Commessa pubblica. Il committente che decide di mantenere in gara offerte superiori al preventivo di riferimento non può rivenire sui propri passi con la risposta al ricorso. Il bando non imponeva l'estromissione delle offerte superiori al preventivo, ma conferiva una facoltà al committente

Incarto n.

52.2020.153

Lugano

11

agosto 2020

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Matea Pessina

vicecancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo

sul ricorso del 16 marzo 2020 della

RI

1

patrocinata

da: PA 1

contro

la decisione del 4 marzo 2020 (n. 1193) del

Consiglio di Stato che, previo pubblico concorso, ha deliberato alla CO 1 le

opere di metalcostruttore occorrenti nell'ambito dei lavori di sostituzione e

posa di un nuovo ascensore presso la passerella alla _______ a __________;

ritenuto, in

fatto

che il __________ il

Dipartimento del territorio, Divisione delle costruzioni, ha indetto un

pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio

2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato secondo la procedura libera, per

aggiudicare le opere di metalcostruttore occorrenti nell'ambito dei lavori di

sostituzione e posa di un nuovo ascensore presso la passerella alla ________ a ________

(FU ________ pag. ________);

che il bando di concorso annunciava che la commessa sarebbe stata aggiudicata

al miglior offerente, secondo i seguenti criteri di aggiudicazione e i relativi

fattori di ponderazione:

1)

prezzo 50%

2)

attendibilità del prezzo 22%

3)

programma lavori 20%

4)

formazione apprendisti

5%

5)

perfezionamento professionale 3%

che in relazione al

criterio dell'attendibilità del prezzo, le disposizioni particolari CPN 102

consegnate agli offerenti stabilivano che l'importo offerto sarebbe stato

confrontato con quello di riferimento e il punteggio assegnato in base alla

seguente formula (pos. 224.100):

nota

Prezzo uguale all'importo di riferimento +/- 10%

6

Prezzo +/- 30% rispetto all'importo di riferimento

0

Per gli altri prezzi interpolazione lineare.

Le offerte che conseguono punti 0 in questo

criterio verranno scartate.

L'importo di riferimento viene definito quale media di

tutte le offerte valide pervenute trascurando, qualora il numero di tali

offerte sia uguale o superiore a 5, le offerte rispettivamente più bassa e più

alta (cioè gli importi estremi). In caso di offerte equivalenti, verrà

trascurato un solo importo estremo.

che il capitolo 238

delle predette disposizioni particolari trattava della validità dell'offerta.

La pos. 238.300 stabiliva:

Con riferimento all'art. 55 del RLCPubb/CIAP, di

regola il committente annullerà la gara qualora l'importo delle offerte valide

pervenute non sia coperto dal credito o il rapporto costo-beneficio non risulti

più sostenibile.

A tale scopo il committente deposita presso la

Cancelleria dello Stato, in busta chiusa e sigillata, controfirmata dai

presenti all'apertura delle offerte, l'importo massimo di spesa che intende

sopportare per i lavori in oggetto.

La busta non verrà aperta, ma sarà messa a

disposizione del Tribunale amministrativo cantonale in caso di ricorso

sull'eventuale decisione di annullamento.

che la pos. 238.400

soggiungeva:

Il Committente si riserva inoltre di non prendere in

considerazione per un'eventuale delibera le singole offerte che superano

l'importo depositato di cui alla pos. 238.300;

che entro il termine stabilito sono giunte al committente otto offerte di

valore compreso tra fr. 66'551.- e fr. 120'878.70;

che tutte le offerte sono state ritenute valide e sono state valutate dalla

Divisione delle costruzioni secondo i criteri di aggiudicazione annunciati;

che sulla scorta di tale valutazione, il Consiglio di Stato ha aggiudicato la

commessa alla CO 1, la cui offerta di fr. 66'551.- è giunta prima in

graduatoria con 387.3 punti;

che la RI 1, posizionatasi al terzo rango con 235.9 punti, ha interposto

ricorso contro la predetta decisione dinanzi al Tribunale cantonale

amministrativo, chiedendone l'annullamento e la conseguente aggiudicazione in

proprio favore, previo conferimento dell'effetto sospensivo al gravame;

che la ricorrente, oltre ad eccepire la carenza di motivazione della decisione

impugnata, sostiene che l'offerta dell'aggiudicataria avrebbe meritato

l'esclusione dalla gara per aver conseguito la nota 0 nel criterio relativo

all'attendibilità del prezzo;

che il committente si è opposto al ricorso, sostenendo che tutte le offerte ad

eccezione di quella della deliberataria avrebbero meritato l'estromissione dal

concorso siccome superiori all'importo massimo di spesa, fissato in fr.

75'000.-; le offerte sarebbero state prese in considerazione per errore;

che con la replica la ricorrente ha ribadito le proprie domande e chiesto che

in caso di reiezione del gravame gli oneri processuali siano addossati al

committente, siccome l'impugnativa è stata provocata da un suo sbaglio;

che con la duplica, il committente ha ribadito la propria posizione;

che l'aggiudicataria non ha invece formulato alcuna osservazione al gravame;

considerato, in

diritto

che

la competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1

LCPubb;

che in quanto partecipante al concorso oggetto del contendere, la ricorrente è

legittimata a contestare la decisione con cui il committente ha affidato a

un'altra ditta la commessa (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 della legge

sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100);

che il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto ricevibile in

ordine;

che il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria

(art. 25 cpv. 1 LPAmm);

che eventuali difetti di motivazione della decisione impugnata sarebbero sanati

in questa sede, in cui il committente ha prodotto il carteggio completo da cui

si evincono le valutazioni esperite; la ricorrente ha avuto la possibilità di

consultarla e prendere posizione: la censura cade quindi nel vuoto;

che secondo la ricorrente l'offerta dell'aggiudicataria avrebbe meritato

l'esclusione per aver ottenuto la nota 0 nel criterio dell'attendibilità del

prezzo;

che, per contro, il committente ha ammesso di essere incorso in un errore:

l'unica offerta valida era proprio quella dell'aggiudicataria, mentre tutte le

altre, superiori all'importo massimo stabilito e depositato in busta chiusa, andavano

scartate in applicazione della regola di gara di cui alla pos. 238.400;

che contrariamente a quanto sostenuto dal committente, la citata prescrizione

del concorso non sanciva inevitabilmente l'esclusione delle offerte il cui

prezzo era superiore al suo preventivo;

che questa si limitava a conferire la facoltà alla stazione appaltante di

scartarle, lasciandole ampia libertà di apprezzamento; allo stesso modo, la

pos. 238.300 prevedeva di regola l'annullamento del concorso in caso di

offerte non coperte dal credito;

che nulla imponeva

pertanto alla committenza di estromettere dalla gara le offerte di importo

superiore a quello stabilito nel preventivo;

che avendo valutato comunque tutte le offerte, il committente non ha affatto

agito in contrasto alle regole del concorso;

che a ben vedere, mantenere in gara tutte le otto offerte pervenute appare una

scelta sostenibile nell'ottica di individuare quella migliore, non solo dal

profilo economico, ma anche in base agli altri criteri di aggiudicazione,

segnatamente quello dell'attendibilità del prezzo;

che avendo deciso in questo senso, il committente non può che attenersi a

quanto emerso dalla valutazione; le argomentazioni addotte a posteriori con la

risposta non possono essere tutelate;

che l'offerta dell'aggiudicataria, avendo ottenuto la nota 0 per il criterio

dell'attendibilità del prezzo, andava effettivamente esclusa (cfr. pos. 224.100

CPN 102);

che la censura è quindi fondata;

che il ricorso va quindi parzialmente accolto e la decisione impugnata

annullata con conseguente rinvio degli atti al committente affinché si esprima

sull'attribuzione della commessa alla ricorrente, unica concorrente rimasta in

gara (art. 41 cpv. 1 LCPubb);

che questo Tribunale si astiene dall'aggiudicare direttamente la commessa

all'insorgente, siccome alla stazione appaltante è ancora data la possibilità

di annullare il concorso in assenza di offerte valide inferiori all'importo

limite fissato (pos. 238.300 del capitolato);

che l'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda

cautelare tendente alla concessione dell'effetto sospensivo al ricorso;

che la tassa di giustizia è posta a carico dello Stato (art. 47 cpv. 1 e 6

LPAmm), il quale rifonderà alla ricorrente congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1

LPAmm; cfr. STF 2C_1185/2016 del 7 giugno 2018 consid. 6.2 con riferimenti).

Per

questi motivi,

decide:

1. Il ricorso è

parzialmente accolto.

Di conseguenza:

1.1. la

decisione del 4 marzo 2020 (n. 1193) del Consiglio di Stato è annullata;

1.2. gli

atti sono rinviati al Governo per nuova decisione ai sensi dei considerandi.

Fatti

2. La tassa di

giustizia di fr. 1'500.- è posta a carico dello Stato. Alla ricorrente è

restituito l'anticipo versato. Lo Stato rifonderà alla ricorrente fr. 1'500.- a

titolo di ripetibili.

3. Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

Considerandi

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera