Ordine di demolizione di una serra per la coltivazione di canapa

Incarto n.

52.2020.338

Lugano

11

ottobre 2022

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Giovan Maria Tattarletti, vicepresidente,

Matea Pessina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Sabina Ghidossi

statuendo sul ricorso del 26 giugno

2020 di

RI

1

patrocinato

da: PA 1

contro

la decisione del 20 maggio 2020 (n. 2659) del

Consiglio di Stato che respinge il ricorso dell'insorgente contro la

risoluzione del 25 settembre 2019 con cui il Municipio di Capriasca ha

ordinato la demolizione di un fabbricato (part. __________ di Capriasca, sezione

Bidogno);

ritenuto, in

fatto

Fatti

A. a. Dal 2019 RI 1 è

proprietario di un fondo (part. __________) situato a Capriasca, nella frazione

di Bidogno, di cui era già conduttore da circa una decina di anni (precedenti

proprietari erano __________ e __________ e, prima ancora, __________). Sul

terreno, situato in area forestale, vi è un edificio adibito a residenza

primaria (sub A, di 41 m2), costruito in epoca imprecisata, censito

nell'inventario degli edifici fuori delle zone edificabili (IEFZE) quale edificio

rilevato 4.

b. Attorno al 2010, RI

1, sfruttando la soletta e dei muretti parziali di un precedente manufatto non

autorizzato (risalente al 1993), ha realizzato sul fianco est dell'abitazione

un fabbricato (sub B di ca. 23 m2) - coperto e tamponato

lateralmente da pannelli trasparenti in policarbonato, sorretti da pali di

legno - destinato alla coltivazione in vaso di piante di canapa medicinale. Sui

lati nord ed ovest ha inoltre eretto due manufatti formati da materiali diversi

(sub C e D), pure adibiti alla lavorazione o al deposito di queste piante.

SCHEMA INDICATIVO N

C

D A B

PART.

_______

c. L'11 febbraio 2013, __________ e __________ hanno domandato al Municipio di

Capriasca la licenza edilizia in sanatoria per la realizzazione del fabbricato

di cui al sub B, demolendo nel contempo gli altri due manufatti eretti senza

permesso (sub C e D). Nel caso in cui non potesse essere autorizzato il sub B,

hanno chiesto che RI 1 potesse posare più ad est una nuova serra (tunnel senza

fondamenta), sempre destinata alla coltivazione di canapa hors sol.

d. Con avviso

cantonale del 13 aprile 2018 (n. 83511), i Servizi generali del Dipartimento

del territorio si sono opposti al rilascio del permesso (a posteriori) per il

fabbricato sub B rispettivamente per il tunnel: in particolare, hanno escluso

che potesse essere concessa un'autorizzazione eccezionale in virtù dell'art. 24

della legge sulla pianificazione del territorio del 22 giugno 1979 (LPT; RS

700), non essendo adempiuto il requisito dell'ubicazione vincolata. L'autorità

dipartimentale ha invece preavvisato favorevolmente la demolizione degli

accessori di cui ai sub C e D.

e. Dopo vicissitudini

che non occorre qui rievocare, il 19 aprile 2019, fatto proprio l'avviso

cantonale, l'Esecutivo comunale ha quindi concesso il permesso per smantellare

quest'ultimi, mentre ha negato l'autorizzazione per il sub B e per il tunnel.

La predetta decisione è cresciuta in giudicato incontestata.

f. Raccolto l'avviso

dipartimentale, esatto dall'art. 47 del regolamento di applicazione della legge

edilizia del 9 dicembre 1992 (RLE; RL 705.110), in data 25 settembre 2019, il

Municipio ha ordinato a RI 1 (conduttore dell'edificio), __________ e __________:

la demolizione e lo sgombero, con deposito presso la

discarica pubblica autorizzata, della costruzione denominata subalterno B,

compresa la muratura, i serramenti, la copertura, la pavimentazione, l'impianto

di evacuazione delle acque meteoriche ed il ripristino del fondo a superficie

verde.

L'ordine, assortito

tra l'altro della comminatoria dell'esecuzione sostitutiva a spese degli

obbligati, prevedeva che i lavori dovevano essere portati a termine entro 60

giorni dalla sua crescita in giudicato.

B. Con giudizio del 20

maggio 2020 (n. 2659), il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso presentato

da RI 1 avverso il suddetto ordine di demolizione, che ha confermato.

Il Governo ha essenzialmente

ritenuto che l'esistenza della violazione materiale era già stata accertata con

il diniego della licenza del 19 aprile 2019, cresciuto in giudicato e che non poteva

essere rimesso in discussione. Ha inoltre negato che vi fossero gli estremi per

sospendere la procedura di demolizione, alla luce della sola circostanza che il

ricorrente intenderebbe avviare un'azienda agricola (in cui integrare il

fabbricato) e dell'assegnazione del fondo alla zona agricola, affatto certa e imminente.

Il Governo ha quindi reputato la demolizione del manufatto conforme al

principio della proporzionalità e sorretto da un interesse pubblico

preponderante. Infine, ha ritenuto non sussistere motivi di ordine tecnico tali

da rendere impossibile la rimozione della costruzione abusiva.

C. Contro il predetto

giudizio governativo, RI 1 si aggrava ora davanti al Tribunale cantonale

amministrativo, chiedendo che sia annullato e riformata nel senso che la

procedura di demolizione sia sospesa ai sensi dei considerandi.

L'insorgente ribadisce essenzialmente che il progetto di piano regolatore

che prevede di attribuire il suo fondo alla zona agricola giustificherebbe un riesame

della legalità del fabbricato in questione. Afferma di essere in procinto

di costituire un'azienda attiva nella coltivazione hors sol di canapa (con

un tasso di THC inferiore all'1%) e che il manufatto potrebbe essere

autorizzato quale ampliamento interno ai sensi dell'art. 16a cpv. 2 LPT

o beneficiare di permesso eccezionale ex art. 24 LPT. Per tale motivi, s'imporrebbe

quindi la sospensione della procedura di demolizione. L'ordine, aggiunge, sarebbe

invece sproporzionato, posto che sussisterebbero interessi agricoli al mantenimento

del fabbricato e che gli oneri di ripristino a proprio carico sarebbero

eccessivi.

D. All'accoglimento del

ricorso si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari

osservazioni. A identica conclusione pervengono l'Ufficio delle domande di

costruzione (UDC) e il Municipio, riconfermandosi essenzialmente nelle loro

posizioni. Non vi è stato un ulteriore scambio di scritti.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 21 cpv. 1 e

45 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100). Certa è

la legittimazione attiva dell'insorgente, personalmente e direttamente toccato

dal giudizio impugnato di cui è destinatario (art. 21 cpv. 2 LE, 65 cpv. 1

della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il ricorso, tempestivo

(art. 68 cpv. 1 LPAmm), è dunque ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art.

25 cpv. 1 LPAmm). Del resto, neppure le parti sollecitano l'assunzione di

particolari prove.

Considerandi

2.

2.1. Giusta l'art. 43 LE, il municipio ordina la

demolizione o la rettifica delle opere eseguite in contrasto con la legge, i

regolamenti edilizi o i piani regolatori, tranne il caso in cui le differenze

siano minime e senza importanza per l'interesse pubblico. L'accertamento

dell'esistenza e dei limiti della violazione va di regola esperito nell'ambito

di una procedura edilizia in sanatoria. Conformemente al principio di economia

processuale e al divieto di

formalismo eccessivo, si può tuttavia prescindere da tale accertamento quando

la violazione materiale è già stata precedentemente acclarata, oppure quando il

contrasto insanabile con il diritto materiale è palese e incontestabile (cfr.

RDAT I-1996 n. 40 consid. 5.3, II-1994 n. 43 consid. 3.2; STA 52.2016.430 del 20

dicembre 2018 consid. 3.1 e rimandi, 52.2012.508 del 22 ottobre 2013 consid. 2;

Adelio Scolari, Commentario, II ed., Cadenazzo 1996, n. 1264 ad art. 43 LE).

2.2

Di regola, l'autorità che ha

accertato la violazione materiale di

un'opera edilizia nell'ambito di un procedimento sfociato in un diniego del

permesso cresciuto in giudicato non è tenuta a riesaminare la legalità

dell'opera nell'ambito della procedura di demolizione. La decisione è di

principio vincolante (cfr. STA 52.2011.147 del 31 maggio 2012 consid.

3.2) Questo principio trova tuttavia un'eccezione quando siano fatte valere

modifiche di fatto o di diritto rilevanti, suscettibili - con buona probabilità

- di legalizzare l'opera mediante l'inoltro di un'istanza di riesame rispettivamente

l'avvio di una nuova procedura volta al rilascio del permesso. Dal profilo del

principio della proporzionalità, in questi casi si giustifica la sospensione

della procedura di demolizione.

Un'analoga riflessione s'impone anche nel caso in cui sia probabile che una

modifica del diritto in corso possa condurre alla legalizzazione dell'opera

abusiva. Una temporanea rinuncia alla demolizione è tuttavia giustificata

unicamente quando la modifica del diritto appare piuttosto certa ed imminente;

la valutazione dipende dalle circostanze del caso concreto (cfr. STA

52.2011.147

citata consid. 3.2 con rinvii).

2.3

In concreto, come

visto in narrativa, l'esistenza di una violazione del diritto materiale è già

stata accertata con la decisione del Municipio del 19 aprile 2019, che, sulla

scorta dell'avviso cantonale negativo, ha negato la licenza edilizia a

posteriori per la realizzazione del fabbricato di cui al sub B, escludendo in

particolare la possibilità di rilasciare un'autorizzazione eccezionale in base

all'art. 24 LPT, in difetto della condizione dell'ubicazione vincolata. Di

principio, non vi è ragione di rimettere in discussione tale decisione,

pacificamente cresciuta in giudicato. Al di là della possibile assegnazione del

fondo in zona agricola, nemmeno il ricorrente pretende del resto che il

fabbricato avrebbe potuto essere autorizzato in virtù di questa o di un'altra

norma che regola gli interventi fuori della zona edificabile, in area

forestale.

2.4

Contrariamente a quanto afferma il ricorrente, nemmeno emergono modifiche

di fatto o di diritto rilevanti suscettibili con buona probabilità di

legalizzare l'opera. Nulla è in effetti dato di sapere del progetto di piano

regolatore (doc. D prodotto davanti al Governo),

che prevedrebbe di

assegnare il suo fondo alla zona agricola. Tanto meno se una tale modifica

possa apparire certa e imminente o se debba ancora essere seguita la procedura

retta dagli art. 25 segg. della legge sullo sviluppo territoriale del 21 giugno

2011.

(LST; RL 701.100), in particolare l'avallo del legislativo comunale e la

sua pubblicazione (art. 27 LST) e la successiva approvazione del Governo (art.

29.

LST).

Ad ogni modo, quand'anche incombesse una tale modifica di PR, non vi sarebbero

comunque motivi per soprassedere all'ordine di demolizione: il fabbricato, come

si vedrà qui di seguito, non potrebbe infatti comunque essere autorizzato.

3.

3.1. Di

principio, l'autorizzazione a costruire può essere rilasciata soltanto per

edifici e impianti conformi alla funzione prevista per la zona di utilizzazione

(cd. principio della conformità di zona; art. 22 cpv. 2 lett. a LPT). Secondo

l'art. 16a cpv. 1 LPT sono conformi alla zona agricola gli edifici e gli

impianti che sono necessari alla coltivazione agricola o all'orticoltura. Per

coltivazione agricola s'intende anzitutto la produzione dipendente dal suolo di

derrate derivanti dalla coltivazione vegetale e dall'allevamento di animali.

Conformi alla zona agricola sono inoltre quegli edifici e impianti che,

nell'ambito di una produzione indipendente dal suolo, servono all'ampliamento

interno di un'azienda agricola o orticola produttiva oppure - nei comparti

appositamente destinati a tal fine (zone agricole speciali) - a una

coltivazione che va al di là dell'ampliamento interno (art. 16a cpv. 2 e

3.

LPT).

3.2

L'art. 16a LPT è concretizzato dagli art. 34 e 36 segg.

dell'ordinanza sulla pianificazione del territorio del 28 giugno 2000 (OPT; RS

700.1). L'art. 34 cpv. 1 OPT specifica che sono conformi alla zona agricola gli

edifici e gli impianti se sono necessari alla coltivazione dipendente dal suolo

o all'ampliamento interno oppure - nei territori giusta l'art. 16a cpv.

3.

LPT - a una coltivazione che va al di là di un ampliamento interno, e se sono

utilizzati alternativamente per:

a) la produzione di

derrate che si prestano alla consumazione o alla trasformazione derivanti dalla

coltivazione vegetale e dalla tenuta di animali da reddito; o

b) la coltivazione

di superfici vicine allo stato naturale.

In base al cpv. 2, sono

inoltre conformi alla zona agricola gli edifici e gli impianti destinati alla

preparazione, all'immagazzinamento o alla vendita di prodotti agricoli o

orticoli se, cumulativamente:

a) i prodotti sono

coltivati nella regione e oltre la metà nell'azienda d'ubicazione o nelle

aziende riunite in una comunità di produzione;

b) la preparazione,

l'immagazzinamento o la vendita non sono di carattere industriale-commerciale;

e

c) il carattere

agricolo o orticolo dell'azienda d'ubicazione resta immutato.

3.3

Di principio,

edifici e impianti per aziende attive nell'orticoltura e nel giardinaggio

produttivo dipendente dal suolo, in cui le piante vengono seminate o piantate e

poi coltivate nel terreno naturale, sono conformi alla zona agricola (cfr. DTF

120.

Ib 266 consid. 2a; STF 1C_561/2012 del 4 ottobre 2013 consid. 2.4.2;

Ufficio federale dello sviluppo territoriale ARE, Nuovo diritto della

pianificazione. Commenti relativi all'ordinanza sulla pianificazione del

territorio, Berna 2001, n. 2.3.1 pag. 29; Bernhard

Waldmann/ Peter Hänni, Raumplanungsgesetz, Berna 2006, n. 9 ad art. 16a;

BVR 2006, pag. 121). Gli edifici e impianti per l'orticoltura e il giardinaggio

non dipendenti dal suolo - per i quali non sussiste una relazione

sufficientemente stretta con il terreno naturale (cfr. DTF 120 Ib 266 consid.

2b; STF 1C_561/2012 citata consid. 2.4.3 seg.) - rientrano invece nel concetto

di ampliamento interno (cfr. STF 1C_167/2007 del 7 dicembre 2007 consid.

4.2.2), nozione derivata dalla giurisprudenza resa in base al vecchio art. 24

LPT e quindi fondata sul diritto pianificatorio, non sulla legislazione

sull'agricoltura (cfr. Alexander Ruch/Rudolf Muggli, in: Aemisegger/Moor/Ruch/Tschannen

[curatori], Praxiskommentar RPG: Bauen ausserhalb der Bauzone, Zurigo/Basilea/Ginevra

2017, n. 34 seg. ad art. 16a). La superficie coltivata in modo

indipendente dal suolo non deve tuttavia superare il 35% della superficie

coltivata destinata all'orticoltura e al giardinaggio, né i 5'000 m2

(art. 37 OPT). La produzione indipendente dal suolo deve dunque restare

subordinata. In buona sostanza, dipendenti dal suolo sono ritenute le forme di

coltivazione in cui il suolo costituisce un fattore di produzione

indispensabile. Solamente l'orticoltura e il giardinaggio produttivo che dipendono

prevalentemente dal suolo possono così essere considerati conformi alla zona

agricola. Un'azienda orticola è pertanto dipendente dal suolo, se, a seguito di

una valutazione complessiva del suo sistema produttivo, dei mezzi impiegati e

delle esigenze di superficie, risulta che faccia capo al suolo naturale e che

sussista un rapporto sufficientemente stretto con quest'ultimo. Si tratta

segnatamente delle aziende che praticano l'orticoltura in piena terra,

coltivando le piante in serra solamente prima di trapiantarle in campo aperto.

