Commessa pubblica. La deliberataria ha adempiuto il criterio di idoneità legato al pagamento degli oneri sociali e delle imposte. La sua offerta è completa e conforme alle prescrizioni di gara

Incarto n.

52.2020.383

Lugano

1

dicembre 2020

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Matteo Cassina, vicepresidente,

Matea Pessina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Paola Passucci

statuendo

sul ricorso del 10 agosto 2020 della

RI

1

patrocinata

da:

contro

la decisione del 23/24 luglio 2020 del Municipio CO

2, che ha aggiudicato alla CO 1 la fornitura di pietra naturale per la

riqualifica del nucleo __________;

ritenuto, in

fatto

A. Il 28 aprile 2020 il

Municipio CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle

commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato

secondo la procedura libera, per aggiudicare la fornitura di pietra naturale

per la riqualifica del nucleo di __________ (FU n. __________ pag. __________).

Circa gli atti da

produrre con l'offerta, le disposizioni particolari CPN 102 disponevano, fra l'altro,

quanto segue (pos. 252).

252.100

Documenti da inoltrare con il capitolato o con l'elenco prezzi

252.110

Le dichiarazioni previste dall'art. 39 RLCPubb/CIAP

comprovanti l'avvenuto pagamento dei seguenti contributi di legge.

In caso di filiale: valgono le dichiarazioni degli oneri sociali e le imposte della

filiale.

In caso di succursale: valgono le dichiarazioni degli oneri sociali e le

imposte della casa madre.

R252.119

Le dichiarazioni devono indicare il numero degli operai assicurati.

Dichiarazioni comprovanti il pagamento trimestrale degli importi relativi ai seguenti

contributi:

- AVS/AI/IPG/AD;

-

Assicurazione perdita di guadagno in caso di malattia;

- SUVA

o istituto analogo;

-

Cassa pensione (LPP);

-

Imposte alla fonte;

-

Imposte federali, cantonali e comunali;

-

Imposte sul valore aggiunto (IVA);

-

Pensionamento anticipato (PEAN);

-

Contributi professionali

Le dilazioni di pagamento degli oneri sociali e delle imposte non sono ammesse

e comportano l'esclusione dell'offerta.

La data di emissione delle dichiarazioni/certificati di cui sopra, non deve

essere antecedente al 30 settembre 2019 o data successiva.

Richiamati i disposti del Decreto esecutivo concernente la modifica delle

procedure in materia di commesse pubbliche in tempo di emergenza epidemiologica

da COVID-19 del 15 aprile 2020, gli offerenti che non dispongono di tali

attestazioni possono, in alternativa, presentare un'autocertificazione che

attesti il pagamento degli oneri sociali e delle imposte al 30/09/2019,

sottoscrivendo il documento "Autocertificazione e dichiarazione

dell'offerente", che si trova come allegato nr. 6 nella documentazione di

concorso.

(…)

R252.190

Esclusione

dalla gara di appalto.

R252.191

L'offerta

deve essere allestita in forma scritta, chiara ed univoca, compilata in ogni

sua parte. L'inoltro dell'offerta implica l'accettazione di tutte le condizioni

di legge e del bando.

L'offerta è valida solo se contiene l'elenco di tutti

Fatti

i documenti contenuti nella busta d'offerta e tutta la documentazione richiesta

dal bando.

Offerte incomplete verranno automaticamente escluse dalla procedura di

aggiudicazione, riservata la possibilità di richiedere entro un termine

perentorio la produzione di eventuali documenti mancanti richiesti per

attestare quanto indicato dagli art. 34 e 39 RLCPubb/CIAP

Nell'avviso di gara (lett.

o) e nella documentazione di concorso (pos. 221.400) era segnalata chiaramente

la possibilità di ricorso contro gli stessi. Nessuno li ha tuttavia impugnati.

B. Entro il termine utile

(17 giugno 2020) sono giunte al committente tre offerte dai valori compresi tra

fr. 399'984.90 e fr. 405'896.50. Le stesse sono state valutate dal consulente

del committente, lo studio d'ingegneria __________, il quale ha proposto di

aggiudicare la commessa alla CO 1, classificatasi al primo posto con 5.677

punti. Facendo propria la proposta del suo consulente, il 23 luglio 2020 il

Municipio CO 2 ha quindi deciso di deliberare i lavori messi a concorso a

quest'ultima ditta, dandone comunicazione alle parti il giorno seguente.

C. Contro la predetta

decisione la RI 1, terza in graduatoria con 5.660 punti, è insorta davanti al

Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e la conseguente

delibera in proprio favore, subordinatamente il rinvio degli atti al

committente per nuova decisione, il tutto previa concessione dell'effetto

sospensivo al gravame. La ricorrente ha sostenuto in pratica che

l'aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per non aver presentato

un'offerta completa e conforme alle condizioni di gara, segnatamente per quanto

attiene alla dichiarazione comprovante il pagamento delle imposte comunali. Essa

avrebbe infatti omesso di allegare alla propria offerta la documentazione

attestante il pagamento delle imposte comunali di P__________. Dichiarazione,

questa, che la ditta avrebbe dovuto esibire ritenuto che come dichiarato

dall'aggiudicataria anche nella Dichiarazione di provenienza del materiale

allegata alla sua offerta, quest'ultima gestisce ed effettua l'estrazione di

granito sia nelle cave situate nel comune di I__________, sia in quelle nel

comune di P__________. Per il resto, l'insorgente ha sostenuto che pure

l'offerta della seconda classificata avrebbe meritato l'estromissione, con

motivi che qui non mette conto di rilevare.

D. All'accoglimento del

ricorso si sono opposti il committente e la deliberataria, chiedendo anzitutto

la revoca dell'effetto sospensivo concesso al gravame in via supercautelare.

a. Il Municipio ha osservato che la CO 1 è una ditta attiva nell'esercizio di cave

di granito, iscritta a RC con sede nel Comune di R__________. A giusta ragione

essa ha pertanto accluso alla propria offerta la dichiarazione attestante

l'avvenuto pagamento delle imposte comunali di questo Comune. Ha rilevato che

il riparto intercomunale è dato solamente se le condizioni di assoggettamento

di un soggetto fiscale si verificano in più Comuni e che non è quindi

automatico che se la ditta CO 1 ha in locazione cave in due Comuni distinti, si

verificano anche i presupposti per stabilire il riparto intercomunale, bensì

solo se l'attività svolta in un Comune genera stabilimento d'impresa. L'ente

banditore ha inoltre annotato che il concorso è stato pubblicato quando era in

vigore il Decreto esecutivo concernente la modifica delle procedure in materia

di commesse pubbliche in tempo di emergenza epidemiologica da COVID-19 del 15

aprile 2020 (Decreto COVID-19) che permetteva, in deroga all'art. 39a del

regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del

concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP;

RL 730.110) - la presentazione della semplice autocertificazione attestante il

pagamento degli oneri sociali e delle imposte al 30 settembre 2019 anche per

commesse di valore superiore a fr. 10'000.-. Avendo l'aggiudicataria

sottoscritto e accluso il citato documento alla sua offerta, questa è in ogni

caso da ritenersi completa.

b. La CO 1 ha sostenuto

che la ricorrente è partita dal presupposto, errato, secondo cui l'aggiudicataria,

che effettua l'estrazione di granito sia nelle cave situate nel Comune di I__________

sia in quelle di P__________, sarebbe tassata anche in quest'ultimo Comune.

Ha quindi confermato di pagare le imposte solamente nel Comune di R__________,

per modo che evidentemente non poteva e non doveva allegare la dichiarazione

di avvenuto pagamento delle imposte comunali al Comune di P__________. Richiamandosi

all'art. 285 della legge tributaria del 21 giugno 1994 (LT; RL 640.100), ha

inoltre asserito che nulla può esserle rimproverato per il fatto di non avere

il riparto intercomunale e, di conseguenza, di non pagare le imposte (anche)

nel Comune di P__________. Data l'infondatezza della contestazione sollevata

dalla RI 1 nei confronti della sua offerta, l'aggiudicataria non è entrata nel

merito delle censure rivolte a quella della ditta posizionatasi al secondo

posto.

c. L'Ufficio di

vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente.

E. Con la replica e la

duplica le parti hanno ribadito le proprie tesi con precisazioni di cui si

dirà, per quanto necessario, in appresso.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data e il gravame è

tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb). Può restare aperta la questione relativa

alla legittimazione attiva della ricorrente, terza classificata, a contestare

l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1

della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL

165.100) ritenuto che il ricorso deve comunque essere respinto nel merito. Richiamata

la sentenza sulla cosiddetta Ceneri-Praxis e tenuto conto dell'evoluzione della

giurisprudenza in materia (cfr. STF 2C_979/2018 del 22 gennaio 2020), il

Tribunale si riserva comunque di modificare in futuro la propria prassi sulla

legittimazione ricorsuale.

