52.2020.207

Commesse pubbliche. Offerta non conforme alle prescrizioni di gara.

30 luglio 2020Italiano13 min

pag. 30 del capitolato di concorso. Sullo stesso figura infatti solo un rinvio ad

Source ti.ch

Incarto n.

52.2020.207

Lugano

luglio 2020

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matea Pessina, Fulvio Campello

vicecancelliera:

Paola Passucci

statuendo

sul ricorso del 2 maggio 2020 della

contro

la decisione del 20 aprile 2020 del Municipio di CO

2, che ha aggiudicato alla CO 1 il servizio di ritiro e smaltimento degli

scarti vegetali depositati sul Piano __________ per gli anni 2020-2021 (lotto 1);

ritenuto, in

fatto

Fatti

A. L'__________ il

Municipio di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP;

RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare quattro

lotti di servizio di ritiro e smaltimento degli scarti vegetali relativamente

agli anni 2020-2021. Fra questi, v'era quello relativo agli scarti vegetali

depositati sul Piano __________ (lotto 1; FU 4/2020 pag. 280).

Il bando, oltre a specificare che il subappalto era ammesso

unicamente per le opere di carico e per

il trasporto degli scarti vegetali, come pure la messa a disposizione delle

piazze di deposito intermedie ed il servizio di ritiro con benne tipo welaki

… (cifra 12), stabiliva che i lotti sarebbero stati aggiudicati al miglior

offerente tenuto conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione (cifra

10):

Lotti 1, 2 e 4

Lotto 3

minor prezzo

50%

referenze per lavori analoghi

42%

22%

prossimità del luogo di consegna

20%

formazione apprendisti

perfezionamento professionale

Il capitolato di concorso precisava nel

dettaglio tutti gli atti e le informazioni che i concorrenti erano tenuti ad

inoltrare unitamente alla loro offerta. Era tra l'altro disposta la seguente

prescrizione (pag. 1).

Affinché l'offerta possa essere ritenuta valida,

devono essere inoltrati al committente, entro il termine di scadenza del

concorso e nelle modalità indicate dal presente capitolato, copia del

capitolato, dell'offerta e delle informazioni supplementari, oltre che tutti i

documenti di cui è richiesta la produzione. Tutti i documenti devono essere

compilati laddove richiesti e sottoscritti da persone autorizzate a

rappresentare la ditta offerente secondo le indicazioni contenute nel registro

di commercio.

La mancata compilazione anche di una sola posizione o

la mancanza dei documenti richiesti comporta l'automatica esclusione dalla

procedura di aggiudicazione.

B. In tempo utile, per

l'aggiudicazione del lotto 1, qui in discussione, sono giunte al committente le

offerte di quattro ditte del ramo. Dopo aver valutato le stesse, il 26 marzo

2020 il Municipio di CO 2 ha risolto di deliberare la commessa alla ditta CO 1,

giunta prima in graduatoria con 97.50 punti. Gli interessati sono stati

informati di questa determinazione il 20 aprile seguente.

C. Avverso la predetta

risoluzione la RI 1, seconda classificata con 76.46 punti, è insorta davanti al

Tribunale cantonale amministrativo, postulandone l'annullamento e la

conseguente aggiudicazione della commessa in suo favore previa concessione

dell'effetto sospensivo. A mente sua, la CO 1 avrebbe dovuto essere esclusa per

non aver presentato un'offerta completa e conforme alle condizioni di gara,

segnatamente per quanto attiene alla documentazione (un allegato C, compilato e

firmato dal referente, per ogni referenza addotta) necessaria per la

valutazione del criterio relativo alle referenze per lavori analoghi. La

deliberataria avrebbe inoltre tralasciato di compilare l'allegato B inserito a

pag. 30 del capitolato di concorso. Sullo stesso figura infatti solo un rinvio ad

un documento (siehe Anhang 15) che, oltre a trovarsi negli allegati

fuori dal capitolato, non sarebbe stato redatto adeguatamente, visto che

non si riesce a stabilire quale opera viene subappaltata.

D. a. All'accoglimento

del ricorso si è opposto il committente. Ha riconosciuto che la CO 1 ha omesso di presentare gli allegati

C in tante copie quante erano le referenze da certificare ma ha annotato che tali documenti

costituiscono ad ogni buon conto degli atti alla cui mancanza può essere posto

rimedio in questa sede. Ha inoltre sostenuto che l'allegato B dell'aggiudicataria

è presente tra la documentazione di concorso (ovvero nel classificatore adibito

alla raccolta dell'offerta) ed è stato compilato correttamente (l'indicazione trasferta

comprese non potendo essere intesa altrimenti che con carico e trasporto

degli scarti vegetali). Il Municipio ha infine osservato che nessuna delle

ditte partecipanti al concorso ha allegato all'offerta la certificazione di

abilitazione OtRif attestante l'idoneità a prendere parte alla gara. Ha

evidenziato che in ogni caso le ditte abilitate allo smaltimento dei rifiuti

risultano tranquillamente dal sito www.rifiuti.ch.

b. Anche la deliberataria ha postulato la reiezione del gravame, sostenendo in

pratica che escluderla a causa del mancato invio di tutti gli allegati C e per

il fatto che l'allegato B compilato è stato trasmesso nell'incartamento

denominato allegato 15 sarebbe contrario al principio della

proporzionalità e configurerebbe un formalismo eccessivo.

c. L'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente.

E. Con la replica la ricorrente

ha affinato e precisato le argomentazioni sollevate con il ricorso,

confermandosi nelle domande già poste in precedenza. Ha osservato in aggiunta

che la chiesta certificazione OtRif attualmente non è presente nel Canton

Ticino e che, come emerge dallo scambio di corrispondenza avuto con un

funzionario del Dipartimento del territorio (doc. A), tale requisito è stato

inserito per errore nel capitolato.

F. Con i rispettivi

allegati di duplica, il committente e la deliberataria hanno confermato la

propria posizione con precisazioni di cui si dirà, per quanto necessario, in

appresso.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1

CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone

Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre

1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510).

In quanto partecipante al concorso la ricorrente è senz'altro legittimata a

contestare l'assegnazione della com-messa a un altro concorrente (art. 15 cpv.

1bis lett. e CIAP e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24

settem-bre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2

CIAP), è pertanto ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere

all'assunzione di prove (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il car-teggio completo

concernente il concorso prodotto dal committen-te e la documentazione esibita

dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con

sufficiente cognizione di causa.

Considerandi

2.

Notoriamente,

soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione

per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge

stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che

deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il

profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza (cfr.

art. 1 cpv. 3 lett. b e c CIAP, art. 11 lett. a CIAP). Al momento della loro

apertura le offerte devono quindi risultare complete, corrette, nonché

compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara (cfr. art.

40.

cpv. 1 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche

e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP;

RL 730.110). Questo, in particolare, per permettere al committente di

effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere

quella oggettivamente più vantaggiosa. Le offerte devono in altri

termini essere formulate in modo tale da

permettere al committente di procedere direttamente all'aggiudicazione, senza

dover sollecitare il singolo concorrente a fornire aggiunte, chiarimenti o

precisazioni in merito all'offerta inoltrata (Jean-Baptiste

Zufferey/Corinne

Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag.

108-109). Offerte difformi vanno per principio escluse dalla gara; la

difformità può consistere sia nella disattenzione di esigenze imposte dalla

legge o dalle regole del concorso, sia nella mancata compilazione di posizioni

del capitolato d'appalto, sia nell'offerta di prestazioni che non rispondono

alle prescrizioni fissate dagli atti di gara. Resta in ogni caso riservato il

principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di

formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno

tollerate (cfr. STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1, 2C_458/2008 del

15.

dicembre 2008 consid. 3.1, 2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc in:

RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; RtiD I-2014 n. 12 consid. 3.1, STA

52.2019.222

del 24 ottobre 2019 consid. 3.2; Matteo

Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel

Cantone Ticino, Lugano 2008, pag. 34).

3.

La ricorrente sostiene

che il committente avrebbe dovuto escludere l'offerta dell'aggiudicataria

siccome non conforme al capitolato a livello di referenze per lavori

analoghi.

3.1

Per quanto concerne la

valutazione del criterio riferito alle referenze per lavori analoghi,

il capitolato (punto 3.1.2, pag.12 e seg.) enunciava quanto segue:

3.1.2

Referenze per lavori analoghi

Per calcolo dei punti fanno stato le opere con importo

opere

punti 2

nessuna opera

punti 1

……

……….....

………

………………

Per la distinta delle referenze va compilata sia la

tabella soprastante sia il formulario di referenze (vedi allegato C).

(…).

L'allegato C, dal canto suo, si presentava come segue.

Referenze per lavori analoghi

(compilare un foglio per ogni referenza)

Referenza

Informazioni sul Committente

Committente: ….

Indirizzo: ….

Persona di contatto per informazioni: ….

Telefono: …. E-mail: ….

Numero di abitanti serviti: ….

Descrizione del servizio prestato: ….

Data, nominativo e firma del referente: ….

Ora,

da queste prescrizioni emerge in modo chiaro che i concorrenti avrebbero dovuto

presentare un formulario

(allegato C) per ognuna delle referenze proposte.

3.2

Nell'evenienza concreta, la deliberataria ha compilato la tabella esposta a pag. 13 del capitolato indicando

dieci referenze. Alla sua offerta del 3 marzo 2020 essa ha però poi allegato un

solo formulario (smaltimento degli scarti vegetali, __________),

peraltro neppure firmato dal referente. Come rettamente sostenuto dalla

ricorrente, l'offerta della deliberataria è quindi incompleta.

Inutilmente quest'ultima afferma che le informazioni richieste nell'allegato C,

di dominio pubblico, reperibili su annuari e in internet, per lo più

conosciuti all'interno della cerchia degli operatori di smaltimento di scarti

vegetali, non sarebbero atte a confermare la bontà delle referenze, ma

servirebbero piuttosto a facilitare il committente nella verifica di eventuali

informazioni poco chiare. Ancor meno, l'ente banditore, dopo aver dato atto che

la deliberataria aveva omesso di presentare gli allegati C in tante

copie quante erano le referenze da certificare, in duplica, può seriamente sostenere che la sua esclusione

rappresenterebbe un eccesso di formalismo e sarebbe lesiva del principio di

proporzionalità, dal momento che essa ha presentato con la risposta la

documentazione completa e conforme alle prescrizioni di gara. Gli atti del concorso stabilivano

chiaramente che i concorrenti dovevano compilare sia la tabella esposta a pag.

13.

del capitolato indicando un massimo di dieci referenze, sia un foglio (allegato

C) per ogni referenza. A pag. 1 del capitolato (e anche più avanti, al punto 7.4 di pag. 24) preannunciavano

in modo altrettanto evidente che la mancanza dei documenti richiesti avrebbe

comportato l'automatica esclusione dalla procedura di aggiudicazione. Le prescrizioni di gara sono chiarissime e

non si prestano ad interpretazioni di sorta. L'offerta della deliberataria non

poteva quindi essere presa in considerazione, poiché non conteneva tutti i

documenti richiesti. A nulla giovano le azioni riparatrici (esibizione delle

dieci schede di referenze con relative certificazioni dei referenti; cfr. plico

doc. 2) eseguite posteriormente all'inoltro degli atti. Le prescrizioni

concorsuali devono infatti essere soddisfatte al momento della scadenza del

termine per l'insinuazione delle offerte, non bastando che siano adempiute il

giorno dell'aggiudicazione o addirittura soltanto al momento dell'esecuzione

del contratto (RtiD I-2012 n. 17). In effetti, approdando a conclusione

opposta, si disattenderebbe palesemente il principio della parità di

trattamento e il divieto di modificare le offerte dopo la loro apertura (STA

52.2019.353

del 25 ottobre 2019 consid. 3.1).

3.3

La stazione appaltante ha quindi deliberato la commessa sulla scorta di

un'offerta da considerare incompleta, che in quanto tale andava scartata (art.

40.

cpv. 1 RLCPubb/CIAP). Una simile conclusione non procede da un

eccesso di formalismo, né vìola il

principio della proporzionalità, poiché la sanzione dell'esclusione era

chiaramente prevista dalle prescrizioni di gara, ovvero dalla lex specialis del concorso che nessun concorrente ha

impugnato rendendola vincolante tanto per i partecipanti alla procedura (art.

40.

cpv. 2 RLCPubb/CIAP) quanto per l'ente banditore, il quale, rinunciando ad

escludere la deliberataria dalla gara, l'ha in realtà inequivocabilmente

disattesa, incorrendo in una violazione del diritto sotto il profilo della

parità di trattamento (art. 1 cpv. 3 lett. b CIAP). Non occorre a questo punto entrare nel merito dell'ulteriore

censura sollevata dalla ricorrente con la quale critica la modalità di

compilazione dell'allegato B da parte della deliberataria, siccome non

condurrebbe ad altro risultato.

4.

Visto quanto precede,

il ricorso va accolto e la decisione impugnata annullata. In sede di risposta

il Municipio ha osservato che nessuno dei concorrenti ha allegato alla sua

offerta l'autorizzazione di abilitazione OtRif ed evidenziato che in ogni caso

le ditte abilitate allo smaltimento dei rifiuti risultano tranquillamente dal

sito www.rifiuti.ch. Dagli atti

risulta invero che il requisito in questione sia stato inserito per

errore nel capitolato (cfr. scambio e-mail, prodotto in replica sub doc. A) e

nemmeno sarebbe pertinente con l'oggetto della presente commessa. Disponendo pertanto il Tribunale degli

elementi necessari, la commessa è assegnata direttamente alla ricorrente

(art. 18 cpv. 1 CIAP).

5.

L'emanazione del presente giudizio

rende superflua l'evasione dell'istanza volta a concedere effetto sospensivo

all'impugnativa.

6.

La tassa di

giustizia è posta a carico della stazione appaltante e della deliberataria in

ragione di un mezzo ciascuno (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Non si assegnano

ripetibili alla ricorrente, che non si è avvalsa del patrocinio di un legale

(art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

accolto.

Di conseguenza:

1.1

decisione del 20 aprile 2020 con cui il Municipio di CO 2 ha deliberato alla CO

1.

il servizio di ritiro e smaltimento degli scarti vegetali depositati sul

Piano _____ (lotto 1) per gli anni 2020-2021, è annullata;

1.2

CO 1 è esclusa dalla gara;

1.3

commessa è aggiudicata alla RI 1 come da sua offerta.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico del Comune di CO 2 e della CO 1 in

ragione di metà (fr. 1'500.-)

ciascuno. Alla ricorrente è restituito l'anticipo versato.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110), nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

presidente La vicecancelliera