Commesse pubbliche. Esclusione e delibera di un contratto di assicurazione. Paragonabilità delle offerte. Decisione confermata dal Tribunale federale (STF 2D_2/2021 del 7 ottobre 2021)

Incarto n.

52.2020.366

Lugano

14

dicembre 2020

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo

sul ricorso del 13 luglio 2020 della

RI

1

patrocinata

da: PA 1

contro

la decisione del 2 luglio 2020 del Municipio del

Comune di CO 2 che l'ha esclusa dal concorso per l'aggiudicazione del

contratto di assicurazione di cose - beni mobili e immobili e ha deliberato

la commessa alla CO 1;

ritenuto, in

fatto

A. Il __________ il

Municipio del CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP;

RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare il

contratto di assicurazione di cose - beni mobili e immobili della Città (FU __________

pag. __________ segg.).

Il bando di concorso annunciava che la commessa sarebbe stata aggiudicata

tenendo conto dei seguenti criteri e dei relativi fattori di ponderazione:

-

premio annuo totale offerto 55%

-

gestione dei sinistri in lingua

italiana 10%

-

trattazione dei sinistri in Ticino 10%

-

competenze del liquidatore in

Ticino 10%

-

tempi di intervento previsti 10%

-

formazione apprendisti 5%

L'allegato 2 al

capitolato di concorso (formulario d'offerta) indicava alcune condizioni

particolari per l'assicurazione, fra cui la clausola di previdenza per i nuovi

acquisti e gli incrementi di valore, specificando (pag. 14):

-

Beni mobili CHF

2'000'000.-

-

Beni immobili CHF 10'000'000.-

B. a. Entro il termine

utile sono giunte al committente sette offerte per importi compresi tra fr.

287'907.40 e fr. 360'216.-. Dopo aver valutato le stesse, il committente ha

deliberato la commessa alla __________ , che ha presentato l'offerta

economicamente più bassa ed è giunta prima in graduatoria con 96 punti.

b. Contro la predetta decisione è insorta dinanzi al Tribunale cantonale

amministrativo la __________ , seconda classificata, che ha chiesto

l'annullamento dell'aggiudicazione e la delibera in proprio favore. Il

Tribunale ha parzialmente accolto il ricorso annullando l'aggiudicazione

contestata (STA 52.2019.427 del 27 aprile 2020). Esso ha innanzitutto ritenuto

corretta l'esclusione dell'offerta della __________, siccome il prezzo era

inferiore a quello minimo calcolato applicando le aliquote approvate dalla

FINMA. Dal canto suo, l'offerta dell'aggiudicataria (__________), non

contemplava la copertura provvisionale per i beni immobili, espressamente

richiesta negli atti di gara, ragione per cui il committente avrebbe dovuto

estrometterla dalla gara.

C. a. Il Municipio ha

quindi ripreso la procedura riesaminando le offerte rimaste. Esso ha in

particolare interpellato i concorrenti sul dettaglio del premio offerto.

b. Con decisione del 2 luglio 2020 ha escluso l'offerta della RI 1 , terza classificata, ritenendo il prezzo

proposto (di fr. 317'619.80) inferiore al minimo calcolato applicando le

aliquote approvate dalla FINMA. Ha contestualmente aggiudicato la

commessa alla CO 1 , quarta classificata, con un premio di fr. 319'419.50.

D. Contro quest'ultima

decisione insorge ora la RI 1 chiedendone l'annullamento e la conseguente

delibera in proprio favore, rispettivamente, in via subordinata, il rinvio

degli atti al committente per nuova decisione, previa riammissione in gara

della propria offerta. Essa chiede anche la concessione dell'effetto sospensivo

al gravame. Sostiene che la propria offerta sarebbe conforme alle direttive

FINMA. Secondo quanto appreso verbalmente dal committente, il motivo dell'esclusione

sarebbe da ricondurre alla mancata inclusione, nel prezzo offerto, della copertura

provvisionale relativa ai beni immobili. Questa consiste nella cosiddetta

assicurazione preventiva, finalizzata a estendere la copertura assicurativa

agli oggetti acquistati in un secondo momento oppure agli aumenti di valore. La

ricorrente prevedrebbe una simile copertura, tuttavia sulla base dei suoi

sistemi elettronici, il premio non sarebbe calcolato in maniera forfetaria,

bensì addebitato retroattivamente, a partire dal momento di un'eventuale nuova

acquisizione, rispettivamente di concrete migliorie, nel rispetto dei premi

determinanti stabiliti dalla FINMA e sulla base del valore richiesto. Sistema

che tutela maggiormente gli interessi dello stipulante, non ponendo a suo

carico il pagamento di un premio basato su un valore fittizio e non reale.

L'estensione della copertura avverrebbe quindi solo in caso di concreti

cambiamenti di situazione. La direttiva FINMA non precisa del resto il momento

in cui il premio deve essere versato.

E. All'accoglimento del ricorso si oppone il

committente, sostenendo che dalle verifiche effettuate, il premio della

ricorrente non risulta comprendere la copertura provvisionale richiesta.

F. Pure

l'aggiudicataria chiede di respingere l'impugnativa. L'offerta della medesima

non sarebbe infatti conforme alle disposizioni di gara. La copertura

provvisionale andava inserita nel premio per permettere un confronto delle

offerte sulla base di parametri univoci. Il modo di procedere dell'insorgente,

che riserva la riscossione del premio, con effetto retroattivo, a dipendenza

del verificarsi di un evento futuro, si porrebbe in contrasto con le regole di

gara e con il principio della parità di trattamento tra concorrenti.

G. Con la replica, l'insorgente

ribadisce le proprie tesi. Solleva inoltre perplessità sul dettaglio del premio

offerto, esposto in due riprese dall'aggiudicataria su richiesta del

committente, riservandosi di chiedere l'esclusione dell'insorgente con un

allegato di triplica, in base alle indicazioni che sarebbero state fornite

dall'insorgente con la duplica.

H. Con la duplica il

committente e l'aggiudicataria riaffermano la propria posizione. Quest'ultima

conferma inoltre il dettaglio del premio esposto al committente con la sua

ultima comunicazione elettronica, ammettendo un errore di calcolo per quanto

attiene alla prima versione fornita.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1

CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone

Ticino al concordato intercantonale sugli

appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio 1996/30

novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510). In quanto partecipante al concorso oggetto

del contendere, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la sua

estromissione dalla procedura (art. 15 cpv. 1bis lett. d CIAP e 65 cpv.

1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100).

L'abilitazione a contestare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 le potrà

invece essere riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso diretto

contro la decisione di esclusione (cfr. STA 52.2016.330 del 9 novembre 2016 consid.

1). Con questa precisazione il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è

pertanto ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere all'assunzione

di prove (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il concorso

prodotto dal committente e la documentazione esibita dalle parti con le memorie

scritte bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di

causa. Non occorre ordinare una perizia da parte della FINMA sulla liceità

della soluzione adottata dalla ricorrente in merito al calcolo del premio per

la copertura provvisoria degli immobili. Non bisogna infatti risolvere la

questione di sapere se il modo di operare della ricorrente sia rispettoso delle

direttive FINMA. Se tale operazione sia ammissibile o addirittura usuale, in

particolare nel settore privato, non è rilevante per la presente fattispecie: il

presente gravame verte sul quesito di sapere se l'offerta dell'aggiudicataria è

conforme alle disposizioni del concorso indetto dal Municipio di CO 2.

Questione che il Tribunale è in grado di risolvere senza interpellare la

predetta autorità.

1.3.

Alla presente fattispecie è applicabile il regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del

concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006

(RLCPubb/CIAP; RL 730.110) nella sua versione in vigore sino al 31 dicembre

2019 (cfr. disposizione transitoria della modifica del 10 aprile 2017 della

legge sulle commesse pubbliche del legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio

2001 [LCPubb; RL 730.100]; BU 2019, 211).

2. Notoriamente,

soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione

per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge

stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che

deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il

profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza (art. 1

cpv. 3 lett. b e c CIAP). Al momento della loro apertura le offerte devono

quindi risultare complete, corrette, nonché compilate nel rispetto delle

condizioni stabilite dal bando di concorso e

della relativa documentazione di gara (art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP). Questo,

in particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare tra

loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più

vantaggiosa. Le offerte devono in altri termini essere formulate

in modo tale da permettere al committente di procedere direttamente all'aggiudicazione,

senza dover sollecitare il singolo concorrente a fornire aggiunte, chiarimenti

o precisazioni in merito all'offerta

inoltrata (Jean-Baptiste Zufferey/ Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit

des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 108-109). Offerte difformi

vanno per principio escluse dalla gara; la difformità può consistere sia nella

disattenzione di esigenze imposte dalla legge o dalle regole del concorso, sia

nella mancata compilazione di posizioni del capitolato d'appalto, sia nell'offerta

di prestazioni che non rispondono alle prescrizioni fissate dagli atti di gara.

Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in particolare

nell'ottica del divieto di formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate

(cfr. STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1, 2C_458/2008 del 15

dicembre 2008 consid. 3.1, 2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc in: RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; RtiD I-2014

n. 12 consid. 3.1, STA 52.2013.2 del 24 aprile 2013 consid. 2.2; Matteo Cassina, Principali aspetti del

diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla

CFPG, Lugano 2008, pag. 34).

3. Ai sensi dell'art. 33 della legge

federale sulla sorveglianza delle imprese di assicurazione del 17 dicembre 2004

(LSA; RS 961.01), la copertura dei danni causati dagli elementi naturali deve necessariamente essere inclusa nell'assicurazione

contro gli incendi (cpv. 1). L'entità della copertura e le tariffe dei premi,

prosegue il cpv. 2 della norma, sono uniformi e vincolanti per tutti gli

assicuratori privati. L'ordinanza sulla sorveglianza delle imprese di

assicurazione private del 9 novembre 2005 (OS; RS 961.011) precisa altresì

quali siano i danni causati dagli elementi naturali da prevedere nell'assicurazione

contro gli incendi (danni causati dagli elementi naturali secondo l'OS: DN-OS).

Fatti

I danni causati dagli elementi naturali disciplinati per legge dall'OS non

possono essere assicurati in base al principio di libera concorrenza sul

mercato. Agli assicuratori è concesso un certo margine di libertà

imprenditoriale solo per gli oggetti e i rischi che non rientrano nell'ambito

di questa regolamentazione (danni causati dagli elementi naturali-speciale:

DN-speciale).

Il premio determinante, approvato dalla FINMA (art. 33 cpv. 3, 178 cpv. 1 OS),

corrisponde allo 0.35 ‰ della somma assicurata per i beni mobili esclusa la

mobilia domestica e dello 0.46 ‰ per i fabbricati (cfr. decisione del 2

novembre 2006 dell'Ufficio federale delle assicurazioni private, FF 2006 8524; direttiva

della FINMA, Elementarschadenversicherung in der Schweiz, Berna 2017, n. 4.2.1).

4. 4.1. Nel caso

concreto il committente ha rimproverato all'insorgente di aver offerto un

premio inferiore al minimo calcolato secondo le direttive della FINMA, per non

aver inserito la quota relativa alla copertura provvisionale per i beni

immobili. Che tale copertura non sia compresa nel premio offerto

dall'insorgente è incontestato. Quest'ultima sostiene tuttavia che il contratto

di assicurazione che andrebbe a stipulare in caso di ottenimento della commessa

garantirebbe comunque tale prestazione, destinata a estendere l'assicurazione

agli oggetti acquistati in un secondo momento oppure agli aumenti di valore. Il

premio relativo alla copertura provvisionale non è tuttavia corrisposto

anticipatamente ogni anno, ma sarà calcolato e riscosso soltanto al momento del

verificarsi dell'evento, segnatamente un nuovo acquisto immobiliare, con

effetto retroattivo. La sua offerta risponderebbe pertanto appieno alle condizioni

di gara. Tale modo di procedere, vantaggioso per il committente, rientrerebbe

nella libertà di mercato e consentirebbe di presentare un'offerta

concorrenziale, conformemente agli scopi delle procedure di pubblico concorso.

4.2. Sennonché, l'impostazione del bando di concorso non lasciava spazio a

proposte commerciali di questo tipo. Il modulo d'offerta, limitato

all'esposizione del premio complessivo, non permetteva infatti simili opzioni. Pertanto,

la richiesta della copertura provvisionale esplicitata negli atti di gara, in

difetto di altre precisazioni, non poteva che comportare la necessità di

inglobare tale prestazione nel premio offerto. Come già accennato, non è

determinante la questione di sapere se il modo di riscuotere il premio adottato

dall'insorgente sia ammissibile o addirittura vantaggioso per lo stipulante

(cfr. supra consid. 1.2). Nell'ambito di un pubblico concorso è di

fondamentale importanza che le offerte possano essere paragonate fra loro al

fine di aggiudicare la commessa al miglior offerente. Prevedendo la riscossione

di un premio indeterminato soltanto al verificarsi di un evento futuro e con

effetto retroattivo, l'offerta dell'insorgente espone il committente a dei

costi incerti e non quantificati. Questa non è quindi conforme alle

prescrizioni di gara. L'esclusione dall'insorgente dalla procedura non presta

quindi il fianco alla critica.

5. Estromessa a

ragione dal concorso, la ricorrente non è legittimata a contestare

l'aggiudicazione alla resistente. Sarebbero state

tuttalpiù ammissibili, per ragioni deducibili dal principio della parità

di trattamento, le censure destinate a dimostrare che anche l'offerta

dell'aggiudicataria meritava l'esclusione (cfr. STA 52.2017.373 del 26 febbraio 2018 consid. 3.1 e rinvii).

Tesi che tuttavia l'insorgente ha rinunciato a sostenere. Il ricorso va quindi

respinto nella misura della sua ricevibilità.

6. L'emanazione del

presente giudizio rende priva d'oggetto la domanda tendente alla concessione

dell'effetto sospensivo al ricorso.

7. La tassa di

giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1

LPAmm). Essa rifonderà all'aggiudicataria congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1

LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1. Nella misura

in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.

Considerandi

2.

La tassa di

giustizia di fr. 5'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico.

La ricorrente verserà alla CO 1 fr. 2'500.- di ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera