Permesso di dimora UE/AELS - Attività lucrativa come prostituta dipendente/indipendente

Incarto n.

52.2020.138

Lugano

22

marzo 2021

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Matteo Cassina, vicepresidente,

Matea Pessina, Sarah Socchi

vicecancelliere:

Reto Peterhans

statuendo

sul ricorso del 6 marzo 2020 di

RI 2

patrocinati

da: PA 1

contro

la risoluzione del 5 febbraio 2020 (n. 660) del

Consiglio di Stato che respinge le impugnative inoltrate dagli insorgenti

avverso le decisioni del 23 novembre 2018 con cui la Sezione della

popolazione del Dipartimento delle

istituzioni ha negato il rinnovo e ha revocato i loro permessi di

dimora UE/AELS;

ritenuto, in

fatto

Fatti

A. Il 5 giugno 2012 la

cittadina rumena RI 1 (1980) è giunta in Svizzera e tredici giorni più tardi ha

presentato alla Sezione della popolazione del Dipartimento delle istituzioni

una richiesta di rilascio di un permesso di dimora UE/AELS per potere

esercitare la professione di prostituta indipendente in una camera presa in

locazione a __________. Il 26 giugno 2012 l'Autorità dipartimentale ha concesso

l'autorizzazione postulata, valida fino al 17 giugno 2017. L'interessata ha in

seguito svolto la sua attività in diverse località del Cantone Ticino

B. Il 25 luglio 2013 in

Romania RI 1 si è unita in matrimonio al

cittadino albanese RI 2 (1984), che il 17 agosto 2016 è giunto in Svizzera per

ricongiungersi con la moglie e a cui è stato rilasciato un permesso di dimora

UE/AELS.

C. Il 29 maggio 2017 i

coniugi hanno presentato una domanda di rinnovo delle loro autorizzazioni di

dimora UE/AELS, che - dopo l'esperimento di alcuni approfondimenti e avergli

concesso la facoltà di esprimersi - la Sezione della popolazione ha respinto

con decisioni del 23 novembre 2018, fissando un termine con scadenza il 31

gennaio 2019 per lasciare il territorio elvetico. L'Autorità dipartimentale ha

considerato che RI 1 non adempisse più le condizioni per le quali le era stato

rilasciato il permesso di dimora UE/AELS al suo arrivo in Svizzera. La Sezione

della popolazione ha in particolare ritenuto che, non disponendo di locali

propri per l'esercizio della sua professione, ma unicamente di una camera ad

uso giornaliero presa in sublocazione, l'interessata non potesse essere considerata

lavoratrice indipendente. Siccome era legata alle sorti dell'autorizzazione di

dimora UE/AELS della moglie, pure quella a suo tempo rilasciata a RI 2 non

adempiva i requisiti per un rinnovo. Le risoluzioni descritte sono state

emanate in virtù degli art. 7 dell'accordo tra

la Confederazione Svizzera e la Comunità europea, nonché i suoi Stati membri,

sulla libera circolazione delle persone del 21 giugno 1999 (ALC; RS

0.142.112.681), 3, 12 dell'allegato I ALC, 96 della

legge federale sugli stranieri del 16 dicembre 2005 (dal 1° gennaio 2019 rinominata

legge federale sugli stranieri e la loro integrazione; LStrI; RS 142.20), 16 e

23 dell'ordinanza sull'introduzione della libera circolazione delle persone del

22 maggio 2002 (OLCP; RS 142.203).

D. Con giudizio del 5

febbraio 2020 il Consiglio di Stato ha confermato le suddette risoluzioni

dipartimentali, respingendo le impugnative contro di esse interposte da RI 1 e

da RI 2.

Il Governo ha

sostanzialmente sposato la tesi della Sezione della popolazione in merito al

carattere non indipendente dell'attività di prostituta svolta da RI 1 in

ragione del fatto che quest'ultima non disponeva di locali di lavoro propri o

presi in locazione in suo nome, bensì di una camera sublocata presso una

società responsabile di un esercizio pubblico a luci rosse situato ai piani

inferiori del medesimo immobile, dei cui clienti anch'essa approfitterebbe,

dimostrando un certo grado di dipendenza. Il mancato rinnovo del permesso di

dimora UE/AELS è altresì stato considerato conforme al principio della

proporzionalità. Per quanto concerne RI 2, come in precedenza l'Autorità

dipartimentale, l'Esecutivo cantonale ha ritenuto che la sua autorizzazione di

dimora UE/AELS dovesse seguire le sorti di quella della moglie, essendo stata

rilasciata a titolo derivato nell'ambito del ricongiungimento familiare.

E. Contro la predetta

pronuncia governativa i soccombenti si aggravano dinanzi al Tribunale cantonale

amministrativo, chiedendone l'annullamento.

RI 1 sostiene di

adempiere le condizioni per il rinnovo della sua autorizzazione di dimora

UE/AELS, sottolineando di avere sottoscritto in proprio nome un contratto di

locazione degli spazi utilizzati per lavorare, non essendo rilevante il fatto

che si tratti di una sublocazione. Essa precisa inoltre di essere libera nella

gestione della propria attività, sebbene quest'ultima sia svolta in prossimità

di un locale a luci rosse gestito dall'azienda sua partner contrattuale per la

locazione della camera utilizzata. I ricorrenti lamentano anche una violazione

del principio della proporzionalità e del diritto al rispetto della vita privata

e familiare ai sensi dell'art. 8 della convenzione per la salvaguardia dei

diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali del 4 novembre 1950 (CEDU; RS

0.101), in quanto non vi sarebbe alcun interesse al mancato rinnovo e alla

revoca dei loro permessi di dimora UE/AELS.

F. All'accoglimento dell'impugnativa si oppongono sia

il Dipartimento sia il Consiglio di Stato, senza formulare particolari

osservazioni.

G. In replica RI 1 e RI 2

ribadiscono le proprie argomentazioni ricorsuali, precisando che il 23 maggio

2020 il marito ha iniziato a esercitare un'attività lavorativa come corriere.

H. Con la duplica la

Sezione della popolazione si riconferma nelle precedenti prese di posizione. Il

Governo è dal canto suo rimasto silente.

Considerato, in

diritto

1. La competenza del Tribunale cantonale

amministrativo a statuire nel merito della presente vertenza è data dall'art.

9 cpv. 2 della legge di applicazione alla legislazione federale in materia di

persone straniere dell'8 giugno 1998 (LALPS; RL 143.100). Il gravame in

oggetto, tempestivo giusta l'art. 68 cpv. 1 della legge sulla procedura

amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm;

RL 165.100) e presentato da persone senz'altro legittimate a ricorrere (art. 65 cpv. 1 LPAmm), è pertanto

ricevibile in ordine e può essere deciso sulla base degli atti, senza

istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).

2. 2.1. L'ALC,

direttamente applicabile, si rivolge ai cittadini elvetici e a quelli degli

Stati facenti parte della Comunità (ora: Unione) europea e disciplina il loro

diritto di entrare, soggiornare, accedere ad attività economiche e offrire la

prestazione di servizi negli Stati contraenti (art. 1 ALC), stabilendo norme

che, in linea di principio, derogano alle disposizioni di diritto interno.

In concreto, essendo

cittadina rumena e titolare di un documento di legittimazione valido, RI 1 -

come pure RI 2, benché di nazionalità albanese -, può prevalersi in linea di principio del menzionato accordo bilaterale per esercitare un'attività lucrativa,

ricercare un lavoro o, a determinate condizioni, risiedere senza

attività lucrativa nel nostro Paese (art. 2 cpv. 1 e 2 allegato I ALC; DTF 131

Considerandi

II 339 consid. 2). In effetti a RI 1 è stato rilasciato un permesso di dimora

UE/AELS a titolo originario proprio per svolgere un'attività professionale nel

nostro Paese, mentre il marito ne ha ottenuto uno a titolo derivato nell'ambito

del ricongiungimento familiare (art. 7 lett. d ALC e 3 allegato I ALC).

2.2

Giusta l'art. 12 cpv.

1.

allegato I ALC il cittadino di una parte contraente che desideri stabilirsi

nel territorio di un'altra parte contraente per esercitarvi un'attività

indipendente (in appresso denominato autonomo) riceve una carta di soggiorno

della durata di almeno cinque anni a decorrere dalla data di rilascio, purché

dimostri alle autorità nazionali competenti di essersi stabilito o di volersi

stabilire a tal fine. L'art. 15 cpv. 1 allegato I ALC dispone che il lavoratore autonomo, per quanto riguarda l'accesso a

un'attività indipendente e al suo esercizio, riceve nel paese ospitante lo

stesso trattamento riservato ai cittadini nazionali.

La nozione di

lavoratore autonomo si applica a persone che esercitano un'attività economica

reale ed effettiva, in contropartita della quale ottengono una remunerazione.

Il lavoratore autonomo svolge quest'attività per proprio conto e a proprio

rischio, in assenza di legami di subordinazione; egli deve avere la volontà di

stabilirsi sul territorio di una delle parti contraenti e di esercitare

un'attività economica in maniera duratura. La cessazione, volontaria,

dell'attività porta alla revoca del titolo di soggiorno (DTF 140 II 460 consid.

4.1.3; STF 2C_1062/2017 del 4 maggio 2018 consid. 6.2; Astrid Epiney/Gaetan Blaser, in: Cesla

Amarelle/Minh Son Nguyen [curatori], Code annoté de droit des migrations, vol. III: Accord sur la libre circulation des personnes [ALCP], 2014, n.

30.

seg. ad art. 4 ALC). La Segreteria di Stato della migrazione (SEM) ha

emanato delle istruzioni concernenti

l'introduzione graduale della libera circolazione delle persone secondo le

disposizioni dell'ALC e dell'OLCP. Per quanto riguarda i lavoratori

indipendenti queste direttive prevedono che

gli interessati devono provare che la loro attività sia effettiva e durevole e

che permetta loro di sopperire ai propri bisogni (istruzioni OLCP, versione del

gennaio 2021, n. 4.3). Questo significa che se il

lavoratore autonomo cade a carico della pubblica assistenza, perde

il diritto di residenza (Philipp Gremper, Ausländische Personen als Selbstständig

Erwerbende, in: Peter Uebersax/Beat Rudin/Thomas Hugi Yar/Thomas Geiser

[curatori], Ausländerrecht, II ed.,

Basilea 2009, n. 18.26, pag. 923). Per stabilire se si tratta di

un'attività dipendente o indipendente, occorre tenere conto delle circostanze

del singolo caso. Il fattore determinante è che l'attività sia svolta per

proprio conto e a proprio rischio. Inoltre la persona che esercita l'attività

non deve essere vincolata a direttive di terzi né deve essere integrata

nell'organizzazione lavorativa di un'azienda. Non deve nemmeno sussistere alcun

rapporto di subordinazione (DTF 123 V 161 consid. 1; precitate istruzioni OLCP,

n. 4.3.2).

2.3

Giusta l'art. 6

cpv. 1 allegato I ALC il lavoratore dipendente cittadino di una parte

contraente che occupa un impiego di durata uguale o superiore a un anno al

servizio di un datore di lavoro dello Stato ospitante riceve una carta di

soggiorno della durata di almeno 5 anni a

decorrere dalla data del rilascio, automaticamente rinnovabile per

almeno 5 anni. In occasione del primo rinnovo, la validità della carta di

soggiorno può essere limitata, per un periodo non inferiore ad un anno, qualora

il possessore si trovi in una situazione di disoccupazione involontaria da

oltre 12 mesi.

2.4

L'art. 3 cpv. 1

allegato I ALC prevede che i membri della famiglia di un cittadino di una parte

contraente avente un diritto di soggiorno hanno diritto di stabilirsi con esso.

Il cpv. 2 lett. a della medesima norma precisa che il coniuge è considerato

membro della famiglia, qualunque sia la sua cittadinanza.

2.5

Un diritto di soggiorno UE/AELS sul

territorio di un'altra parte contraente è certificato dal rilascio da parte

delle autorità competenti di una carta di soggiorno (art. 2

allegato I ALC). La natura delle autorizzazioni UE/AELS alle quali un

cittadino di uno Stato dell'Unione europea può avere diritto in virtù dell'ALC

non ha carattere costitutivo, ma dichiarativo (DTF 136 II 329 consid. 2.2, 134

IV 57 consid. 4). Ciò vuol dire che quando le condizioni previste dall'ALC per

la concessione di una determinata autorizzazione UE/AELS sono date, e non

sussistono motivi di ordine pubblico per un diniego (art. 5

allegato I ALC), il documento richiesto va concesso o rinnovato; in effetti,

il permesso non fonda il diritto al soggiorno, limitandosi ad attestarlo (DTF

136.

II 405 consid. 4.4, 136 II 329 consid. 2 e 3).

3.

3.1.

Nell'evenienza concreta, con decisioni del 23 novembre 2018 - confermate dal

Consiglio di Stato il 5 febbraio 2020 - l'Autorità dipartimentale ha respinto la

domanda di proroga e ha revocato i permessi di dimora UE/AELS di RI 1 e RI 2,

considerando che dalla documentazione trasmessa non si potessero ritenere

adempiuti i criteri per considerare l'interessata lavoratrice indipendente ai

sensi dell'art. 12 allegato I ALC. La Sezione della popolazione ha fondato il

proprio ragionamento sul fatto che RI 1 esercitava la propria attività in una

camera presa in sublocazione in un immobile dove la società sua partner

contrattuale ha in gestione un locale a luci rosse. Il Consiglio di Stato ha

condiviso questa conclusione richiamandosi anche alla DTF 128 IV 170 - riferita

agli allora in vigore art. 3 cpv. 3 e 24 cpv. 3 della legge federale

sul domicilio e la dimora degli stranieri del 26 marzo 1931 (LDDS; RU 49 293,

1988.

332) - con cui l'Alta Corte federale aveva confermato

una condanna per il reato di impiego di stranieri non autorizzati a lavorare in

Svizzera al gestore di un salone di massaggi presso cui erano attive come

prostitute due donne ungheresi, le quali non erano formalmente al beneficio di

un contratto di lavoro con il condannato e non ricevevano indicazioni in merito

all'orario di lavoro, al genere di prestazioni o ai clienti da soddisfare, ma

gli versavano una parte dei loro guadagni in cambio della messa a disposizione

della struttura, degli strumenti di lavoro e del promovimento dell'attività mediante

inserzioni e pubblicità. Il Governo ha inoltre precisato che, in base alle

precitate istruzioni OLCP (n. 3.1.2.1 e 3.1.2.2; cfr. anche Rapport sur le

milieu érotique, elaborato dall'Ufficio federale della migrazione [attualmente:

SEM] nel gennaio del 2012, n. 2.2.2),

l'ammissione di una prestatrice di servizi indipendente nel settore a luci

rosse è possibile unicamente se l'attività è esercitata all'infuori di uno

stabilimento e qualora non vengono impartite istruzioni in merito. Pur

prendendo atto del fatto che la ricorrente sia registrata presso la

Cassa di compensazione AVS/AI/IPG quale lavoratrice indipendente e che dal suo

arrivo nel nostro Paese abbia sempre conseguito introiti tali da permetterle di

non dovere ricorrere all'aiuto sociale, l'Esecutivo cantonale ha respinto il

gravame ritenendo che per l'esercizio della professione essa non faccia capo a

un'infrastruttura propria, ma di una camera messa a disposizione dall'azienda

partner contrattuale, senza la quale non potrebbe essere attiva. Vi sarebbe

dunque assenza di un rischio imprenditoriale tipico dei lavoratori

indipendenti. L'occupazione giornaliera della camera utilizzata per il

meretricio situata sopra un postribolo, così come l'assenza di un contratto di

locazione sottoscritto in proprio nome, ma in sublocazione, e del consenso del

locatore rappresenterebbero ulteriori indizi in questo senso, considerato

inoltre che è la società gerente del locale a luci rosse situata nell'immobile che

decide chi vi può lavorare e che dunque andrebbe considerata come datrice di

lavoro, sebbene non impartisca precise direttive. Il Consiglio di Stato ha

infine ritenuto che non risulta che l'insorgente abbia promosso la propria

attività mediante pubblicità, ma sembra usufruire dell'afflusso di clienti del

postribolo.

3.2

Dalla documentazione

agli atti emerge che dal suo arrivo in Svizzera RI 1 ha in un primo tempo

esercitato la sua professione a __________, in seguito a __________, a __________,

a __________ (in questi ultimi due luoghi essa lavorava in un appartamento di

una residenza a luci rosse preso in sublocazione), successivamente ancora a __________

(in una camera in locazione) e dall'ottobre del 2014 a __________ in locali

presi in sublocazione ai piani superiori di un immobile in cui si trova una struttura

dove è esercitato il meretricio in via __________, gestita dalla società __________,

conduttrice degli spazi. Il relativo contratto è stato sottoscritto una prima

volta il 27 ottobre 2014, poi nuovamente il 1° luglio 2015 e l'8 marzo 2017.

Dal 1° luglio 2015 la ricorrente vive in un appartamento di __________, dove il

17.

agosto 2016 è stata raggiunta dal marito.

