Commesse pubbliche. Mancata predeterminazione delle modalità di valutazione dell'attendibilità del prezzo. Violazione del principio della trasparenza

Incarto n.

Fatti

52.2020.375

Lugano

12

ottobre 2020

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Paola Passucci

statuendo

sul ricorso del 3 agosto 2020 della

RI

1

patrocinata

da:

contro

la decisione del 24 luglio 2020 del Consiglio della

Parrocchia CO 2, che ha deliberato alla CO 1 le opere da restauratore per il

restauro dell'apparato decorativo, fase esecutiva 2 (presbiterio) della

Chiesa __________;

ritenuto, in

fatto

che il 21 febbraio

2020 il CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse

pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato secondo la

procedura libera, per aggiudicare le opere da restauratore occorrenti per il restauro

dell'apparato decorativo, fase esecutiva 2 (presbiterio) della Chiesa __________

(FU __________ pag. __________ e segg.);

che il bando (cifra 4) preannunciava i seguenti criteri e fattori di

ponderazione:

a) prezzo: economicità

30%

b) prezzo:

attendibilità 20%

c) referenze

ed esperienze per lavori analoghi 30%

-

numero di referenze valide 10%

-

qualità delle referenze 10%

-

qualità delle referenze dei collaboratori 10%

d) composizione

della squadra 12%

e) formazione

di apprendisti 5%

f) perfezionamento professionale 3%

che in merito al criterio dell'economicità le disposizioni particolari

CPN 102 annunciavano quanto segue.

224.200 Assegnazione del punteggio

concernente il criterio prezzo/economicità (50%)

224.210 Il punteggio concernente il criterio

prezzo/economicità è assegnato secondo la seguente formula:

(NB: vengono considerate unicamente le

offerte formalmente valide)

Importo

dell'offerta più bassa: Importo dell'offerta concorrente = Rx

Punteggio del concorrente = Rx2 x

50 (ponderazione)

(…)

Il punteggio massimo assegnato sul

criterio prezzo/economicità è di 50 punti.

che le stesse non specificavano alcunché in merito alla modalità di valutazione

del criterio riferito all'attendibilità del prezzo;

che sia il bando (cifra 11) sia la documentazione di gara (pos. 221.100) indicavano

mezzi e termini di ricorso; nessuno li ha tuttavia impugnati;

che entro il termine utile sono pervenute al

committente cinque offerte, per valori compresi tra fr. 138'091.15 e fr.

251'198.50; le stesse sono state valutate dal consulente del committente, lo

studio di architettura __________, il quale ha fatto sapere che per la

delibera entra(va) in considerazione, salvo valutazione della

attendibilità del prezzo, l'offerta dell'offerente __________ per un importo

offerto di fr. 138'091.15;

che dopo aver preso atto dei punteggi attribuiti dal suo consulente per i

criteri relativi alla qualità delle ditte (referenze per lavori analoghi,

composizione della squadra, formazione degli apprendisti, perfezionamento

professionale) e rilevato, a proposito dei criteri di aggiudicazione riferiti

al prezzo, che l'economicità era stata calcolata secondo la formula

indicata nella documentazione di gara per un punteggio massimo di 30 punti

e che il calcolo dei punteggi per l'attendibilità, per un massimo di

20 punti, era stato fatto in base alle direttive emanate dal Centro di

consulenza LCPubb, il Consiglio parrocchiale ha deciso di assegnare la

commessa alla ditta CO 1, la cui offerta è giunta al primo posto con 66.83

punti;

che contro la predetta decisione la ditta RI 1, terza classificata con 44.90

punti, è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone

l'annullamento previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame; in via

principale, la ricorrente ha postulato l'aggiudicazione della commessa in suo

favore; in via subordinata, ha sollecitato invece il rinvio degli atti al committente

per nuova decisione;

che la ricorrente ha denunciato una discrepanza

tra l'importo (fr. 180'000.-) indicato alla cifra 4 del bando e

quello (fr. 150'000.-) riportato alla pos. 223.200 CPN 102 riferito al valore

dell'opera da apportare come referenza;