Le aziende che lavorano principalmente con coperture permanenti e fisse e con

clima artificiale esigono invece una zona agricola attrezzata secondo l'art. 16a

cpv. 3 LPT. Il necessario rapporto col terreno viene in effetti meno se le

piante vengono tenute in serra dalla semina alla vendita, e ciò anche se sono

coltivate direttamente nel terreno (cfr. DTF 120 Ib 266 consid. 2a e 2b; STF

1C_561/2012 citata consid. 2.4.2; STA 52.2020.156 del 17 giugno 2022 consid.

4.2, Ruch/Muggli, op. cit., n. 32 ad art. 16a).

Edifici e impianti che servono alla coltivazione dipendente dal suolo o all'ampliamento

interno sono inoltre considerati conformi alla zona agricola unicamente se

soddisfano anche i requisiti posti dall'art. 34 cpv. 4 OPT.

3.4

In concreto, il

ricorrente non esercita un'attività agricola dipendente dal suolo, ma

unicamente una coltivazione di canapa hors sol, nel contesto di un'azienda

che egli sarebbe peraltro solo in procinto

di avviare (cfr.

ricorso pag. 7 e doc. 5, da cui appare che a tal fine egli intenderebbe

affittare delle serre sul piano di Magadino e sul monte Brè). Già solo perché

non emerge alcuna azienda agricola attiva nell'orticoltura o giardinaggio

produttivo dipendente prevalentemente dal terreno naturale, è escluso che possa

essere rilasciata un'autorizzazione per un ampliamento interno in base all'art.

16a LPT. A nulla vale il richiamo al preavviso della Sezione dell'agricoltura

contenuto nell'opposizione del 13 aprile 2018: eloquente è semmai come già a quel

momento l'autorità non avesse intravisto motivi per giustificare il progetto,

nemmeno dal punto di vista agricolo.

4.

Tantomeno, in

caso di assegnazione del fondo alla zona agricola, il fabbricato potrebbe essere

autorizzato in via eccezionale in base all'art. 24 LPT. In deroga al principio

della conformità di zona, fuori delle zone edificabili possono essere

rilasciate autorizzazioni eccezionali per la

costruzione o il cambiamento di destinazione di edifici o impianti soltanto se

sono date, cumulativamente (cfr. DTF 124 II 252 consid. 4), le

condizioni poste dall'art. 24 LPT, vale a dire se la loro destinazione esiga

un'ubicazione fuori della zona edificabile (lett. a) e se non vi si oppongano

interessi preponderanti (lett. b). In concreto, disattese le condizioni poste

dal diritto federale (art. 16a LPT) per il rilascio di un'autorizzazione

ordinaria, non potrebbe infatti ritenersi data neppure l'ubicazione vincolata

(cfr. STA 52.2014.441 del 17 febbraio 2016 consid. 5, 52.2006.117 del 25

settembre 2012 consid. 4.2). In zona agricola quest'ultimo requisito

corrisponde sostanzialmente a quello della conformità di zona ai sensi dell'art.

16a LPT (cfr. DTF 125 II 278 consid. 31, 123 II 499 consid. 3b/cc; STF

1C_561/2012 citata consid. 3.1; Rudolf

Muggli, in: Praxiskommentar RPG: Bauen

ausserhalb der Bauzone, op.cit., n. 31 ad art. 24).

5.

5.1.

L'ordine di demolire un'opera edificata senza permesso e per la quale

un'autorizzazione non può essere rilasciata non è di regola contrario al

principio di proporzionalità. Si può prescindere dal provvedimento di

ripristino quando l'opera eseguita diverge solo in modo irrilevante da quanto

autorizzato, quando la demolizione non persegue scopi d'interesse pubblico o se

il proprietario poteva ritenere in buona fede che la costruzione fosse lecita e

al mantenimento dello stato di fatto non ostano importanti interessi pubblici (cfr.

DTF 132 II 21 consid. 6, 111 Ib 213 consid. 6; STF 1C_480/2019 del 16 luglio

2020.

consid. 5.1, 1C_106/2017 del 31 maggio 2017 consid. 3.2).

La proporzionalità dell'ordine di demolizione impartito va verificata

comparando, da un lato, gli oneri che il ripristino della situa-zione conforme

al diritto comporta per l'astretto e, d'altro lato, i vantaggi che ne deriverebbero

per l'interesse pubblico e per quello dei vicini (cfr. fra le tante, STA

52.2008.219

del 7 gennaio 2009 consid. 5). Chi pone l'autorità di fronte al

fatto compiuto deve comunque attendersi ch'essa si preoccupi maggiormente di

ristabilire una situazione conforme al diritto, piuttosto che degli

inconvenienti che ne derivano per chi ha costruito (cfr. DTF 132 II 21 consid.

6.4; STF 1C_480/2019 citata consid. 5.1).

5.2

In concreto, il

fabbricato eretto senza permesso non può essere ritenuto di minima entità. Lo

stesso si pone in particolare in chiaro contrasto con uno dei principi cardine

della pianificazione del territorio, segnatamente quello della separazione del

territorio edificabile da quello non edificabile (cfr. DTF 132 II 21 consid. 6.4; cfr. pure Muggli, op.

cit., Vorbemerkungen zu den art. 24-24e und 37a, n. 16). A differenza di quanto sembra genericamente affermare

l'insorgente, alla demolizione dell'edificio e al ripristino dello stato

naturale del terreno sussiste quindi un importante

interesse pubblico (cfr. DTF 136 II 359 consid. 9; STF 1C_480/2019 citata consid. 5.2). A maggior

ragione se si considera la sua appartenza all'area forestale, ovvero a una zona

che, per principio, deve essere protetta e conservata ed in cui non è possibile alcun cambiamento delle finalità del suolo boschivo (cfr.

art. 4 e 5 della legge federale sulle foreste del 4 ottobre 1991;LFo; RS

921.0).

Il controverso ordine

di demolizione e rimozione del fabbricato risulta giustificato e proporzionato

e, in particolare, necessario per ripristinare una situazione conforme al

diritto. Una tale misura, a

cui non risulta opporsi alcun ostacolo di natura tecnica, s'avvera

inoltre come l'unica soluzione idonea e necessaria per ristabilire una

situazione di legalità.

Per quanto una tale

misura comporti un'inevitabile perdita di valori patrimoniali (doglianza

genericamente affermata dal ricorrente), non si può inoltre ignorare che il

proprietario ha agito a proprio rischio, sapendo o comunque dovendo sapere

dell'illegalità dei suoi investimenti (cfr. DTF 136 II 359 consid. 9 e rinvii).

6.

Per il resto,

come in parte già indicato dall'autorità dipartimentale (cfr. avviso del 28

giugno 2019), va da sé che spetterà al Municipio chinarsi sulla legalità degli

altri diversi interventi realizzati sul fondo, un tempo interamente ricoperto

da bosco e oggi apparentemente vieppiù disseminato di costruzioni (cfr. immagini

aeree tra il 1977 e 2021, pubblicate sul geoportale federale di swisstopo,

map.geo.admin.ch, SWISSIMAGE Viaggio nel tempo). Opere che, evidentemente,

esulano dalla presente procedura.

7.

7.1. Sulla base

delle considerazioni che precedono, il ricorso è di conseguenza respinto.

7.2

Dato l'esito, la

tassa di giustizia (art. 47 cpv. 1 LPAmm) segue la soccombenza. Non si

assegnano ripetibili (art. 49 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 1'800.-, già anticipata dall'insorgente, resta a suo carico.

Non si assegnano ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110).

4.

Intimazione

a:

.

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

vicepresidente La vicecancelliera