3.3

L'accordo dell'8

marzo 2017 sottoscritto tra RI 1 e la __________ è denominato contratto

quadro d'uso di spazio commerciale e prevede che all'insorgente (definita cliente)

è messa a disposizione una camera arredata dove svolgere l'attività di

prostituta a tempo indeterminato per fr. 30.- al giorno da corrispondere

anticipatamente, a cui vanno aggiunti fr. 80.- per vari servizi, ovvero posteggio,

sicurezza, telecomunicazioni, pasti e lavanderia. La seconda pagina

dell'accordo precisa le condizioni generali, tra cui figura un termine di

disdetta ordinario di due settimane. Agli atti non figurano ulteriori dettagli

in merito al rapporto in essere tra la ricorrente e l'azienda citata. Non vi

sono in particolare indicazioni in merito all'eventuale promozione

dell'attività esercitata nell'immobile mediante inserzioni e pubblicità effettuate

dalla __________ o al diritto per RI 1 di entrare in contatto con gli avventori

del locale a luci rosse situato al piano terreno dell'immobile di via __________

a __________. Non risultano nemmeno informazioni circa l'esistenza di

istruzioni impartite in merito alle modalità di utilizzo della camera sublocata

alla ricorrente, che sembrerebbe al contrario essere libera di disporne, con

l'eccezione relativa al mancato utilizzo durante tre mesi, che comporterebbe lo

scioglimento dell'accordo.

3.4

In definitiva non

è quindi possibile stabilire se vi sia un reale rapporto di subordinazione tra

l'insorgente e l'azienda che le mette a disposizione lo spazio di lavoro.

Certo, la relazione contrattuale tra le parti è assimilabile a una

sublocazione, ciò non si avvera tuttavia decisivo, poiché determinante nella

fattispecie risulta invece il fatto che RI 1 - cittadina rumena, dunque di uno

Stato facente parte dell'Unione europea - esercita in Svizzera un'attività

lavorativa che permette a lei e al marito di conseguire un reddito sufficiente

per non dovere dipendere dall'aiuto sociale. Ora, la questione di sapere se

tale professione debba essere definita autonoma o dipendente non è suscettibile

di rimettere in discussione il diritto di potere continuare a risiedere nel

nostro Paese per esercitarla, dato che esso sussiste in entrambi i casi (art. 6

cpv. 1 e 12 cpv. 1 allegato I ALC), non essendo dati nella fattispecie motivi

di revoca dovuti a questioni di ordine pubblico (art. 5 cpv. 1 allegato I ALC).

3.5

Accertata

l'esistenza di un tale diritto di residenza in favore di RI 1 deve altresì

essere ricordato che pure il marito RI 2 dispone di una simile prerogativa a

titolo derivato nell'ambito del ricongiungimento familiare in virtù dell'art. 3

cpv. 1 allegato I ALC.

4.

4.1. In esito a

queste considerazioni il ricorso deve essere

parzialmente accolto, annullando la decisione dipartimentale impugnata e quella

governativa che la tutela. Non essendo adempiuti i requisiti per non

rinnovare i permessi di dimora UE/AELS di cui beneficiavano i ricorrenti si

giustifica di rinviare gli atti all'Autorità di prime cure affinché stabilisca

se RI 1 possa essere effettivamente considerata come una lavoratrice dipendente

e, qualunque sia il risultato di tale accertamento, provveda al rinnovo della

sua autorizzazione di dimora UE/AELS (giusta l'art. 6 o 12 allegato I ALC) e di

quella del marito (art. 3 allegato I ALC).

4.2

Visto l'esito del gravame si prescinde

dal prelievo di una tassa di giustizia e delle spese. Lo Stato del Cantone

Ticino rifonderà agli insorgenti, in quanto assistiti da un avvocato,

un'indennità a titolo di ripetibili per entrambe le sedi (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

parzialmente accolto.

§. Di conseguenza:

1.1

la risoluzione

del 5 febbraio 2020 (n. 660) del Consiglio di Stato e quelle del 23 novembre

2018.

(n. SIMIC __________ e __________) della Sezione della popolazione del

Dipartimento delle istituzioni sono annullate;

1.2

gli atti sono

retrocessi all'Autorità dipartimentale affinché rinnovi i permessi di dimora

UE/AELS degli insorgenti, dopo avere proceduto così come indicato ai

considerandi.

2.

Non si

prelevano né tasse né spese di giustizia. Ai ricorrenti va restituito l'importo

di fr. 1'200.- versato a titolo di anticipo per le presunte spese processuali.

3.

Lo Stato del

Cantone Ticino rifonderà agli insorgenti fr. 2'000.- a titolo di ripetibili per

entrambe le sedi.

4.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110).

5.

Intimazione

a:

1.

CO 1

2.

CO 2

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

vicepresidente Il vicecancelliere