che essa ha criticato il fatto che nei documenti di gara è stato soppresso

il criterio relativamente all'attendibilità del prezzo, aumentando al 50% il

criterio di economicità del prezzo e che con la decisione di delibera

qui querelata è stato "reintrodotto" il criterio di

prezzo/attendibilità, diminuendo il punteggio, rispettivamente la percentuale

di ponderazione del criterio "prezzo, economicità" degli atti di gara

e introducendo, ex novo, e dunque in modo arbitrario, per la prima volta, nel

consid. D, il calcolo dei punteggi di questo criterio;

che la ricorrente ha peraltro rilevato che il preventivo del committente, incluso nel

calcolo del parametro Pr (prezzo medio di riferimento) in modo del

tutto arbitrario, senza indicare negli atti di gara che (…) sarebbe

stato considerato quale riferimento per la comparazione delle offerte, sarebbe

stato allestito dal gerente di una delle ditte concorrenti (la __________

Sagl), che avrebbe dunque meritato l'esclusione;

che la violazione del

principio della trasparenza, costituita dalla mancata, preventiva definizione

del metodo di valutazione dell'attendibilità del prezzo, sarebbe pertanto

evidente;

che l'insorgente ha inoltre messo in

dubbio la completezza dell'offerta dell'aggiudicataria, a suo dire non compilata

in ogni sua parte e carente della necessaria documentazione e criticato la

stessa per aver segnalato che avrebbe fatto capo a uno stuccatore estraneo alla

ditta, disattendendo il divieto di subappalto previsto dalle regole del

concorso;

che in sede di risposta il committente ha riconosciuto di non aver indicato,

nelle prescrizioni di gara, il metodo di valutazione dell'attendibilità del

prezzo; ha perciò aderito alla richiesta dell'insorgente di annullare la

decisione di aggiudicazione e chiesto a questo di Tribunale di voler annullare

anche l'intera procedura di concorso, contenendo, per quanto possibile, le

relative tasse e spese;

che la deliberataria ha invece sollecitato il rigetto del ricorso, obiettando

di avere inoltrato un'offerta incompleta e non conforme alle esigenze

annunciate negli atti di gara; per il resto, si è riservata di presentare

ulteriori osservazioni una volta presa visione degli atti concorsuali;

che l'Ufficio di

vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente;

che con la replica la ricorrente

ha ritenuto improponibile la domanda del committente di annullare il concorso,

poiché non oggetto del gravame; a mente sua, infatti, spetterà se del caso

alla Parrocchia annullare in un secondo tempo il concorso, mediante nuova

decisione soggetta a impugnativa;

che la stazione appaltante e la

deliberataria non hanno duplicato;

considerato, in

diritto

che la competenza del

Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb;

che in quanto partecipante al concorso oggetto del contendere, la ricorrente è

senz'altro legittimata a contestare la decisione con cui il committente ha

affidato la commessa ad un altro concorrente (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv.

1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL

165.100);

che il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto ricevibile in

ordine;

che il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria

(art. 25 cpv. 1 LPAmm);

che giusta l'art. 32 cpv. 1 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a

favore dell'offerta complessivamente più vantaggiosa determinata sulla scorta

di diversi criteri, quali il termine, la qualità, il prezzo, la sua

attendibilità, l'economicità, i costi di servizio, il servizio clientela,

l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale, la

responsabilità sociale, la formazione e il perfezionamento degli apprendisti e

il valore tecnico; i criteri di aggiudicazione, soggiunge l'articolo (cpv. 2),

devono essere indicati nei documenti del bando, in ordine di importanza;

che riallacciandosi a questa norma di legge, l'art. 53 cpv. 1 del regolamento di applicazione della legge sulle

commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del

12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110) ribadisce che i criteri di aggiudicazione devono essere pertinenti

con la commessa e precisati nel bando per ordine di importanza, con il relativo

valore di ponderazione; l'esigenza di

fissare preventivamente i criteri di aggiudicazione in ordine d'importanza

discende soprattutto dal principio di trasparenza, che informa la

procedura di aggiudicazione delle commesse pubbliche (art. 1 cpv. 1 lett. c

LCPubb);

che i criteri di aggiudicazione, scelti in funzione della natura e delle

caratteristiche della commessa, devono essere indicati già in sede di

pubblicazione del bando, allo scopo di predeterminare, secondo tale principio,

il quadro all'interno del quale il committente si impegna ad esercitare il

proprio apprezzamento ai fini della delibera; attraverso la predeterminazione

di tali criteri viene invero limitata, se non esclusa, la libertà del

committente di valutare le offerte pervenutegli secondo parametri elaborati a

posteriori nell'ottica di giustificare una determinata scelta (DTF 125 II 86

consid. 7c pag. 100 segg.);

che sempre nel quadro della preventiva definizione dei criteri di

aggiudicazione, il committente deve di principio indicare almeno sommariamente

anche il metodo che intende applicare per valutare concretamente le offerte; diversamente,

lasciando al committente la più ampia libertà di scegliere il metodo di

valutazione dei singoli criteri di aggiudicazione soltanto dopo l'apertura

delle offerte, può essere disatteso il principio di trasparenza, che l'obbligo

di predeterminare questi parametri assieme ai fattori di ponderazione intende

invece salvaguardare (RtiD I-2017 n. 16 consid. 3.1; STA 52.2017.568 del 25

settembre 2018 consid. 6, 52.2014.131 del 3 luglio 2014 consid. 2.1,

52.2012.326 dell'8 ottobre 2012 consid. 4.1);

che il committente non deve tuttavia necessariamente prestabilire complesse

griglie di valutazione: esso può anche limitarsi a definire preventivamente

soltanto una scala delle note, congruente per tutti i criteri d'aggiudicazione,

che indichi sommariamente, anche mediante semplici predicati, come intende

valutare le offerte sulla base delle informazioni concretamente richieste dal

bando e fornitegli dai concorrenti; dovrà poi, nella motivazione del

provvedimento di delibera, fornire una giustificazione adeguata e sostenibile

della nota che ha attribuito ai singoli concorrenti per ogni criterio

d'aggiudicazione, dopo averne comparato in modo rispettoso della parità di

trattamento gli aspetti che secondo il bando si è impegnato a valutare (STA

52.2019.47 del 6 maggio 2019 consid. 2.1, 52.2013.440 del 4 dicembre 2013

consid. 2.1, 52.2010.14 del 18 marzo 2010 consid. 3.1);

che secondo l'art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP, l'inoltro dell'offerta implica

l'accettazione di tutte le condizioni di legge e del bando;

che la norma scaturisce direttamente dal principio della buona fede (cfr. art.

5 cpv. 3 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18

aprile 1999; Cost.; RS 101); è inoltre riconducibile al principio della

sicurezza del diritto; sarebbe invero contrario a tali principi concedere ai

concorrenti la possibilità di rimettere in discussione le regole della gara

ancora nell'ambito di ricorsi proposti contro le decisioni adottate successivamente

dal committente;

che la rinuncia ad agire dei concorrenti esplica in linea di massima effetti

preclusivi (RDAT I-2002 n. 24);

che il principio della buona fede e della sicurezza giuridica impongono ai

concorrenti anche l'obbligo di segnalare tempestivamente al committente errori

manifesti o comunque facilmente riconoscibili compiuti durante lo svolgimento

della competizione, pena l'impossibilità di avvalersene al momento

dell'aggiudicazione (DTF 130 I 241 consid. 4.3); eccezioni a questa regola sono

ammissibili soltanto nel caso di contestazioni rivolte contro prescrizioni di

gara che ledono in modo particolarmente grave l'ordinamento sulle commesse

pubbliche, oppure contro prescrizioni di cui i concorrenti non potevano

prevedere compiutamente la portata (STA 52.2018.66 del 7 maggio 2018 consid.

3.1.1, 52.2011.327 del 16 agosto 2011 consid. 3.1, 52.2011.4 del 25 gennaio 2011

consid. 3.2);

che in concreto, il committente ha

preannunciato in modo dettagliato le formule e il metodo che avrebbe utilizzato

per valutare il criterio di aggiudicazione riferito alle referenze, alla

composizione della squadra, alla formazione apprendisti, al perfezionamento

professionale e all'economicità del prezzo (pos. 224 CPN 102), salvo

indicare in modo erroneo il fattore di ponderazione attribuito a quest'ultimo

criterio e, di conseguenza, il relativo punteggio massimo (cfr. cifra 4 del

bando e pag. 6 del capitolato dove la ponderazione è fissata al 30%);

che le

disposizioni particolari CPN 102 non illustravano invece le modalità con le quali sarebbe stato

