per un'opera, di maggiore portata, che non

rispetta le norme applicabili (cfr. anche infra consid. 5.4). Tanto meno

per gli asseriti motivi strutturali, che avrebbero semmai richiesto una

ricostruzione delle murature nel rispetto del limite d'altezza.

5.3

A identica conclusione si perviene se si assimila il vecchio edificio

sulla part. __________ a una costruzione esistente al beneficio della tutela

delle situazioni acquisite, cui tornano applicabili gli art. 66 della legge

sullo sviluppo territoriale del 21 giugno 2011 (LST; RL 701.100) e 86 del

relativo regolamento del 20 dicembre 2011 (RLST; RL 701.110): al di là del

fatto che di tale stabile non è in pratica rimasto più nulla (cfr. pure foto

plico doc. C), come essenzialmente rilevano i ricorrenti, queste norme non

permettono in ogni caso di demolire e ricostruire un edificio, tanto meno le

parti d'opera in cui sono localizzati momenti di contrasto col nuovo diritto

(cfr. STA 52.2018.412 del 16 aprile 2020 in RtiD II-2020 n. 7 consid. 3.2 e

rinvii).

5.4

Ad analogo esito si giunge infine se si considera il controverso

intervento alla stregua di una modifica di una costruzione formalmente

autorizzata, ma in contrasto con il diritto materiale (visto che nemmeno il

progetto originario del 2017 rispettava come detto il limite d'altezza ex art.

51.

NAPR). Anche in una simile costellazione, la demolizione e ricostruzione

integrale di un intero fronte non potrebbe comunque essere autorizzato: su tali

costruzioni non sono infatti ammessi lavori che travalicano quelli di

manutenzione, a maggior ragione laddove perpetuano un contrasto con le norme

applicabili (cfr. STA 52.2019.409 del 26 febbraio 2021 in RtiD II-2021 n. 24

consid. 5.3).

6.

Già solo per

questo motivo, e senza che occorra dilungarsi sulle ulteriori censure sollevate

dai ricorrenti, il giudizio impugnato che conferma la licenza edilizia del 5

settembre 2018 non può essere tutelato.

Decisione del 10 ottobre 2018

7.

Resterebbe

infine da esaminare se a torto o a ragione il Governo ha dichiarato

irricevibile il ricorso degli insorgenti contro lo scritto del 10 ottobre 2018,

con cui gli è stata comunicata l'esistenza della licenza edilizia del 5

settembre 2018. Atto che essi assimilano a un rifiuto implicito - impugnabile -

di ordinare la presentazione di una domanda di costruzione a posteriori e di

sospendere i lavori.

Considerato che i lavori all'edificio sono stati frattanto ultimati e che il

resistente ha già avviato due ulteriori procedure edilizie, sfociate in

altrettanti dinieghi del permesso, per gli interventi concretamente attuati all'edificio

(scostandosi anche dall'autorizzazione del 5 settembre 2018), v'è da ritenere

che su questo punto il ricorso sia divenuto privo d'oggetto.

Spetterà semmai al Municipio valutare se e quali ulteriori provvedimenti

eventualmente adottare alla luce delle predette procedure e delle opere

concretamente eseguite.

8.

8.1. Sulla base

delle considerazioni che precedono, nella misura in cui non è divenuto privo d'oggetto,

il ricorso è accolto, con conseguente annullamento del giudizio impugnato e

dell'autorizzazione municipale del 5 settembre 2018.

8.2

Dato l'esito, la tassa di giustizia (art. 47 cpv. 1 LPAmm) è a carico del

resistente soccombente, il quale rifonderà inoltre ai ricorrenti, assistiti da

un legale, un'adeguata indennità a titolo di ripetibili per entrambe le sedi

(art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Il Comune non deve

contribuire al pagamento degli oneri processuali, essendo comparso in lite per

esigenze di funzione e non per tutelare i suoi interessi pecuniari (art. 47

cpv. 6 LPAmm), rispettivamente non quale unico antagonista (cfr. Marco Borghi/

Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano

1997, n. 2b ad art. 31).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Nella misura

in cui non è diventato privo d'oggetto, il ricorso è accolto.

Di conseguenza sono annullate:

1.1

la decisione

del 22 gennaio 2020 (n. 380) del Consiglio di Stato;

1.2

la licenza

edilizia del 5 settembre 2018 rilasciata dal Municipio a CO 1.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 1'800.- è posta a carico di CO 1, il quale rifonderà inoltre

ai ricorrenti RI 1 complessivi fr. 2'500.- a titolo di ripetibili per entrambe

le sedi di giudizio.

Agli insorgenti va retrocesso l'importo versato a titolo di anticipo.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110).

4.

Intimazione

a:

1.

CO 1

1.

patrocinato da: PA 2

2.

CO 2

2.

patrocinato da: PA 3

3.

CO 3

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente La

vicecancelliera