Permesso per frontalieri UE/AELS - Attività lucrativa quale riflessologo plantare

Incarto n.

52.2020.136

Lugano

29

aprile 2021

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Matteo Cassina, vicepresidente,

Matea Pessina, Sarah Socchi

vicecancelliere:

Reto Peterhans

statuendo

sul ricorso del 6 marzo 2020 di

RI

1

patrocinato

da: PA 1

contro

la risoluzione del 5 febbraio 2020 (n. 659) del

Consiglio di Stato che respinge l'impugnativa presentata dall'insorgente

avverso la decisione del 26 giugno 2018 con cui la Sezione della popolazione

del Dipartimento delle istituzioni gli ha

negato il rilascio di un permesso per confinanti UE/AELS;

ritenuto, in

fatto

A. Il cittadino italiano RI

1 (1958), già al beneficio di un'autorizzazione per frontalieri UE/AELS tra il

4 aprile e il 18 ottobre 2016, in data 18 maggio 2017 ha presentato alla

Sezione della popolazione del Dipartimento delle istituzioni una domanda di

rilascio di un identico permesso al fine di potere esercitare un'attività lucrativa

indipendente a tempo parziale (25 ore settimanali) quale riflessologo

plantare presso uno studio pediatrico e ortodontico di __________.

B. Dopo avergli chiesto

di produrre alcuni documenti e avergli concesso la facoltà di esprimersi, il 26

giugno 2018 l'Autorità dipartimentale ha negato il rilascio dell'autorizzazione

per frontalieri UE/AELS postulata, fissando a RI 1 un termine con scadenza il

30 settembre successivo per cessare la propria attività nel nostro Paese. La

Sezione della popolazione ha ritenuto che l'interessato non adempisse i criteri

per essere considerato lavoratore indipendente, poiché non aveva effettuato

investimenti e in ragione del fatto che era stato autorizzato a operare presso

uno studio pediatrico esclusivamente il sabato mattina, ma non presso i clienti;

ha inoltre ritenuto l'attività svolta da RI 1 in Svizzera come irregolare e

discontinua, a fronte di quella principale esercitata in Italia.

La risoluzione

descritta è stata emanata in virtù degli art. 13 dell'allegato I all'accordo tra la Confederazione Svizzera e la Comunità

europea, nonché i suoi Stati membri, sulla libera circolazione delle persone

del 21 giugno 1999 (ALC; RS 0.142.112.681) e 96 della legge federale sugli stranieri del 16 dicembre 2005 (dal 1°

gennaio 2019 rinominata legge federale sugli stranieri e la loro integrazione [LStrI; RS

142.20]).

C. Con giudizio del 5

febbraio 2020 il Consiglio di Stato ha confermato il suddetto provvedimento

dipartimentale, respingendo l'impugnativa contro di esso interposta da RI 1.

Il Governo ha

innanzitutto preso atto che dalle proprie attività l'interessato trae un

introito regolare e deve sostenere delle spese, in seguito ha però considerato

che per lo svolgimento della sua professione egli fa capo a strutture altrui, dimostrando

così l'assenza di un rischio imprenditoriale, circostanza che comporta

l'impossibilità di riconoscerne il carattere indipendente.

D. Contro la predetta

pronuncia governativa il soccombente si aggrava dinanzi al Tribunale cantonale

amministrativo, chiedendone l'annullamento e il conseguente rilascio del

permesso per confinanti UE/AELS richiesto.

RI 1 si richiama in

primo luogo alle disposizioni dell'ALC, evidenziando il diritto di potere

lavorare come frontaliere in Svizzera e rammentando il divieto di discriminazione

previsto dall'accordo, in particolare per quanto concerne le modalità con cui

esercita la propria professione. Al proposito egli precisa di lavorare in

maniera autonoma e indipendente presso l'azienda __________ di __________, ciò

che avveniva anche in precedenza presso il centro __________ di __________. Contesta

quindi di non assumersi alcun rischio imprenditoriale, argomentando al

contrario di dipendere dall'afflusso dei clienti. Ritiene del tutto irrilevante

il fatto che egli si appoggi su delle strutture altrui; l'accordo di

collaborazione con __________ sarebbe invero assimilabile a un contratto di

locazione ed egli potrebbe pure decidere di lavorare recandosi direttamente dai

clienti. Lamenta infine la severità della politica adottata dall'Autorità

dipartimentale in materia di rilascio dei permessi per persone straniere, ciò che

lo avrebbe finora dissuaso dall'investire ulteriormente nella propria attività.

Sottolinea però che valuterà la possibilità di dotarsi di locali propri una

volta chiarito l'esito dell'autorizzazione per frontalieri UE/AELS postulata.

E. All'accoglimento dell'impugnativa si oppongono sia

il Dipartimento sia il Consiglio di Stato, senza formulare particolari

osservazioni.

F. In replica RI 1

segnala di essersi iscritto al registro di commercio del Cantone Ticino come

indipendente il 28 febbraio 2020.

G. Con la duplica la

Sezione della popolazione si riconferma nelle precedenti prese di posizione. Il

Governo è dal canto suo rimasto silente.

Considerato, in

diritto

1. La competenza del Tribunale cantonale

amministrativo a statuire nel merito della presente vertenza è data dall'art.

9 cpv. 2 della legge di applicazione alla legislazione federale in materia di

persone straniere dell'8 giugno 1998 (LALPS; RL 143.100). Il gravame in

oggetto, tempestivo giusta l'art. 68 cpv. 1 della legge sulla procedura

amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm;

RL 165.100) e presentato da una persona senz'altro legittimata a ricorrere (art. 65 cpv. 1 LPAmm), è pertanto

ricevibile in ordine e può essere deciso sulla base degli atti, senza

istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).

2. 2.1. L'ALC,

direttamente applicabile, si rivolge ai cittadini elvetici e a quelli degli

Stati facenti parte della Comunità (ora: Unione) europea e disciplina il loro

diritto di entrare, soggiornare, accedere a delle attività economiche ed

offrire la prestazione di servizi negli Stati contraenti (art. 1 ALC),

stabilendo norme che, in linea di principio, derogano alle disposizioni di

diritto interno.

In concreto l'insorgente, essendo cittadino italiano, può prevalersi del

menzionato accordo bilaterale per svolgere un'attività lucrativa in Svizzera.

2.2. L'art. 7 allegato

Fatti

I ALC regola lo statuto dei lavoratori frontalieri dipendenti. Il suo cpv. 1 prevede

che lo sono i cittadini di una parte contraente

che hanno la loro residenza sul territorio di una parte contraente e che

esercitano un'attività retribuita sul territorio dell'altra parte contraente e

ritornano al luogo del proprio domicilio di norma ogni giorno, o almeno una

volta alla settimana. Il cpv. 2 della medesima disposizione precisa che tali

lavoratori non hanno bisogno del rilascio di una carta di soggiorno; tuttavia,

l'autorità competente dello Stato d'impiego può rilasciargli una carta speciale

valida per almeno cinque anni o per la durata dell'impiego, se questa è

superiore a tre mesi o inferiore a un anno. Tale carta viene rinnovata per

almeno cinque anni purché dimostrino di esercitare un'attività economica.

2.3. L'art. 13 allegato

I ALC tratta invece dei lavoratori autonomi frontalieri. Per il suo cpv. 1 lo

sono i cittadini di una parte contraente che risiedono

sul territorio di una parte contraente ed esercitano un'attività indipendente

sul territorio dell'altra parte contraente e ritornano al luogo del proprio

domicilio di norma ogni giorno o almeno una volta alla settimana. Ai sensi del

cpv. 2 della medesima norma i frontalieri autonomi non hanno bisogno di una

carta di soggiorno; tuttavia, l'autorità competente dello Stato interessato può

concedergli una carta speciale della durata di almeno cinque anni, purché

dimostrino alle autorità nazionali competenti di esercitare o di voler

esercitare un'attività indipendente. Essa viene rinnovata per almeno cinque

anni, purché i lavoratori frontalieri dimostrino di esercitare un'attività

economica indipendente.

L'art. 15 cpv. 1 allegato

I ALC dispone che il lavoratore autonomo, per quanto

riguarda l'accesso a un'attività indipendente e al suo esercizio, riceve nel

paese ospitante lo stesso trattamento riservato ai cittadini nazionali.

La nozione di

lavoratore autonomo si applica a persone che esercitano un'attività economica

reale ed effettiva, in contropartita della quale ottengono una remunerazione.

Il lavoratore autonomo svolge quest'attività per proprio conto e a proprio

rischio, in assenza di legami di subordinazione; egli deve avere la volontà di

stabilirsi sul territorio di una delle parti contraenti e di esercitare

un'attività economica in maniera duratura. Per stabilire se si tratta di

un'attività dipendente o indipendente occorre tenere conto delle circostanze

del singolo caso. Il fattore determinante è che l'attività sia svolta per proprio

conto e a proprio rischio. Inoltre la persona che esercita l'attività non deve

essere vincolata a direttive di terzi né deve essere integrata

nell'organizzazione lavorativa di un'azienda. Non deve nemmeno sussistere alcun

rapporto di subordinazione (DTF 123 V 161 consid. 1; cfr. anche Istruzioni e

commenti concernenti l'ordinanza sulla libera circolazione delle persone del 22

maggio 2002 [OLCP; RS 142.203] della Segreteria di Stato della migrazione [SEM],

versione del gennaio del 2021, n. 4.3.2 e 4.4.2.4).

2.4. Il diritto di

esercitare un'attività economica nel

territorio dell'altra parte contraente è certificato dal rilascio da parte

delle autorità competenti di una carta di soggiorno (art. 2

cpv. 1 allegato I ALC). La natura delle autorizzazioni UE/AELS alle

quali un cittadino di uno Stato dell'Unione europea può avere diritto in virtù

dell'ALC non ha carattere costitutivo, ma dichiarativo (DTF 136 II 329 consid.

2.2, 134 IV 57 consid. 4). Ciò vuol dire che quando le condizioni previste

dall'ALC per la concessione di una determinata autorizzazione UE/AELS sono

date, e non sussistono motivi di ordine pubblico per un diniego (art. 5 allegato I ALC), il documento richiesto va concesso;

in effetti, il permesso non fonda il diritto al soggiorno, limitandosi ad

attestarlo (DTF 136 II 405 consid. 4.4, 136 II 329 consid. 2 e 3).

3. 3.1. Come

esposto in narrativa, nell'evenienza concreta, con decisione del 26 giugno 2018

(confermata dal Consiglio di Stato il 5 febbraio 2020), l'Autorità

dipartimentale ha respinto la domanda di rilascio di un'autorizzazione per

confinanti UE/AELS presentata da RI 1, ritenendo che quest'ultimo non possa

essere considerato come un lavoratore indipendente. Essa ha in particolare

rimproverato al ricorrente di non avere effettuato investimenti e di essere stato

autorizzato a esercitare unicamente presso uno studio medico pediatrico di __________

il sabato mattina, di modo che la sua attività in Svizzera non può essere

considerata regolare e continua, svolgendosi prevalentemente in Italia. Ha

inoltre ritenuto che l'eventuale esercizio della professione presso i clienti

non potrebbe essere autorizzato, mancando una struttura adeguata. Il Governo ha

condiviso le tesi della Sezione della popolazione richiamandosi anche alla DTF

128 IV 170 - riferita agli allora vigenti art. 3 cpv. 3 e 24 cpv. 3 della legge

federale sul domicilio e la dimora degli stranieri del 26 marzo

1931 (LDDS; RU 49 293, 1988 332) - con cui l'Alta Corte federale aveva confermato una condanna per il reato di impiego di stranieri non

autorizzati a lavorare in Svizzera pronunciata nei confronti del gestore di un

salone di massaggi presso cui erano attive come prostitute due donne ungheresi,

le quali non erano formalmente al beneficio di un contratto di lavoro con il

condannato e non ricevevano indicazioni in merito all'orario di lavoro, al

genere di prestazioni o ai clienti da soddisfare, ma gli versavano una parte

dei loro guadagni in cambio della messa a disposizione della struttura, degli

strumenti di lavoro e del promovimento dell'attività mediante inserzioni e

pubblicità. L'Esecutivo cantonale ha inoltre fatto riferimento alla

giurisprudenza del Tribunale federale in materia di assicurazioni sociali,

secondo cui per stabilire se un'attività può essere considerata indipendente

risultano determinanti le circostanze economiche del rapporto contrattuale, non

la sua qualifica giuridica. In tale ambito è dunque ritenuto salariato colui

che dipende da altri sia dal punto di vista dell'organizzazione del lavoro sia

da quello dell'economia d'impresa e che non sopporta il rischio economico. La

presenza di investimenti di una certa importanza e l'uso di locali lavorativi

propri rappresentano invece indizi di un'attività lucrativa indipendente; il

rischio particolare dell'imprenditore deriva dal fatto che la persona

interessata deve fare fronte ai costi della propria impresa indipendentemente

dall'entità del risultato economico conseguito (STF H 61/02 del 22 maggio 2003

consid. 2). Il Governo ha dunque esposto la situazione professionale

dell'insorgente e gli ha rimproverato di fare capo a strutture altrui per

potere esercitare la propria professione; sarebbero infatti i suoi partner

contrattuali a mettergli a disposizione gli spazi in cui operare e quindi a

decidere se l'attività possa svolgersi, pur non impartendo direttive in merito

alle modalità, con l'eccezione dei giorni in cui occupare i locali. Queste

circostanze si tradurrebbero in un'assenza di rischio imprenditoriale e nella

dipendenza organizzativa rispetto alle controparti contrattuali, determinando

il mancato riconoscimento della qualità di indipendente e l'impossibilità di

vedersi rilasciare il permesso per frontalieri UE/AELS richiesto.

3.2. Dalla documentazione

agli atti emerge che RI 1 dispone dal 22 maggio 2017 di un'autorizzazione a

esercitare in Ticino come terapista complementare, che gli è poi stata rinnovata

dall'Ufficio di sanità con prossimo termine di scadenza il 21 maggio 2022. Egli

ha quindi postulato il rilascio di un permesso per confinanti UE/AELS al fine

di potere utilizzare tale autorizzazione esercitando la professione di riflessologo

plantare indipendente, a metà tempo (pari a 25 ore settimanali), presso uno

studio pediatrico e ortodontico di __________. Per l'utilizzo di tale struttura

l'insorgente versava al titolare della medesima l'importo mensile di fr. 200.-.

Il 27 ottobre 2017 egli ha inoltre comunicato alla Sezione della popolazione

che ne usufruiva il giovedì pomeriggio, dopo le ore 17:00, e il sabato. Il 18

aprile 2018 ha invece informato l'Autorità dipartimentale in merito al fatto

che l'attività in studio si svolgeva unicamente il sabato e su appuntamento,

mentre durante la settimana lavorativa si recava presso il domicilio dei clienti.

Il 1° giugno 2018 ha annunciato all'Ufficio di sanità l'intenzione di ampliare

l'attività, continuando a operare al 20% presso il precitato studio di __________

con bambini di età inferiore a 16 anni (motivo per cui sarebbe venuta meno la

limitazione dell'utilizzo al sabato) e, in aggiunta, lavorando al 60% presso __________

di __________, gestito dalla __________, dietro versamento a quest'ultima del

30% del suo fatturato a titolo di remunerazione per l'utilizzo dei locali e

delle attrezzature. In seguito, ovvero dal 20 settembre 2018, RI 1 ha

modificato le proprie modalità di lavoro, essendo ormai attivo al 50% presso il

citato centro di __________ e collaborando per il 30 % del suo tempo lavorativo

al progetto __________ con __________ a __________, al quale corrisponde

mensilmente fr. 400.- per l'utilizzo della struttura il martedì tra le 9:00 e

le 19:00, nonché il 25% dell'onorario della prima seduta con nuovi pazienti

segnalati dal suo partner contrattuale. La collaborazione con __________ è tuttavia

terminata nell'aprile del 2019, mentre da allora quella con la __________

prevede un compenso mensile fisso di fr. 200.- e il 20% sugli onorari incassati

da clienti inviati al ricorrente dalla citata società quale remunerazione per l'utilizzo

dei locali e delle apparecchiature. I conteggi e le fatture prodotte sia

dinanzi alla Sezione della popolazione sia dinanzi al Governo permettono

inoltre di considerare (come peraltro fatto dall'Esecutivo cantonale) che dalla

propria attività il ricorrente percepisce introiti regolari e deve fare fronte

a diverse spese di esercizio (contributi AVS, compensi ai partner contrattuali,

materiale sanitario, materiale di cancelleria, trasferte ecc.).

3.3. Alla luce di

quanto precede, si deve considerare che nella misura in cui il ricorrente è al

beneficio di un permesso rilasciatogli dalla competente autorità cantonale per

potere esercitare nel Cantone Ticino l'attività di terapista complementare, non

vi sono assolutamente ragioni che

giustifichino la mancata concessione dell'autorizzazione

di lavoro per frontalieri UE/AELS richiesta, stante anche l'assenza di motivi di ordine pubblico ai sensi

dell'art. 5 allegato I ALC che vi ostino. Come peraltro osservato dallo stesso

Governo, da parte dei lavoratori indipendenti non è atteso un guadagno minimo,

così come non è richiesta nemmeno una percentuale minima di occupazione. Le

considerazioni addotte a tal proposito dalla Sezione della popolazione, anche

in riferimento all'attività svolta in Italia, si avverano di conseguenza prive

di qualsiasi rilevanza, determinante essendo unicamente il fatto che, come

appena visto, il ricorrente esercita in modo effettivo nel nostro Paese la

propria professione, beneficiando della necessaria autorizzazione per poterlo

fare. Neppure i motivi evocati dal Consiglio di Stato riferiti all'assenza di

locali propri meritano di essere tutelati. L'imposizione di una simile

condizione, oltre che ad essere sprovvista di una qualsiasi base legale, è pure

chiaramente lesiva della libertà economica sancita dall'art. 27 della

Costituzione federale della

Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101). Quale corollario alla libera scelta della

professione, al libero accesso ad un'attività economica privata ed al suo

libero esercizio, quest'ultima garanzia costituzionale - a cui il

ricorrente può richiamarsi in quanto titolare di un diritto giusta l'ALC all'ottenimento

del permesso richiesto (DTF 131 II 223 consid. 1, 125 I 182 consid. 5a) - tutela infatti anche la libera scelta del

luogo di lavoro (DTF 113 V 22 consid. 4d, 100 Ia 169 consid. 3a, sentenza I 750/04 del 5 aprile 2006, in: SVR 2007 IV n. 1

consid. 5.2) e del modo con il quale organizzare l'attività aziendale (Klaus A. Vallender, n. 22 segg. ad art. 27 Cost., in:

Bernhard Ehrenzeller/Benjamin Schindler/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender [curatori],

Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, III ed., Zurigo 2014).

Pertanto, nella misura in cui l'accordo in essere tra la __________ e l'insorgente

(così come quelli precedenti con lo studio medico e con il centro di salute di __________)

è in sostanza paragonabile a un contratto di (sub)locazione dei locali dove

quest'ultimo svolge la sua attività

professionale, non è affatto dato di vedere per quale ragione una simile circostanza

potrebbe essergli di impedimento all'ottenimento del permesso richiesto. Meritevole

di ascolto si avvera pure quanto sostenuto da RI 1 in relazione al

rischio imprenditoriale, poiché, a fronte di importanti spese fisse, i suoi

guadagni derivano unicamente dall'afflusso di clienti; ciò indipendentemente

dall'assenza di importanti investimenti da parte del ricorrente, che per

l'attività svolta non appaiono nemmeno necessari. Va d'altronde osservato come

egli risulti iscritto al registro di commercio quale ditta individuale e non

escluda di dotarsi di spazi propri in futuro, scelta, questa, che comunque,

come detto non gli può essere imposta. La conclusione secondo la quale l'insorgente

non potrebbe essere considerato alla stregua di un lavoratore indipendente è

infine smentita dal fatto che la società sua partner contrattuale non gli

impartisce alcuna direttiva circa il modo con il quale svolgere la sua

attività: al contrario egli può organizzarsi liberamente all'interno delle

finestre di tempo durante le quali può usufruire degli spazi messigli a

disposizione.

In ogni caso deve essere rilevato che quand'anche le autorità inferiori

avessero dimostrato che RI 1 non può essere ritenuto un lavoratore

indipendente, l'autorizzazione per confinanti UE/AELS non poteva comunque essergli

negata, dovendo se del caso essergli rilasciata quella quale lavoratore

dipendente, giusta l'art. 7 allegato I ALC.

4. 4.1. In esito a

queste considerazioni il gravame deve essere

accolto, annullando la decisione dipartimentale impugnata e quella governativa

che la tutela. Gli atti vanno quindi

retrocessi alla Sezione della popolazione affinché rilasci un permesso per

frontalieri UE/AELS al ricorrente.

4.2. Visto l'esito del

gravame, si prescinde dal prelievo di spese e tassa di giustizia. Lo Stato del

Cantone Ticino rifonderà all'insorgente,

assistito da un avvocato, un'adeguata indennità a titolo di ripetibili per

entrambe le sedi (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1. Il ricorso è accolto.

Di conseguenza:

1.1. la

risoluzione del 5 febbraio 2020 (n. 659) del Consiglio di Stato e quella del 26

giugno 2018 (n. SIMIC __________) della Sezione della popolazione del

Dipartimento delle istituzioni sono annullate;

1.2. gli atti

sono retrocessi all'Autorità dipartimentale affinché rilasci un'autorizzazione

per confinanti UE/AELS al ricorrente.

Considerandi

2.

Non si

prelevano né tasse né spese di giustizia. All'insorgente va restituito

l'importo di fr. 1'200.- versato a titolo di anticipo per le presunte spese

processuali.

3.

Lo Stato del

Cantone Ticino rifonderà al ricorrente fr. 2'200.- a titolo di ripetibili per

entrambe le sedi.

4.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 [LTF; RS 173.110]).

5.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

vicepresidente Il vicecancelliere