apprezzato il criterio dell'attendibilità del prezzo, tant'è che lo stesso

consulente del committente ha valutato le offerte facendone astrazione;

che solo dalla decisione di delibera è emerso che i relativi punteggi erano stati assegnati in base alle

direttive emanate dal Centro di consulenza LCPubb, segnatamente applicando la

formula da esso coniata che prevedeva, fra l'altro, l'utilizzo del preventivo

del committente nel calcolo del prezzo medio di riferimento; una formula che,

di fatto, non è però stata esplicitata in alcun modo negli atti concorsuali;

che in risposta la stazione appaltante ha ammesso il buon

fondamento del gravame, per quanto riferito alla mancata indicazione del metodo

di valutazione dell'attendibilità del prezzo, aderendo alla richiesta della

ricorrente di annullare la decisione di aggiudicazione; a ben guardare,

nell'interesse di una celere evasione del contenzioso dall'esito scontato il

committente avrebbe potuto appoggiarsi all'art. 74 cpv. 2 LPAmm e modificare

direttamente la propria decisione (segnatamente revocando la sua delibera del

24 luglio 2020), lasciando a questa autorità di ricorso la formalità di stralciare

la causa e di decidere sulle spese;

che l'attitudine del Consiglio parrocchiale, che ha imposto un duplice scambio

di allegati e la redazione di una sentenza di merito, influirà inevitabilmente

sull'ammontare della tassa di giustizia e delle ripetibili;

che stando così le

cose, il ricorso va quindi

parzialmente accolto senza che si renda necessario esaminare le ulteriori

censure della ricorrente; la decisione impugnata deve quindi essere annullata

assieme alla procedura che l'ha preceduta;

che invano la ricorrente in replica sostiene che la domanda

del committente di annullare la procedura di concorso è improponibile; sebbene

il RLCPubb/CIAP in vigore dal 1° gennaio 2020 non preveda più esplicitamente la

necessità di predeterminare nei documenti di gara, accanto ai criteri di

aggiudicazione, anche la scala e il metodo della loro valutazione (cfr. art. 10

cpv. 2 lett. k RLCPubb/CIAP in vigore fino al 31 dicembre 2019) secondo

giurisprudenza costante l'assenza di tali elementi costituisce infatti un

difetto d'impostazione del capitolato, che pregiudica irrimediabilmente

qualsiasi possibilità di pervenire ad un'aggiudicazione conforme al principio

della trasparenza (art. 1 cpv. 1 lett. c LCPubb; STA 52.2014.131 del 3 luglio

2014 consid. 2.2, 52.2014.104 dell'11 giugno 2014 consid. 2.2, 52.2012.326

dell'8 ottobre 2012 consid. 4.2);

che il fatto che il capitolato non sia stato impugnato non permette di

approdare a conclusione diversa; il Tribunale è tenuto a rilevare d'ufficio la

violazione di formalità essenziali di procedura come quelle disattese dal

committente;

che l'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda

volta a concedere effetto sospensivo al gravame;

che la tassa di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dal gravame ed ai

valori in discussione, è posta a carico della ricorrente, della deliberataria e

del committente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm); quest'ultimo non

può esser mandato esente da qualsiasi aggravio pur avendo formulato un atto di

acquiescenza, poiché con la sua decisione ha provocato il contenzioso nel quale

è intervenuto a tutela di interessi economici propri (DTF 128 II 90 consid.

2b);

che laddove non sono compensate, alla ricorrente sono dovute ripetibili

commisurate in funzione dell'esito della causa (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1. Il ricorso è

parzialmente accolto.

Di conseguenza, la decisione del 24 luglio 2020 con cui

il Consiglio della Parrocchia CO 2 ha deliberato le opere da restauratore occorrenti

per il restauro dell'apparato decorativo, fase esecutiva 2 (presbiterio) della

Chiesa parrocchiale __________ alla CO

1 è annullata assieme al concorso che l'ha preceduta.

Considerandi

2.

La tassa di giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico del committente

e della deliberataria nella misura di fr. 800.- ciascuno e della ricorrente

nella misura di fr. 400.-. Alla ricorrente va restituito l'anticipo versato in

eccesso (fr. 1600.-).

3.

A titolo di ripetibili la ricorrente

riceverà fr. 800.- dal committente e fr. 400.- dalla deliberataria.

4.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110), nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

5.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera