Revoca di un ordine di ripristino di un mappale fuori zona edificabile

Incarto n.

52.2020.252

Lugano

8

ottobre 2025

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Giovan Maria Tattarletti, Sarah Socchi

cancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo sul ricorso dell'8 giugno

2020 di

RI

1

RI

2

patrocinate

da: PA 1

contro

la decisione del 6 maggio 2020 (n. 2256) del

Consiglio di Stato che dichiara nulla la decisione del 21/24 agosto 2018 con cui

il Municipio di Mendrisio ha ordinato il ripristino del mapp. PART 1 di quel

Comune, sezione di Mendrisio, nonché priva di effetti la risoluzione del 21

settembre 2018 con cui l'Esecutivo comunale ha revocato la predetta

ingiunzione;

ritenuto, in

fatto

Fatti

A. a. RI 1 è proprietaria

dei mapp. PART 2, PART 3 e PART 1 di Mendrisio, sezione Mendrisio, tutti

contermini, in località __________, fuori zona edificabile. In data

imprecisata, ma prima del 1966, sul primo è stato costruito un edificio adibito

a garage, mentre il secondo era utilizzato quale posteggio di autoveicoli. Il

mapp. PART 1 non era edificato.

b. Il 25 marzo 1998 il Municipio di Mendrisio, senza raccogliere

preventivamente l'avviso del Dipartimento del territorio e seguendo la

procedura di notifica, ha concesso a RI 1 il permesso di formare sul mapp. PART

1 una strada asfaltata parallela alla strada cantonale (via __________) per

meglio collegare internamente le particelle n. PART 2 e PART 3.

c. Nel luglio del

2000, __________ (allora locataria della part. PART 1ha inoltrato al Municipio

una domanda di costruzione per realizzare, mediante asfaltatura del terreno,

uno spazio espositivo di veicoli sulla striscia di terreno tra la strada

interna nel frattempo realizzata e la strada cantonale. Fatto proprio l'avviso

cantonale negativo (n. 28954 del 24 agosto 2000), il 4 aprile 2001 l'Esecutivo

comunale le ha negato la licenza edilizia. Tale decisione è stata confermata

dal Consiglio di Stato il 22 agosto 2001 ed è cresciuta in giudicato.

B. a. Dopo aver constatato nel

2017 che sui mapp. PART 1, PART 2 e PART 3 erano comunque stati ricavati degli

spazi espositivi esterni, con asfaltatura del terreno e posa di grigliati di

cemento, il 24 marzo 2017 il Municipio, raccolto l'avviso dipartimentale ai

sensi dell'art. 47 del regolamento di applicazione della LE del 9 dicembre 1992

(RLE; RL 705.110), ha ordinato a RI 1 e RI 2 (nel frattempo divenuta

conduttrice dei sedimi) la rimozione degli autoveicoli esposti sia sul mapp. PART

3 sia sul mapp. CO 3 (entro il 30 aprile 2017) e delle opere di pavimentazione

su quest'ultimo fondo (entro il 31 maggio 2017). L'ordine non è stato oggetto

di impugnativa.

b. Il 2 agosto 2018, RI 2 ha comunicato all'Ufficio

tecnico comunale (UTC) che avrebbe ripristinato il mapp. CO 3 recuperando 572.5

m2 di aree verdi. Dai piani allegati risultava il mantenimento della

strada asfaltata come da licenza edilizia del 1998, nonché di una fascia di

circa 2.6 m di profondità e 20 m di lunghezza lungo il confine sud del fondo

che non sarebbe stata rinverdita e sarebbe stata destinata, come la strada,

alla circolazione interna.

c. Preso atto della proposta, l'Esecutivo comunale, con decisione del 21/24

agosto 2018, ha avallato il ripristino del fondo PART 1 per un totale di 796 m2

(recte: 572.5 m2), entro il termine del 30 settembre 2018, vietando

nel contempo lo stazionamento e l'esposizione di veicoli sulle aree così

recuperate.

d. Il 21 settembre 2018 il Municipio, su richiesta dei Servizi generali

dipartimentali, ha revocato la testé menzionata decisione, ritenuta nulla in

quanto emanata senza preventivamente interpellare l'Autorità cantonale in

merito all'applicazione del diritto di competenza cantonale, poiché con quel

provvedimento veniva ordinato un ripristino solo parziale rispetto al

precedente del marzo 2017, cresciuto in giudicato. Di transenna ha pure

rilevato che la licenza edilizia rilasciata il 25 marzo 1998 sarebbe nulla

poiché rilasciata anch'essa senza l'avviso dipartimentale e con la sola

procedura di notifica.

e. Con scritto di stessa data, RI 2 ha informato l'Ufficio tecnico comunale

della fine dei lavori di ripristino secondo il piano proposto.

C. Con giudizio del 6 maggio

2020, il Consiglio di Stato ha evaso al senso dei considerandi il ricorso

presentato da RI 1 e RI 2 avverso la revoca dell'ordine di ripristino del 21/24

agosto 2018, dichiarando nullo quest'ultimo provvedimento e priva di effetti la

revoca poiché riferita a un atto nullo.

D. a. RI 1 e RI 2si aggravano contro

il predetto giudizio davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo

che sia annullato insieme alla decisione municipale di revoca e con conferma

della validità dell'ordine di rispristino del 21 settembre 2018.

b. All'accoglimento del ricorso si oppongono il Consiglio di Stato, il

Municipio e l'UDC.

c. Nei successivi

allegati scritti le parti si sono essenzialmente riconfermate nelle rispettive

tesi e domande di giudizio.

d. Delle rispettive

tesi giuridiche si dirà nei considerandi in diritto.

Considerato, in diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 21 cpv. 1 e

45 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100). Certa è

la legittimazione attiva delle ricorrenti, personalmente e direttamente toccate

dall'atto impugnato, di cui sono destinatarie (art. 65 cpv. 1 della legge sulla

procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il ricorso,

tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è dunque ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può

essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). L'escussione

testimoniale dell'arch. __________ (dipendente dell'UTC di Mendrisio) non

appare in grado di apportare al Tribunale ulteriori elementi rilevanti ai fini

del giudizio, ritenuto che stabilire il contenuto dell'ordine di ripristino del

24 marzo 2017 esula dalla presente procedura.

Considerandi

2.

Le insorgenti accennano

anzitutto a una violazione del loro diritto di ottenere una decisione motivata

nella misura in cui l'istanza precedente non avrebbe trattato tutte le censure

sottopostele.

2.1

Giusta l'art. 46 cpv. 1 LPAmm, ogni

decisione deve essere motivata per iscritto. La citata disposizione legale si

limita a stabilire il principio della motivazione scritta e non precisa

altrimenti il contenuto e l'estensione della motivazione, cosicché valgono le

garanzie minime dedotte dall'art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale della

Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101), che comprende vari

aspetti tra cui il diritto a una decisione motivata (cfr. DTF 138 I 232 consid.

5.1, 136 I 229 consid. 5.2). Per costante giurisprudenza, la motivazione di una

decisione è sufficiente quando la parte interessata è messa in condizione di

rendersi conto della portata del provvedimento che la concerne e di poterlo

impugnare con cognizione di causa (cfr. DTF 143 III 65 consid. 5.2). In

quest'ottica basta che l'autorità esponga, almeno brevemente, i motivi che

l'hanno indotta a decidere in un senso piuttosto che in un altro. Essa non è

quindi tenuta a pronunciarsi in modo esplicito ed esaustivo su tutti gli

argomenti sollevati, ma può limitarsi alle sole circostanze che appaiono

rilevanti per il giudizio in quanto atte a influire sulla decisione di merito

(cfr. DTF 142 II 154 consid. 4.2, 138 I 232 consid. 5, 137 II 266 consid. 3,

134.

I 83 consid. 4.1). Inoltre, sempre che ciò non ne ostacoli troppo la

comprensione, la motivazione di una decisione può anche essere implicita,

risultare dai diversi considerandi della stessa o da rinvii ad altri atti (cfr.

DTF 141 V 557 consid. 3.2.1; STF 2C_583/2017 del 18 dicembre 2017 consid.

5.2.1, 2C_630/2016 del 6 settembre 2016 consid. 5.2).

2.2

Nella

fattispecie, il Governo ha dapprima illustrato il quadro normativo applicabile

alla fattispecie. Ha poi considerato che l'ordine di ripristino del 21/24

agosto 2018 era nullo e privo di effetto poiché l'Autorità comunale non aveva

raccolto preventivamente l'avviso cantonale giusta l'art. 47 RLE, necessario in

quanto questa ingiunzione divergeva nel suo contenuto dalla precedente del 24

marzo 2017. Di conseguenza, ha ritenuto priva di effetti giuridici la decisione

di revoca. Ha pure rilevato che la licenza edilizia del 1998 era nulla poiché

rilasciata, anche qui, senza l'avviso cantonale, ciò che rendeva inammissibili

le misure di ripristino. L'Esecutivo cantonale si è infine confrontato con la

censura relativa all'asserita violazione del principio della buona fede, che ha

respinto. Alla luce di quanto precede si può quindi ritenere che l'Autorità

inferiore si sia espressa compiutamente sui punti salienti della vertenza,

senza violare il diritto di essere sentito delle ricorrenti. Prova ne è che esse

hanno saputo interporre dinanzi a questo Tribunale un ricorso circostanziato.

La censura è quindi priva di fondamento.

3.

Le ricorrenti contestano la

decisione con cui il Municipio ha revocato l'ordine di ripristino del 21/24

agosto 2018 poiché mancante dell'avviso cantonale, quindi nullo. A mente loro,

il contenuto di quel secondo ordine sarebbe identico a quello del 24 marzo

2017, per il quale la procedura era invece stata seguita correttamente. Non

sussisterebbero pertanto motivi per esigere un nuovo avviso cantonale e

rivenire sulla prima decisione.

3.1

Anzitutto occorre precisare che oggetto del presente litigio è unicamente

la decisione di revoca dell'ingiunzione municipale alle ricorrenti. Le altre

decisioni che si sono succedute nel tempo, a partire dalla licenza edilizia del

1998, esulano dalla fattispecie. Nella misura in cui, direttamente o

indirettamente, le insorgenti tentano di rimettere in discussione anche quelle,

le loro censure non possono essere ascoltate.

3.2

In secondo luogo va poi rilevato che il provvedimento municipale impugnato

è stato intimato al legale delle ricorrenti il 27 agosto 2018, con notifica il

giorno successivo. Il 21 settembre 2018, allorquando è stato revocato, non era

quindi ancora cresciuto in giudicato. Precisazione doverosa per inquadrare i

requisiti della revoca di decisioni a dipendenza della loro natura, come si

vedrà di seguito.

3.3

I principi generali del diritto amministrativo, sviluppati da dottrina e

giurisprudenza, sono applicabili in assenza di una regolamentazione specifica

nella legislazione cantonale, sulla possibilità di revocare una

decisione. Ora, contrariamente a quanto avviene per la revoca di decisioni

definitive, la cui modifica è subordinata all'adempimento di rigorosi

presupposti (in merito tra tanti cfr. DTF 137 I 69 consid. 2.3; Ulrich

Häfelin/Georg Müller/ Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. ed., Basilea 2020, N. 1215),

la revoca di decisioni non ancora cresciute in giudicato è agevolata dal fatto

che la tutela della sicurezza giuridica e il principio dell'affidamento non

rivestono la medesima importanza che essi invece acquistano successivamente. La

sua modifica può dunque di massima intervenire d'ufficio o su richiesta delle

parti per motivi fondati su un errore di fatto, di diritto o persino di

opportunità contenuti nella decisione iniziale senza alcuna condizione

particolare (DTF 134 V 257

consid. 2.2, 121 II 273 consid. 1a/aa;

Hansjörg Seiler, in: Praxiskommentar

Verwaltungsverfahrensgesetz, 3. ed., Zurigo 2023, N. 13 ad art. 54; Häfelin/Müller/ Uhlmann, op. cit., N.

1224; Thierry Tanquerel, Manuel de

droit administratif, 2a ed., Ginevra/Zurigo/Basilea 2018, n. 931).

3.4

La decisione municipale è stata emanata per correggere un chiaro errore di cui

soffriva irrimediabilmente l'ordine di ripristino del 21/24 agosto 2018, ovvero

la sua nullità. Quale motivo di nullità, che può essere rilevata in ogni

momento, entrano innanzitutto in considerazione gravi errori di procedura e l'incompetenza

funzionale e materiale dell'autorità (cfr. STF 1C_400/2015 del 2 ottobre 2015

consid. 3.3 con riferimenti ivi citati). Nella materia che qui ci occupa, prima di ordinare la demolizione o la

rettifica delle opere eseguite in contrasto con la legge, i regolamenti edilizi

o i piani regolatori, tranne nel caso in cui le differenze siano minime

e senza importanza per l'interesse pubblico (art. 43 cpv. 1 LE), il Municipio è

tenuto a chiedere l'avviso al Dipartimento del territorio in merito all'applicazione

del diritto di competenza cantonale (art. 47 cpv. 1 RLE), essendo l'attività

edilizia fuori delle zone edificabili retta esaustivamente dal diritto federale

(art. 25 cpv. 2 della legge federale sulla pianificazione del territorio del 22

giugno 1979; LPT; RS 700). Anche in caso di adozione di provvedimenti di

ripristino fuori zona edificabile ai Comuni non rimane alcuna autonomia in

punto all'obbligo di adottare i provvedimenti necessari per rimuovere gli abusi

edilizi. In concreto il Dipartimento non solo non è stato interpellato dal

Municipio, bensì si è pure opposto alla nuova misura di ripristino, per cui

l'atto non poteva essere rilasciato. Da cui la nullità della medesima per

incompetenza dell'Autorità comunale, analogamente a quanto avviene in merito

alle licenze edilizie del solo Municipio per costruzioni fuori zona, di

principio nulle per incompetenza assoluta dell'autorità comunale (cfr. DTF 111

Ib 213 consid. 5b; STF 1C_709/2020 del 24 agosto 2021 consid. 4.2.2).

3.5

Che il preventivo avviso del Dipartimento fosse necessario prima di

avallare la proposta di riordino fatta dalle stesse ricorrenti è inoltre dato

dal fatto che essa prevedeva un recupero di area verde inferiore rispetto a

quello contemplato nel primo ordine cresciuto in giudicato. In effetti, come

ricordato in narrativa, una fascia lungo il confine sud del fondo abusivamente

edificato non sarebbe stata rinverdita ma pavimentata per consentire e favorire

la circolazione interna dei veicoli. Già solo per questa discrepanza tra il

primo e il secondo ordine di ripristino è giocoforza concludere che essi non

erano di contenuto identico per cui un nuovo avviso dipartimentale si rendeva

necessario. In caso contrario non si vede per quali motivi occorreva emanare un

nuovo provvedimento. Non serve invece, ora e in questa sede, approfondire oltre

la questione, invano sollevata dalle ricorrenti, di sapere se il sedime

asfaltato della strada interna, autorizzata nel 1998 dal solo Municipio, fosse

o no anch'essa oggetto del primo ordine di ripristino. La decisione governativa

di dichiarare nullo il provvedimento del 21/24 agosto 2018 in assenza di avviso

dipartimentale è quindi corretta così come esatta è la conclusione secondo cui

la revoca dell'atto di ripristino (nullo) è priva di efficacia. Il ricorso non

può dunque che essere respinto.

4.

La censura di violazione

della buona fede delle ricorrenti per aver nel frattempo già eseguito la

decisione municipale revocata è parimenti destinata all'insuccesso. Secondo

costante giurisprudenza, il cittadino deve essere a conoscenza della necessità

dell'approvazione (costitutiva) della competente autorità cantonale per

interventi fuori della zona edificabile (cfr. STF 1C_566/2019 del 5 agosto 2020

consid. 5.2). A maggior ragione se assistito da un legale. La decisione delle

ricorrenti di eseguire il ripristino ancora prima che passasse in giudicato è

quindi stata presa assumendosi perlomeno il rischio che la stessa potesse

essere impugnata. Tanto più che nessuno pretende che si fosse in una situazione

di estrema urgenza da imporne una sua celere esecuzione.

5.

Le ricorrenti contestano pure la decisione del Consiglio di Stato di

accollare loro le tasse di prima istanza e di negare le ripetibili. Con il loro

ricorso essere avrebbero portato alla luce un errore dell'Autorità. A

torto. Gli oneri processuali sono stati stabiliti secondo il principio della

soccombenza sancito dagli art. 47 cpv. 1 e 49 cpv. 1 LPAmm, soccombenza che

nell'esito deve essere messa in capo alle ricorrenti. Il loro scopo era infatti

quello di ottenere la conferma del secondo ordine di ripristino e non già il

suo annullamento o addirittura, come poi avvenuto, l'accertamento della sua

nullità. Se davvero le ricorrenti avessero riconosciuto da subito la lacunosità

della seconda decisione di ripristino, esse avrebbero potuto evitare di adire

le istanze ricorsuali, in modo tale da non risultare soccombenti nella

procedura ricorsuale di prima istanza.

6.

Visto quanto precede il

ricorso deve essere respinto. La tassa di giustizia è posta a carico delle

insorgenti (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Non si assegnano ripetibili in assenza di

controparti patrocinate (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 1'800.-, già anticipata dalle ricorrenti, resta a loro carico.

Non si assegnano ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale

a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della

legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

La

presidente La

cancelliera