1.2. Il gravame può essere evaso

sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Per le ragioni che saranno meglio esposte nel

seguito non occorre richiamare dall'Ufficio di tassazione delle persone

giuridiche di __________ le ultime 3 decisioni di riparto intercomunale

fiscale inerenti all'aggiudicataria, né dai Servizi finanziari del Comune

di P__________ le ultime tre decisioni di tassazione della CO 1, come

postulato dall'insorgente.

Considerandi

2.

Notoriamente,

soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione

per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge

stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che

deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il

profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza (cfr.

art. 1 lett. a e c LCPubb, art. 5 lett. a LCPubb). Al momento della loro

apertura le offerte devono quindi risultare complete, corrette, nonché

compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara (cfr. art. 26

cpv. 1 LCPubb e 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP).

Questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente

raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella

oggettivamente più vantaggiosa. Le offerte devono in altri

termini essere formulate in modo tale da permettere al committente di procedere

direttamente all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo concorrente

a fornire aggiunte, chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta inoltrata

(Jean-Baptiste Zufferey/Corinne

Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag.

108-109). Offerte difformi vanno per principio escluse dalla gara; la

difformità può consistere sia nella disattenzione di esigenze imposte dalla

legge o dalle regole del concorso, sia nella mancata compilazione di posizioni

del capitolato d'appalto, sia nell'offerta

di prestazioni che non rispondono alle prescrizioni fissate dagli atti di gara.

Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in particolare

nell'ottica del divieto di formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno

tollerate (cfr. STF 2D_45/

2016.

del 10 luglio 2017 consid. 5.1, 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid.

3.1, 2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc in: RDAT II-2002 n. 47 pag.

158.

segg.; RtiD II-2019 n. 10, I-2014 n. 12 consid. 3.1; STA 52.2017.579 del 21

marzo 2018, 52.2015.314 del 26 ottobre 2015 consid. 2.1, 52.2014.282-283 del 10

ottobre 2014 consid. 2.1, 52.2013.2 del 24 aprile 2013 consid. 2.2; Matteo Cassina, Principali aspetti del

diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla

CFPG, Lugano 2008, pag. 34).

3.

3.1

Giusta l'art. 5 lett. a

LCPubb il committente può aggiudicare la commessa oggetto del concorso

unicamente a offerenti che garantiscono l'adempimento degli obblighi verso le

istituzioni sociali, il pagamento delle imposte, del riversamento delle imposte

alla fonte, il rispetto delle disposizioni in materia di protezione dei

lavoratori e dei contratti collettivi di lavoro vigenti per categoria di arti e

mestieri e/o i contratti nazionali mantello.

La norma sancisce un criterio d'idoneità di carattere generale, volto a garantire le conquiste sociali e la pace del

lavoro, prevenendo il cosiddetto dumping sociale (cfr. messaggio n. 4806 del 28

ottobre 1998 del Consiglio di Stato concernente l'adozione della LCPubb,

commento ad art. 5). Accanto a questo scopo di politica sociale, la norma tende inoltre ad assicurare

la parità di trattamento tra i concorrenti, impedendo loro di trarre indebiti

vantaggi dalle inadempienze degli obblighi in questione (cfr. STA 52.2011.2 del 27 gennaio 2011; Peter

Galli/André Moser/Elisabeth Lang/

Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, III ed., Zurigo 2013, n. 514 segg.). I concorrenti che

non rispettano i principi sanciti

dalla disposizione di cui trattasi vanno esclusi dall'aggiudicazione (vedi art. 25 lett. c LCPubb;

cfr. fra le tante: STA 52.2018.281 del 3 settembre 2018 consid. 3.1).

3.2

Riallacciandosi

all'art. 5 lett. a LCPubb, l'art. 39 cpv. 1 e 2 RLCPubb/CIAP prescrive di

allegare all'offerta le dichiarazioni comprovanti l'avvenuto pagamento di:

- AVS/AI/IPG/AD;

- Assicurazione perdita di guadagno in

caso di malattia;

- SUVA o istituto analogo;

- Cassa pensione (LPP);

- Imposte alla fonte;

- Imposte federali, cantonali e

comunali;

- Imposte sul valore aggiunto (IVA);

- Pensionamento anticipato (PEAN);

- Contributi professionali;

unitamente ad una

- dichiarazione

del competente organo di vigilanza che attesti il rispetto

di un contratto collettivo di lavoro, di un contratto nazionale mantello o

di

un contratto normale di lavoro.

Con queste disposizioni, riprese

nella fattispecie dalla pos. R252.119 delle disposizioni particolari CPN 102

del capitolato d'appalto, si è in

sostanza inteso permettere al committente di verificare

immediatamente se il concorrente rispetta il criterio d'idoneità generale

sancito dall'art. 5 lett. a LCPubb. L'art. 39a RLCPubb/CIAP prevede

inoltre che in sostituzione della produzione dei documenti richiesti dall'art.

39.

è ammessa l'autocertificazione, quale documento di portata giuridica

accresciuta ai sensi dell'art. 110 cpv. 4 del Codice

penale svizzero del 21 dicembre 1937 (CP; RS 311.0), se il valore della commessa è inferiore a fr.

10'000.- (cpv. 1) e che l'autorità di vigilanza può concedere deroghe al limite

di 10'000.- per casi giustificati da motivi particolari (cpv. 2).

3.3

Per

principio, le offerte inoltrate senza le dichiarazioni richieste dall'art. 39

cpv. 1 e 2 RLCPubb/CIAP o munite di documenti privi di validità non sono da

considerare incomplete. Queste dichiarazioni, attestanti fatti oggettivi, non

riguardano in effetti l'offerta in quanto tale, ma l'idoneità generale del

concorrente, che non ha alcun potere di disposizione sul loro contenuto. Nella

loro produzione dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte

non sono pertanto ravvisabili gli estremi di una modifica dell'offerta, atto -

quest'ultimo - notoriamente inammissibile. Non per nulla, l'art. 39a cpv. 4 lett. b RLCPubb/CIAP

prevede che il committente ha la facoltà di chiedere in ogni tempo l'autorizzazione

a consultare tutti i dati già in suo possesso che fossero coperti da segreto,

segnatamente fiscale (lett. a), rispettivamente la produzione dei documenti

richiesti dall'art. 39 per completazione atti o verifica, fissando un termine

perentorio, con la precisazione che l'omissione e/o il ritardo nell'esecuzione

determinano l'esclusione dell'offerta e la segnalazione all'autorità di vigilanza,

senza necessità di comminare preventivamente tali conseguenze.

4.

4.1

Per quanto qui interessa, le

disposizioni di gara (pos. R252.119, pag. 24) imponevano ai concorrenti di allegare

le usuali dichiarazioni previste dall'art. 39 cpv. 1 RLCPubb/CIAP. Stando a

quanto stabilito dall'ente banditore, la data di emissione delle stesse non

doveva essere antecedente al 30 settembre 2019 o data successiva. Richiamandosi

al Decreto COVID-19, in vigore al momento dell'apertura del concorso, il

committente ha inoltre prescritto che gli offerenti che non disponevano di tali

attestazioni potevano, in alternativa, presentare un'autocertificazione attestante

il pagamento degli oneri sociali e delle imposte al 30 settembre 2019,

sottoscrivendo il documento "Autocertificazione e dichiarazione

dell'offerente" annesso al capitolato.

4.2

Nel caso di specie, la CO 1 ha allegato alla propria offerta tutte le

dichiarazioni esatte dall'art. 39 cpv. 1 RLCPubb/

CIAP, compresa quella, datata 8 giugno 2020 e rilasciata dai Servizi finanziari

del Comune di R__________, attestante l'avvenuto

pagamento delle imposte comunali fino all'ultima tassazione emessa e cresciuta

in giudicato. Essa ha inoltre sottoscritto l'autocertificazione ai sensi

dell'art. 39a RLCPubb/CIAP (documento che come indicato anche in calce allo

stesso ha una portata giuridica accresciuta ai sensi dell'art. 110 cpv. 4 CP),

dimostrando di

aver assolto ai suoi obblighi di corresponsione sino al 30 settembre 2019. Ora, contrariamente a

quanto pretende genericamente l'insorgente, dalla

circostanza per cui la

deliberataria effettua l'estrazione di granito (anche) nelle cave situate a P__________

non può essere dedotto che essa sia tassata anche in quest'ultimo Comune.

Invano afferma dunque che il committente, vista l'indicazione esposta

dall'aggiudicataria nella sua offerta relativa sia al comune di R__________,

sia a quello di P__________ (cfr. dichiarazione di provenienza del

materiale), avrebbe dovuto verificare se l'aggiudicataria era contribuente

anche in quest'ultimo Comune e, di conseguenza, tenuta ad esibire la relativa

documentazione comprovante l'avvenuto pagamento delle imposte comunali. Non ve

ne era assolutamente bisogno atteso che, come sopra ricordato (cfr. consid.

3.3), l'art. 39a cpv. 4 lett. a e b RLCPubb/CIAP e le prescrizioni regolanti il

concorso oggetto del contendere (pos. R252.191) conferivano al committente la facoltà

di chiedere l'autorizzazione a consultare

tutti i dati già in suo possesso che fossero coperti da segreto, segnatamente

fiscale (lett. a), rispettivamente la produzione dei documenti prescritti

dall'art. 39 per completazione atti o verifica, fissando un termine perentorio.

Il committente dunque poteva, ma non era obbligato a verificare la

documentazione prodotta dall'aggiudicataria in punto al pagamento delle imposte

comunali, soprattutto se, come in concreto, la stessa risultava essere

precisa,

chiara e allestita dal competente Servizio comunale preposto. Altrettanto

chiara e univoca era inoltre l'autocertificazione dell'offerente di avere

pagato (..) le imposte indicate nell'art. 39 cpv. 1 RLCPubb/CIAP al 30

settembre 2019. Dichiarazione, questa, della cui attendibilità non vi era

motivo di dubitare e a cui il committente poteva senz'altro attribuire un peso

accresciuto (a fronte della sua portata giuridica e delle possibili gravi

conseguenze che può comportare in caso di false indicazioni: sanzioni penali e

amministrative, esclusione dalla procedura o la revoca dell'aggiudicazione). Avendo

comprovato di essere in regola con il pagamento delle imposte comunali, il

Municipio di CO 2 non era pertanto tenuto ad esperire ulteriori verifiche presso il

Comune di P_____. A maggior ragione si giustifica tale conclusione se si

considera che in questa sede la deliberataria ha comprovato che fino alla fine del 2018 non era soggetta a

nessun riparto intercomunale (cfr. e-mail dell'Ufficio di tassazione delle

persone giuridiche di __________, doc. 2). Periodo, questo, che corrisponde all'ultima

tassazione dell'autorità fiscale secondo quanto precisato dall'aggiudicataria

(cfr. duplica, pag. 3), ciò che appare del tutto verosimile già solo

considerando che il termine per l'inoltro delle dichiarazioni d'imposta delle

persone giuridiche per il periodo fiscale 2019 è stato prorogato d'ufficio fino

al 30 settembre 2020 (cfr. Divisione delle contribuzioni, "Domande

frequenti - Misure fiscali COVID-19", 20 luglio 2020, ad punto 3.2 con

rinvio alla risoluzione governativa n. 1428 del 16 marzo 2020). Non occorre

invece approfondire i motivi per i quali l'aggiudicataria non sia stata

considerata contribuente del Comune di P__________ fino al periodo fiscale 2018

compreso. Al riguardo va, tuttavia, precisato che le ragioni alla base di una

simile scelta non dipendono da lei e non le sono di certo imputabili. Infatti,

secondo l'art. 285 LT il riparto è eseguito su rivendicazione dei Comuni

interessati (cpv. 1), rispettivamente d'ufficio se i requisiti sono desumibili

dagli atti in possesso dell'autorità di tassazione (cpv. 2; cfr. pure Divisioni

delle contribuzioni, Disposizioni per i Municipi concernenti la legge

tributaria del 21 giugno 1994, stato al 1° gennaio 2017, ad 4.1.1). Ecco perché

non occorre dare seguito alla richiesta di edizione formulata dalla ricorrente.

Se ne deve concludere che la CO 1 ha quindi adempiuto il criterio di idoneità generale legato al pagamento degli oneri sociali e delle imposte.

La sua offerta è completa e conforme alle

prescrizioni di gara.

5.

Visto quanto

precede, il ricorso deve essere respinto.

6.

L'emanazione del

presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere

effetto sospensivo all'impugnativa.

7.

La tassa di

giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1

LPAmm). Essa dovrà inoltre rifondere alla deliberataria, assistita da un

legale, congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 3'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane interamente a

suo carico. La ricorrente verserà alla deliberataria fr. 1'500.- a titolo di

ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110), nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

vicepresidente La vicecancelliera